內外勾結套取補助款行為的刑事司法認定

王 磊 吳林生

（鄭州大學法學院 河南鄭州 450001）

我國正處于轉型經濟時期，政府對產業的干預在我國經濟發展的各個階段都能見其蹤影[1]。其中，對符合特定條件的社會主體提供補助款是政府傳統的扶持政策。由于在此過程中存在的精英俘獲和部門“尋租”[2]（P148），相當數量的補助款在國家工作人員與非國家工作人員的內外勾結下被非法套取。對該類涉案人員行為進行何種刑事法律評價，理論界與實務界尚未達成統一認識，實務中適用的罪名涉及貪污罪、詐騙罪、受賄罪、行賄罪以及濫用職權罪等[3]。通常情況下，上述罪名的界限還是較為清晰的，但聚焦于內外勾結套取補助款類的案件中，也會出現難以區分的難題。

筆者認為，當前對于該類案件中規范性評價未形成共識的原因包括以下兩個方面：一是在判斷國家工作人員主觀上是否“非法占有目的”的標準上存在不同理解；客觀上是否“利用職務上的便利”的標準上存有不同的意見；二是因共犯關系的存在，對非國家工作人員進行定罪量刑時，需統籌兼顧其與國家工作人員之間量刑的均衡問題，但囿于不同維度的價值衡量，該問題也存有一定的分歧。筆者擬對上述幾個問題展開論述，旨在為司法實踐對相關行為的定罪處罰提出較為合理的解決方案。

一、國家工作人員罪責要素

（一）非法占有目的認定。行為人主觀上是否具有非法占有目的，是區分濫用職權罪與貪污罪的重要標準。在部分判決中，有將國家工作人員為他人套取補助款的行為認定為濫用職權罪，以陳良宇受賄、濫用職權案為例[4]（P35），司法機關認為行為人并沒有直接獲利，其行為就不能認定構成貪污罪，只能以濫用職權罪論[5]。如果行為人接受其他人所給的財物，則應認定構成受賄罪。

貪污罪的設立是為了防止公共財產不為國家工作人員通過濫用職權等方式所侵害，至于財產被侵害后為誰所占有，并不是貪污罪所關注的內容。實務機關或許已經注意到將非法占有目的只限于本人所占有可能存有不妥，即便通過司法解釋進行了調整[6]，也只是將非法占有目的有限擴大特定關系人。在貪污罪主觀要素的認定上，只要行為人具有非法排除對公共財物的所有權的故意即可[7]（P64），并不要求行為人在非法排除財產所有權的同時，在主觀目的上限定國家工作人員自己占有公共財物。

其一，在占有型財產犯罪中，共同犯罪行為人是否參與分贓、分贓數額多少，并不影響罪名的成立。在研判占有他人財物的行為構成何罪時，所依據的刑法所保護的法益（犯罪客體）是否被侵犯以及侵犯法益行為的性質。在大陸法系國家的刑法理論中，對“非法占有目的”有著三種不同理解：一是排除權力者的意思說、處分的意思說，以及折衷說[8]（P171-179）。不同的認定標準，會對貪污罪的適用范圍產生實質性影響。筆者認為，對“非法占有”的認定，不能僅考慮排他性因素——從體系解釋角度出發，僅考慮排他性因素，就無法區分盜竊罪、詐騙等占有型犯罪與故意毀壞財物罪；也不能過度限縮主觀方面，認為只有行為人自己所有，才成立非法占有。以盜竊罪、詐騙罪的等基礎罪為例，被害人在自身財物被盜、被騙的情況下，他所受到的侵害僅是自己的財物被他人所占有、細化誰占有了他的財物，意義相當有限。

其二，從比較法的角度進行分析，世界各國刑法鮮有將侵占型財產犯罪的占有目的限于本人占有。德國刑法第242條的盜竊罪、246 條侵占罪以及263 條的詐騙罪，都明確將“意圖使自己或第三人”作為構成要件要素[9]（P121）。捷克刑法第209的詐騙罪也將“出于為自己或者第三人獲取利益的目的”明確規定為構成構成要件要素[10]（P164）。葡萄牙刑法第375條的公務侵占罪對主觀要素的規定，“公務員為了自己或者他人的利益”，也將為他人所占有包含在內[11]（P2）。對國外學說唯唯諾諾地全盤接受或者轟轟烈烈地全面批判，都不利于中國刑法理論的繁榮與發展[12]。對于國際社會治理具有普遍意義的法治精髓和要旨，我們要學習和借鑒[13]（P649）。在財產保護這一價值層面上，我國刑法沒有理由將財產法益的保護進行不當限縮。

其三，我國立法傳統就沒有將為他人占有排除在貪污罪外。以新民主主義革命時期的刑事立法文獻為例，《陜甘寧邊區刑法總、分則草案》第143 條規定，對于自己職務上或業務上所執管之國家政府機關、金融機關、企業機關或公共團體之財物，意圖為自己或第三人不法所有而侵占之者，處1 年以上、7 年以下強制教育，得并科5000 元以下罰金；第144 條規定，對自己所執管國家政府機關、企業機關或公共團體之土地，意圖為自己或第三人不法所有而侵占之者，處6 月以上、5年以下強制教育?！囤M東北特區蘇維埃暫行刑律》第124 條，意圖為自己或第三人之所有，而竊取他人所有物者，為盜竊罪；第129 條，意圖為自己或第三人之所有，而以強暴、脅迫強取他人財物者，為強盜罪?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹?，既不同于“為自己”，也不同于“為第三人”。從邏輯上進行推知，如果“以非法占有為目的”等同于“為自己占有”或“為第三人”，就很難回答立法為什么將原本簡潔明了、指向性較強的表述故意模糊化。立法在貪污罪表述上的不同，應當解讀為法律為追求表述的簡練，“以非法占有為目的”這一上位概念表達“為自己占有”和“為第三人所占有”。

（二）“利用職務上的便利”的具體分析。貪污罪與詐騙罪、侵占罪等基礎的財產犯罪的重要區分是有無“利用職務上的便利”獲取財產。貪污罪中“利用職務上的便利”在理論上有狹義與廣義之分。狹義論認為，所謂利用職務上的便利不包括因工作關系熟悉作案環境、較易接近作案目標等條件[14]（P355）。而廣義上的“利用職務上的便利”，不僅旨在職務范圍內形成的便利條件，有的還包括憑借自己的職務與外界的聯系，通過人情、人事關系等經過許多中間環節使自己職務得以延伸和擴容，然后加以利用這種間接利用職務的情形[15]，這也有論者提出相似的觀點，認為界定是否利用了本人的職權或地位形成的便利條件，關鍵在于考察行為人本身的職權或地位能否對第三人產生足夠的心理控制作用[16]。筆者認為，廣義上的職務便利過于寬泛，使得利用職務便利這一構成要件虛置?；谒痉▽嵺`的現實需求，我國司機法機關也出臺了相關司法解釋和指導性案例[17]，基本采用了狹義說觀點。

但張明楷教授看來，國家工作人員只有基于職務占有了補償款，或者其他國家工作人員基于職務原因能夠支配占有補償款的國家工作人員，才具有構成貪污罪的可能[18]（P333）。該項觀點的出發點立足于防止“利用職務上的便利”過度抽象甚至虛置，以及認為侵吞、侵占才是貪污行為中心，對于利用職務上便利的竊取與騙取，應當進行限制[19]（P353）。但在筆者看來，從侵占罪、盜竊罪以及詐騙罪等基礎罪的特性來看，侵占罪是親告罪，而盜竊罪與詐騙罪是公訴罪，并且侵占罪的量刑幅度也遠低于盜竊罪和詐騙罪。侵占這類侵犯財產犯罪行為的社會危害性是低于盜竊、詐騙等轉移占有的財產類犯罪，在立法規定貪污罪的構成要件行為包括侵吞、竊取、騙取的情況下，沒有理由只繼承對侵占罪實行行為的認定，而限制盜竊、詐騙行為在貪污罪上的構成。張明楷教授對利用職務上的便利進行限縮的另一原因，應當是其認為“國家工作人員利用職務上的便利竊取或者騙取公共財物，雖然達到了盜竊罪、詐騙罪的數額較大起點，但沒有達到貪污罪的數額較大起點，要按照盜竊罪、詐騙罪定罪處罰”[20]（P250），但張明楷教授也承認，該觀點顯然不會被司法實踐所接受。因此，筆者認為，在貪污罪中對“利用職務上的便利”應當堅持狹義論的觀點。

內外勾結騙取補助款類案件中，以是否具有審批權對國家工作人員進行區分，并基于此可將貪污分為侵占型貪污和騙取型貪污。就具有審批決定權的國家工作人員而言，當其與非國家工作人員內外勾結套取補助款時，并不存在貪污罪中所列舉的騙取。貪污罪中的騙取，是指行為人利用職務上的便利，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，非法占有公共財物。具有審批決定權的人，對自己違規審批的材料，是有著清晰的認識，也就不存在因為陷入錯誤認識的可能，無身份者的行為也就不構成詐騙罪。

因此國家工作人員在補助款申請過程中，即便其沒有最終管理決定權，但自身仍然能夠經手審批事務，或在審批過程中僅負責程序性事項，幫助他人偽造材料、提供虛假證明或者隱瞞事實，騙取補助款的，應當認定為騙取式貪污，以貪污罪論處；對于無身份者行為的刑法評價，就如前文所言，依據可能的量刑，以貪污罪幫助犯或詐騙罪正犯論處。采用該項解釋路徑的同時，需要解決可能存在的從犯構成詐騙罪被重罰、主犯構成貪污罪被輕罰的問題。

二、非國家工作人員罪責定性

（一）無身份者不能成為身份犯的正犯。共犯分為廣義的共犯與狹義的共犯，廣義的共犯則指正犯、教唆犯和幫助犯，狹義的共犯僅指教唆犯與幫助犯。對于無身份者能否成為狹義的共犯，學界基本已達成統一共識，持肯定態度，且也為司法實踐所接受[21]（P182）。而對于無身份者能否成為真正身份犯的正犯，理論上存有肯定說、否定說以及折中說：

肯定說認為，無身份者與有身份者可以成為真正身份犯的共同正犯，該說也為日本的判例和通說所支持，并且日本通說認為，作為共同正犯的成立要件，要求實行行為的分擔，將指揮、命令、參與共謀、望風等行為排除在共同正犯的范圍之外[22]（P433）。根據該說，在侵占罪中，無身份者雖無持有身份，只要共同實施侵害行為，就成立侵占的共同行為[23]。有論者認為除實行構成要件行為的以外的其他行為，例如策劃、共謀、把風以及接應等行為，無身份者也可認定共同正犯。但同時認為，無身份者無法成為純正身份犯、親手犯的間接正犯[24]（P365），即如律師在明知自己的當事人構成犯罪、涉案證人自己對事實的認知存在錯誤的情況下，惡意教唆證人出庭作證的，因認定律師不構成偽證罪的間接正犯。而在對無身份者進行量刑時，應當對無身份者“得減其刑”[25]（P318）。

否定說認為，無身份不能成為真正身份犯的共同正犯，此說是德國理論的通說，即認為只有教唆犯和幫助犯才能成立共犯[26]（P539-540）。臺灣地區學者林鈺雄認為，在純正身份犯的場合，刑法的構成要件已經“預設”了特定資格行為人的主體適格，唯有該主體適格者始能成立純正身份犯的“正犯”，在復行為人的場合，無身份者只能論以狹義的共犯[27]（P382）。我國學者陳興良教授也持此種觀點[28]（P583）。也有觀點從犯罪支配的角度出發，認為對于通常的共犯類型而言，完全可以根據犯罪支配說區別正犯和共犯。但在真正身份犯的場合，要考慮到刑法已經明確確定了犯罪主體，無身份者當然無法成為正犯[29]（P303-304）。同時認為，肯定論的觀點，使真正身份犯與不真正身份犯的區分沒有意義，混淆了定罪身份與加減身份的法律效果，還否定構成要件的規范約束力[30]（P650）。

折中說認為，無身份者能否構成真正身份犯的正犯，應當根據具體情況進行判斷[31]（P245）。對于某些親手犯、真正不作為犯等，無身份者都無法成為共同正犯，而在復行為犯的情況，無身份者則可以構成正犯[32]（P584）。筆者贊成否定說。一方面，無身份者在單獨實施一定行為的情況下，其與真正身份犯所保護的法益存在著無法逾越的鴻溝，無身份者無法“接觸”真正身份犯所要保護的法益。例如我國刑法所規定的利用影響力受賄罪，該罪與共同受賄犯罪區分的關鍵，是非國家工作人員與國家工作人員有無共同受賄的故意和行為[33]?；谖覈谭ㄒ讶灰幎死糜绊懥κ苜V罪的現實，如果國家工作人員甲受無公職身份的妻子乙要求，從行賄人丙處收受了一個外觀價值不足百元的禮品，但實際上，乙已與丙形成共謀，讓甲在禮盒中放置了幾十萬元的支票，但國家工作人員甲不知道事情真相。在該場景中，很難認為乙損害了受賄罪所保護的法益，應當認為乙構成利用影響力受賄罪，而不是以間接正犯的形式構成受賄罪。另一方面，根據司法解釋的規定[34]，并結合受賄罪和利用影響力受賄罪之間的關系，大致可以得出如下結論：受賄罪作為身份犯，在有身份者與無身份者共同實施受賄行為時，無身份者的行為在形式外觀上看似符合客觀構成要件，但受賄罪法益被侵害的根本還是在于有身份者的行為。無身份者所實施的行為仍為一種幫助行為，其之所以能夠侵害真正身份犯所保護法益，還是因為其在共同犯罪中所實施的行為，均受到有身份者的影響。因此，非國家工作人員不能成為貪污罪的正犯。

（二）無身份者刑事責任認定的理論爭議。在內外勾結騙取補助款這一類案件中，因共犯關系的存在，使得國家工作人與和非國家工作人員單獨實施犯罪行為中涇渭分明的定罪問題變得復雜，尤其是對非國家工作人行為的定性，無可避免的存在著爭議。

對于無身份者與有身份者共同犯罪的規范評價路徑，司法實踐與學說理論存在多種主張，大致如下：

主犯決定說認為，共同犯罪的性質應當根據主犯犯罪的基本特征來決定[35]，此項觀點也為司法實踐所支持[36]。筆者認為，主犯決定說混淆了主犯的概念和作用，一般認為，共同犯罪中的主犯，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，依據通說的觀點，具體表現為犯罪中積極獻策、罪行重大以及直接造成嚴重危害后果等。換言之，主犯是反映犯罪行為人責任大小概念，而不是確定行為人責任性質的概念。此外，如果僅以主犯決定行為人定罪量刑，那無疑是給犯罪人逃脫刑事責任追究指明了方向。例如，在單位財產為非國家工作人員與派遣到本單位的國家工作人員共同侵吞時，共犯人無疑會想盡辦法讓輕罪的一方成為主犯，已到達減輕刑罰處罰的目的。不僅如此，依據該說的觀點，在無身份者教唆有身份者實施貪污行為時，如果教唆者是主犯，犯罪行為人到最后必然不會按照貪污罪進行定罪處罰，但這個結論顯然是不恰當的。復言之，在無身份者與有身份者都是主犯的情況下，主犯決定論就不得不引起新的判定標準。

實行行為決定說認為，故意犯罪的性質是根據實行犯的實行行為的性質決定的[37]。但該說內部也存在著分歧，一是認為無身份者形式上符合構成要件的行為因不具備義務違反性而不能被評價為實行行為；二是認為，凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實行行為的，可以與有身份者構成共同實行犯[38]（P595）。單純的實行行為說也有著自身的缺陷，即在有身份者與無身份者均實施實行行為的場合又該如何處理呢？終究無法避免需要借助新判斷標準的困境。

特殊身份決定說認為，刑事案件就應當依照有身份者的犯罪性質定罪[39]。無身份者和身份者共同實施的身份犯罪中，身份及其所隨附的權責才是中心和樞紐，否則就不能認定為共同的身份犯罪[38]（P622）。特殊身份決定說與主犯決定說、實行行為說本質上都是以犯罪共同說為前提的，旨在對所有共犯人以相同的罪名論處，但確定所謂共同犯罪的整體性質是沒有意義的[39]（P130）。分別說則是依各人行為所觸犯的罪名分別定罪[40]。分別說完全無視了共犯關系的存在，對共同犯罪行為進行了忽視，根本意義上與共犯理論不符。不僅如此，根據該說，很有可能導致量刑不均衡的結果發生。以貪污罪與盜竊罪、詐騙罪為例，在既遂數額，加重處罰數額上存在著很大的出入[41]，分別定罪量刑的結果就會有量刑不均衡的情況出現。

想象競合論認為，在有身份者與無身份者共同犯罪的案件中，要先認定正犯，由于正犯行為具有相對性，然后在定罪時應當運用想象競合的原理。根據張明楷教授的觀點，在有身份者與無身份者共同犯罪時，應認定兩類主體均構成了兩個以上罪名的想象競合。如果對其中一方認定按較重罪的從犯處罰，導致對其處罰請于較輕罪的正犯時，則應當將其按較輕罪的正犯處罰[38]。此類觀點的特色是量刑結論可能符合一般人的直覺[39]。

筆者認為想象競合論的觀點是值得商榷的。首先，張明楷教授認為法條競合只在于法條之間存在包容關系時才成立，否則就是想象競合[38]。對于職務侵占罪與侵占罪、貪污罪與詐騙罪，在張明楷教授看來都不屬于法條競合，以上原因或許是其認為有身份者與無身份者共同實施身份犯行為時適用想象競合論。認為法條競合只包括包容競合的觀點，與我國刑法體系本身就是不相容的，在其基礎上提出的想象競合論自然也存有疑點。其次，依照想象競合論的邏輯，有身份者既是身份犯的正犯，也是無身份犯的幫助犯，當無身份犯的幫助犯刑罰重于身份犯正犯時，也應當以無身份者幫助犯處罰，但這種結論顯然就不妥當了。最后，想象競合是數個不同罪名之間適用的問題，對于同種罪名之間，不存在適用想象競合的空間。在有身份者與無身份者共同以詐騙方式實施套取補助款時，有身份者的行為同時兼具三種刑法意義上的規范評價，即詐騙罪正犯、詐騙罪共犯以及貪污正犯。而在評價有身份者行為構成貪污罪正犯時，實質意義上已經將有身份者的行為評價為盜竊罪的正犯，這是由貪污罪與詐騙罪之間法條競合關系所決定的。因此，在此種情況下，不應當適用想象競合論去判定有身份者行為是貪污罪正犯與詐騙罪共犯的想象競合。反之亦然，對無身份者行為進行刑法評價時，也不應當適用想象競合論。

（三）基于罪責行相適應原則的路徑選擇。不同身份主體因在同一法律事件中進行價值評判而引發的爭議并非刑法所獨有。以民事案件為例，由于我國早期城鄉“二元經濟”結構以及戶籍制度的影響，在發生人員死亡事故時，死亡賠償金的數額會因受害人員的戶口而變化。因兩項標準存在較大的差別，導致在同一起事故中去世城鎮戶口與非城鎮戶口人員所獲得的賠償存在較大差額，會使社會產生“同命不同價”的負面感觀。為消除不良影響，我國《民法典》規定在特定情形下，可以以相同數額確定死亡賠償金。雖然民法與刑法的目的及其價值取向存在較大差異，但在解決因身份致使法律評價不同的問題上，民法的處理方式證明了在法律條文框架內，法律欲實現公平公正的路徑便是解決結果本身。筆者認為想象競合論的論證過程是值得商榷的，但并不否認想象競合論所指出的問題，即對無身份者認定以重罪的從犯處罰時，存在處罰結果輕于輕罪的正犯的可能。有觀點提出，身份犯競合的關鍵是定罪，想象競合論的觀點只是為了實現處罰合理的目的，但未證明形象競合論適用于身份犯問題的正當性[39]。但如果刑罰處罰與社會常識相悖，定罪問題即便得到解決，價值意義也大打折扣。在內外勾結套取補助款的案件中，亟需解決的問題便是不同主體的處罰差異問題。

由于貪污罪與詐騙罪等基礎財產罪之間的法條競合關系，決定了在內外勾結犯罪中，國家工作人員不會因與共犯關系的存在而被以詐騙罪等基礎財產罪定罪處罰。因為國家工作人員具有非國家工作人員所擁有的一切影響定罪量刑的主體要素，反之則不成立。易言之，共犯關系對行為人定罪量刑的影響，主要體現為對非國家工作人員的影響，而非是對國家工作人員的影響。國家工作人員身份是違法身份，這也就決定了國家工作人員侵害國家公共財產時，不僅侵害了財產法益，還侵害了公職行為的公信力，即公眾對公職行為正當性、合法性的信賴和權威性的尊重[40]。質言之，國家工作人員的宣告刑不應當低于非國家工作人員的宣告刑，更不能出現國家工作人員因數額未達貪污罪的入罪標準卻認定非國家工作人員的行為構成犯罪。否則便是向社會宣告刑法放縱國家工作人員而著重打擊非國家工作人員，嚴重損害法律的公信力。

因此，對國家工作人員的行為進行價值評價是此類案件進行刑事規制的關鍵。若國家工作人員的行為不構成犯罪，非國家工作人員的行為當然也不構成犯罪。若國家工作人員的行為構成了貪污罪，則區分國家工作人員是何種形式的貪污，并以國家工作人員的宣告刑為上限對非國家工作人員進行定罪。在國家工作人員的行為構成侵占式貪污的情況下，非國家工作人員直接以貪污罪的幫助犯進行處罰；而在構成詐騙式貪污罪的情形中，對非國家工作人員進行處罰時可依據具體情況進行判斷：一方面，認定非國家工作人員為詐騙罪主犯進行處罰重于貪污罪幫助犯時，以詐騙罪主犯進行處罰?？紤]到貪污罪重于詐騙罪且國家工作人員身份在貪污罪中是違法身份，不考慮共犯關系中國家工作人員這一身份對非國家工作人員的行為性質的影響而對其進行處罰是有利的。另一方面，認定非國家工作人員為貪污罪幫助犯的刑罰與認定為詐騙罪主犯的刑罰等同或前者重于后者時，則以貪污罪的幫助犯進行定罪處罰。

三、具體司法的路徑選擇

（一）國家工作人員騙保后接受他人財物的，構成貪污罪與受賄罪想象競合。有論者認為，事后收取的財物，本質是公共財物的一部分，理應當作為共同貪污罪進行認定。但由于騙保未遂的情況存在，將國家工作人員收受財物的行為認定為受賄罪，能夠較好地解決此種情況不構成貪污罪的問題。事先并未約定瓜分補助款，事后國家工作人員收受他人因其騙補中所起到的幫助作用而給予的財物，在司法實踐中，該事后接受財物的行為認定為受賄罪判決也是較為常見。但往往會忽視貪污罪的認定。

但僅將此類案件認定為共同貪污，顯然還沒有完全評價案件的所有事實，只有認定為貪污與賄賂的想象競合，才能全面評價案件事實。易言之，非國家工作人員同時構成行賄罪的正犯與貪污罪的共犯，國家工作人員構成受賄罪的正犯與貪污罪的正犯，均以重罪處罰。

（二）國家工作人員構成貪污罪，非國家工作人員以貪污罪幫助犯或詐騙罪正犯論。外勾結騙取補助款過程中的國家工作人員可以分為具有審批決定權的國家工作人員和不具有審批決定權的國家工作人員；并據此將貪污分為侵占型貪污和騙取型貪污。就具有審批決定權的國家工作人員而言，當其與非國家工作人員內外勾結套取補助款時，并不存在貪污罪中所列舉的騙取。具有審批決定權的人，對自己違規審批的材料，是有著清晰的認識，也就不存在因為陷入錯誤認識的可能，無身份者的行為也就不構成詐騙罪。

因此國家工作人員在補助款申請過程中，自己雖沒有最終管理決定權，但自身仍然能夠經手審批事務，或在審批過程中僅負責程序性事項，幫助他人偽造材料、提供虛假證明或者隱瞞事實，騙取補助款的，應當認定為騙取式貪污，以貪污罪論處；對于無身份者行為的刑法評價，就如前文所言，依據可能的量刑，以貪污罪幫助犯或詐騙罪正犯論處。

（三）國家工作人員收受賄賂后幫助他人騙取補助款的，以貪污罪和受賄罪并罰。不同于事后接受財物的情形，當國家工作人員接受他人財物并程度為他人謀取利益時，本身就已經構成了受賄罪的既遂。其后續的以他人非法占有為目的，利用職務上的便利套取公共財產行為的刑法評價，并不影響已然既遂的受賄罪。前后兩個行為是各自獨立的、能夠為刑法分別評價的，就應當以貪污罪和受賄罪并罰。