對數字平臺自我優待行為批判的批判性分析

蘭磊

內容摘要：近年來，數字平臺自我優待現象受到廣泛關注。人們擔心平臺企業利用它傳導市場勢力，破壞平臺內部競爭、壟斷周邊市場，因此對它作出概括性否定評價，主張對平臺企業強化規制，設置平等對待義務。然而，自我優待行為具有廣泛的促進競爭效果，不但是縱向一體化的必然內含之義，而且是某些有益商業模式的必要成分，以及約束甚至顛覆在位企業的重要機制。相反，以平等對待義務之名概括禁止自我優待，不但與反壟斷法的立法目的相悖，還會損害動態競爭，過度夸大平臺內競爭的重要性而無視平臺間競爭的約束力量。自我優待行為種類繁多，競爭效果差異巨大，不應該概括規制，而應該回歸反壟斷法的基本范式，對具體自我優待行為作理性的個案分析。

關鍵詞：反壟斷法 平臺 平臺經濟 自我優待 差別待遇 傳導效應

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）02-0122-135

引言

近年來，數字經濟的繁榮引發了人們對大型數字平臺可能利用自身市場勢力扭曲競爭的深切擔憂。其中受到關注最廣、爭議最多的一類現象是大型數字平臺的自我優待行為。自我優待泛指某企業在同時銷售自有品牌商品與其他品牌商品的情況下，給予前者更有利的對待，或者某企業引導自己某種主產品的客戶使用自己品牌的次產品或維修服務?！?"〕其表現形式非常豐富?！?"〕從行為方式上看，既包括搭售、獨家交易、拒絕交易、平臺封禁措施、產品不兼容設計等較為激烈的限制選擇權的行為，也包括突出展示、優先排序、默認設置、預安裝、使用非公開數據參與競爭、有條件折扣/返點等較為溫和的引導選擇的行為?！?&〕

法律領域對“自我優待”的討論始于2017年歐盟谷歌搜索案，〔4&〕該案引發了學術界的廣泛討論。此后，多個關于競爭政策的專家報告“將自我優待視為支配性平臺用于傳導市場勢力并鞏固其對數字市場控制力的新型反競爭行為的典型”，〔5&〕并呼吁改革現行規章制度。多個法域的立法機關對此作出積極回應。2021年美國聯邦國會參眾兩院議員提交了多份科技巨頭反壟斷法案，其中《美國開放應用市場法案》《美國在線創新與選擇法案》《終止平臺壟斷法案》均將自我優待作為重點規制對象。2021年德國《反對限制競爭法》第十修正案新增的第19a條，禁止具有顯著跨市場競爭影響的經營者實施自我優待行為。2022年歐盟《數字市場法案》第6條第2、4、5、7款從多個方面規定了“守門人不得實施自我優待的義務”。2023年4月25日起英國議會審議的《數字市場、競爭與消費者議案》第20條，授權CMA對被認定為具有戰略市場地位的經營者施加旨在規制自我優待的行為義務?！?&〕

在此國際大潮下，我國學術界深入探討了自我優待的表現形式及規制進路，并提出了相應的規制方案。對此學界討論和國際潮流，我國相關執法部門亦積極回應。2021年8月27日國家互聯網信息辦公室發布《互聯網信息服務算法推薦管理規定（征求意見稿）》，其中第13條規定：“算法推薦服務提供者……不得利用算法屏蔽信息、過度推薦、操縱榜單或者檢索結果排序、控制熱搜或者精選等干預信息呈現，實施自我優待……”〔7&〕2021年10月29日國家市場監督管理總局公布《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》，第1條禁止超大型平臺經營者在與平臺內經營者競爭時使用非公開數據，第2條更加一般性地禁止自我優待。2022年6月27日國家市場監督管理總局公布《濫用市場支配地位規定（征求意見稿）》，第20條明確禁止支配地位企業從事兩類自我優待行為，不過最終通過的版本刪除了這一規定。鑒于此，有必要深入剖析自我優待的本質和對競爭的影響，以及批評者建議的規制方案存在的嚴重問題。

一、平臺自我優待行為引發的競爭關切與應對方案

自我優待原本只是一類包含特殊差別待遇要素的商業行為。此類行為可能引發傳導效應的關切，但運用傳統反壟斷法理論即可處理。然而，自我優待批評者認為數字經濟的特殊性導致傳統分析力有不逮，必須無限降低傳導效應的關切閾值，將平臺實施的自我優待行為本身視為嚴重的競爭問題。

（一）自我優待引發對傳導效應的關切

自我優待實際是一大批常見商業行為的集合。其基本特征在于：（1）實施者是一體化的企業，這種一體化通常為縱向一體化，也可能是橫向一體化。自我優待行為涉及兩個市場，這些市場可能是縱向關聯的（如一個應用與運行其上的操作系統），也可能是橫向關聯的（如在同一操作系統運行的兩個應用）?！?&〕（2）該企業利用某種機制（單邊行為或者合同）偏惠自己在下游市場上的自家活動而犧牲競爭對手的活動?！?&〕所謂“偏惠自己”從反面看即“歧視競爭對手”，其區別僅在于“‘差別待遇關注行為的客體（第三方），‘自我優待則關注行為的主體（平臺）”?！?0&〕由此可見，自我優待的核心特征在于，它是發生于實施者下游市場業務部門與其競爭對手之間的差別待遇（歧視），是差別待遇行為的一個子類型?！?1"〕

傳統差別待遇制度關注的下游競爭損害，發生于相互競爭的下游獨立客戶之間。此時，歧視實施者對于扭曲下游競爭不存在明確的利益，因為下游競爭程度的下降會增加其產品的分銷成本。然而，在自我優待場景下，歧視發生于實施者的下游部門與其競爭對手之間。此時，歧視實施者扭曲下游競爭雖然仍會致其遭受增加分銷成本的不利后果，但同時可能帶來自身下游業務競爭優勢的提升。后一種效果即所謂“傳導效應”———利用在上游市場的市場勢力，在下游市場獲得競爭優勢。 因此，一體化企業更有動力實施自我優待形式的差別待遇。

不過，傳統反壟斷法并不認為傳導效應本身存在問題，因為“傳導”僅僅表示在不同市場之間發生市場勢力的延伸與傳遞，它對次級市場造成的影響具有跨度很大的程度差異：既可能微不足道，也可能產生較大影響（如顯著封鎖效應），甚至可能達到壟斷或威脅壟斷次級市場的程度?！?2"〕因此，傳統“反壟斷法并不禁止傳導市場勢力，尤其是在相鄰第二個市場上取得非壟斷性的優勢”?！?3"〕例如在谷歌搜索案中，歐盟普通法院就指出，將市場勢力從支配市場傳導到上下游或相鄰市場，本身并不違法；傳導效應并非一種獨立的濫用行為形式，而是一個通用詞語，描述一個市場上發生的行為在次級市場產生競爭影響的場景，可以指代各種行為形式，如搭售、拒絕交易、利潤擠壓、折扣等；唯有當傳導效應符合其中一種行為形式并滿足相應判斷標準時，才構成濫用市場支配地位行為?！?4"〕

美國聯邦最高法院曾判決，“無論以何種合法方式獲得的壟斷勢力，利用它……取得競爭優勢或者破壞競爭對手的行為……（在反壟斷法上）都是非法的”?！?5"〕但在20世紀90年代，該院斷然否定了這一理論，要求傳導必須至少達到試圖壟斷次級市場的程度才受謝爾曼法制裁?！?6+〕該院在2004年多林克案中更加明確地重申了這一觀點?！?7"〕質言之，在美國傳統反壟斷法看來，“問題并不在于一個企業是否從一個市場向另一個市場傳導其市場勢力———這是一種由競爭過程內含的， 而非異常的做法———而在于它是否將成為這第二個市場上的‘壟斷者”?！?8"〕

（二）平臺自我優待引發對傳導效應的特殊關切

“自我優待”這一標簽在數字經濟時代的迅速流行表明，人們對一體化企業實施縱向歧視行為的關切已不再局限于擔心傳導效應對次級市場造成競爭損害，而是對數字平臺延伸市場勢力本身懷有深切的擔憂，無論其對次級市場的影響程度如何。例如，歐盟《數字時代的競爭政策》報告在討論自我優待時指出，“一旦我們將市集平臺視為監管者，立即就會跳出來一個頗有問題的場景，即平臺或者同屬一個生態系統的另一服務也參與這一市場的競爭……尤其是在縱向一體化的情形中，平臺市場上的支配地位可被傳導到如下市場，即該平臺為之提供中介基礎設施的產品或服務市場”?！?9"〕英國福爾曼報告指出，“數字市場上受關注的許多事項都涉及平臺通過優待自家的上游或下游產品和服務，將其市場地位延伸到關聯市場，并可能以此鞏固其在核心市場的地位”?！?0"〕

這種對傳導效應的過度擔憂進一步演化為對平臺本身公平性的擔憂，尤其是平臺雙重身份導致的“利益沖突”問題。畢竟，在批評者看來，正是由于平臺經營者在平臺市場具有支配地位，并借助在平臺之內實施歧視競爭對手、偏惠自家競品的“不公平”行為，才導致壟斷勢力的傳導。例如，美國得克薩斯州等起訴谷歌的起訴狀指出：在谷歌的商業模式中，谷歌“同時擔任投球手、擊球手和裁判”?！?1#〕麗娜·可汗明確指出，“支配性數字平臺的一個共同特征是，它們橫跨多條業務線進行整合，因此同時運營著平臺并在之上銷售自己的產品和服務。這種結構導致支配地位的平臺與依賴它們的某些經營者直接競爭，形成利益沖突，平臺可利用此沖突鞏固其地位、壓制競爭、遏制創新”?！?2#〕歐盟《數字市場法案》則直接將“確保歐盟數字產業中存在守門人的市場具有可競爭性和公平性”作為立法目的?！?3#〕

批評者如此關切自我優待的傳導效應及平臺公平性，背后深層的原因是對數字市場運行狀況本身的深刻憂慮。他們往往將數字經濟具有網絡效應、贏者通吃、高市場壁壘作為預設前提，擔心大型或超大型平臺不僅擁有牢不可破的現有支配地位， 而且通過向其他領域擴張而不斷壟斷相鄰市場，從而導致數字市場集中度不斷提高、可競爭程度不斷下降、創新空間不斷縮小，甚至出現所謂“大樹之下不長草”的局面?！?4#〕例如，歐盟《數字市場法案》明確將傳導效應視作數字市場缺乏“可競爭性”的根本原因?！?5#〕然而，這一前提是否普遍成立，事實上存在巨大爭議?！?6#〕

（三）特殊競爭關切引發嚴厲的規制改革建議

正是基于對自我優待傳導效應的特殊關切，一些專家報告建議將某些自我優待行為設定為推定違法。例如，《數字時代的競爭政策》建議，如果縱向一體化的平臺市場具有特別高的技術壁壘，支配地位平臺“應當負有證明自我優待不具有長期排斥競爭效果的責任。支配地位平臺因此需要證明不具有負面競爭效果，或者存在壓倒性效率理由”?！?7#〕福爾曼報告直接將在線市集和搜索引擎實施的自我優待列舉為“具有戰略市場地位的平臺實施的不公平或不合理行為”?！?8#〕

這種政策建議被一些法域的立法或者法律議案所采納。如歐盟《數字市場法案》、德國《反對限制競爭法》、英國《數字市場、競爭與消費者議案》和美國《美國開放應用市場法案》的相關條文，均對特定平臺直接設定了不得實施自我優待行為的義務?！?9#〕正如加拿大創新、科學和經濟發展部（ISED）對此立法趨勢總結的那樣，“針對并購以及自我優待、數據等商業行為，立法者們正在日益轉向對支配性企業或平臺適用預防性規則或推定的可能性，而非在個案中進行詳盡的經濟分析”?！?0#〕

一些批評者建議對平臺企業設定“平等對待”下游經營者的事前義務。這一義務被更加形象地描述為平臺為下游經營者創設“公平競技場”的義務，或者“平臺中性”或“開放”義務。例如，美國聯邦參議員伊麗莎白·沃倫宣稱：“你可以是裁判員，你也可以是運動員，但你不能兼任二者?！薄?1#〕歐盟委員會在對亞馬遜發起反壟斷調查時指出，“亞馬遜平臺上的競爭條件必須公平。其規則不應人為偏惠亞馬遜自己的零售產品，或者向使用亞馬遜物流和交付服務的零售商提供優勢”?！?2#〕我國學者高薇建議對特定大型數字企業進行公用事業管制，并認為應當貫徹三項原則，為首者即平臺中立原則：“平臺不應通過傾向自有服務和產品來歧視競爭對手、誤導用戶，由此破壞競爭環境或扭曲競爭結果?！薄?3#〕劉曉春認為，“構成數字基礎設施的（大型數字）平臺，承擔了公共性和基礎性的社會功能，因而應當保持開放性和中立性”?！?4#〕侯利陽認為，平臺向商家跨界經營時應該遵守功能性分離義務?！?5#〕

二、自我優待行為具有多重促進競爭效果

對任何商業行為的競爭法評價均應始于對其競爭效果的全面分析，僅僅關注自我優待可能產生的反競爭效果無異于盲人摸象，必然對其作出錯誤的事實性評判，進而提出錯誤的規制方案。大量經濟學研究表明，自我優待行為具有多重促進競爭效果。

（一）自我優待是縱向一體化效率價值的體現

縱向一體化是指一個企業自己供應其原本在市場上采購的某種投入品。在商業世界，縱向一體化無處不在、形態各異：有時采用完全所有權的方式，如設立子公司；有時采用與上下游企業訂立詳細合同的方式，如特許經營、轉售價格維持、搭售、獨家交易、企業聯營；有時自行提供所需的全部投入品（“完全縱向一體化”）；有時則自行提供其中一部分而向獨立企業采購其余部分（“部分縱向一體化”）?！?6#〕

經濟學揭示出，縱向一體化固然有可能產生反競爭效果（如封鎖效應），〔37#〕但這種可能性與反壟斷違法門檻之間往往存在很大差距。正如《反托拉斯法釋論》所總結的：“在絕大多數情形下，都不能認為縱向一體化具有反競爭后果，并且不能僅僅從縱向一體化的事實本身推斷競爭損害?！薄?8#〕首先，縱向一體化產生反競爭效果須以實施者具有市場勢力為必要但非充分條件?！?9#〕市場份額較小的企業缺乏導致競爭損害的能力。例如，一個批發商向上游生產商進貨以作轉售，并以自己的卡車車隊處理其中涉及的分銷運輸事務。顯然這意味著完全拒絕使用第三方的卡車運輸服務來處理該等業務，但鑒于批發商分銷業務在全部卡車運輸市場上的占比很小，此舉并沒有損害任何競爭，僅僅反映了該批發商認為內部處理分銷運輸比外包更有效率?！?0#〕如果該批發商將其中一部分運輸業務交由外部處理，并對承運商提出更為苛刻的條件，那么它并不會比完全拒絕外包更有害于競爭。

其次，縱向一體化通常具有效率方面的社會效益?！?1#〕第一，縱向一體化給實施者帶來生產和分銷方面的效率，從而節約大量成本。例如，將互補品整合到同一企業有助于產品設計方面的協調或者其他技術協調?！?2#〕第二，縱向一體化有助于避免使用市場，從而節約“交易”方面的成本?！?3#〕例如，2007年前后京東電商平臺在使用第三方物流時遇到很多問題，包括暴力卸貨、丟貨、速度慢、質量不穩定等；于是京東下定決心自建物流，盡管這需要巨大的投入。后來，自建物流成為京東的核心競爭力?！?4#〕第三，在上下游市場均不是完全競爭市場的情況下，存在雙重加價導致聯合產出下降的問題，而縱向一體化有助于消除雙重加價?！?5#〕第四，當第三方供應商表現糟糕時，縱向一體化有助于提升相鄰市場上的競爭層次，實現產品質量的提升?！?6#〕如有研究表明，谷歌進入相機應用市場推動安卓平臺上相機應用領域出現顯著競爭，因此有利于消費者?！?7#〕

再次，縱向一體化與自我優待之間存在緊密關聯。其一，某些縱向一體化本身就包含著自我優待，如搭售內含著優待自己的被搭售品，獨家交易內含著要求交易伙伴僅經銷自己的產品。因此，前述縱向一體化具有的效率亦是這些自我優待行為具有的效率。其二，即便在二者之間不存在如此親密重合關系的場合，“自我優待往往亦是實現前述縱向一體化效率的必要條件……被視為限制競爭對手競爭能力和激勵的那些限制措施，同時可能還是創造競爭以及/或者提升市場運行的相同限制措施。兩類效果緊密交織”?！?8，〕例如，在電子地圖開發者Tele，Atlas與GPS設備制造商TomTom合并的案例中，〔49#〕要實現二者的產品設計協調，就需要整合后的企業優待自己的上游部門，事實上拒絕采購外部投入品。否則，二者實施并購的效率意義就會大打折扣。又如，將相機整合進智能手機有助于推出新的和改進的功能，但這種效率取決于對自家相機業務的自我優待。

總之，由于縱向一體化的直接目的就是以內部權威取代外部交易，縱向一體化必然伴隨著將某些外部購買替換為內部供應或者控制程度更高的供應，這就不可避免地涉及自我優待：“自我優待是在同一所有權之下整合不同活動時，會產生的一項可預期甚至不可避免的結果?！薄?0#〕事實上，由于縱向一體化是企業活動的本質，〔51#〕“任何生產行為都會包含一定程度的自我優待”?！?2#〕質言之，自我優待正是發揮縱向一體化（甚至企業）之優勢、實現其效率功能的內在機制。

（二）自我優待是某些有益商業模式的必要成分

商業模式是指“在某種行業內，以在競爭中獲得優勢為目的的一種機制”?！?3#〕它構成連接技術領域與經濟領域的智識地圖，決定著技術可能性、性能等特征如何轉化成經濟價值、利潤、價格等指標。創造價值、獲取價值、取得競爭優勢都是商業模式設計的重要組成部分，它們直接決定一個商業模式是否可行，進而決定了目標企業能否存續和發展?！?4#〕

有些促進競爭的商業模式高度依賴自我優待。例如，特許經營被認為具有眾多社會效益，包括分擔風險、迅速擴張成功品牌。但許多特許經營都要求被特許人只能向特許人或其關聯方購買某種投入品，而不能向他人購買。這是一種明顯的自我優待?！?5#〕但此自我優待行為本質上是一種“可變比例搭售”———一種“計量”被特許人使用搭售品（即品牌）之頻度的方式，以此衡量被特許人賦予搭售品的價值，從而實施差別待遇。由于差別待遇通常對競爭有益，其輔助機制（可變比例搭售）作為一種實施二級差別待遇的機制也是有益的?！?6#〕正如有學者指出，“經營者（在一定程度上）優待自己的下游服務，以提高效率、范圍經濟效應以及收回上游投資，這是合理的”?！?7#〕

數字經濟領域的商業模式愈發復雜。平臺企業往往構建龐大的生態圈，參與眾多領域的經營。這些業務看似雜亂無章，實則是生態圈整體商業模式的有機組成部分，各業務必須密切配合才有可能實現整個生態圈的盈利?！?8#〕一方面，平臺必須努力提升非核心節點業務的吸引力，以吸引有用的流量和數據。例如，平臺企業必須決定生態圈的開放程度，對于生態圈內第三方經營者進行管理、組織、協調、監控等，對平臺的數據等競爭利益進行維護，以保證整體生態圈的質量?！?9#〕因此，平臺經營者必須協調多方面的利益和考量，“不可避免地，若要提供受歡迎的平臺，就必須內部供應某些功能，或者對第三方的行為施加限制，以此保護平臺的信譽或提升用戶體驗”?！?0#〕這就不可避免地會涉及實施一定的自我優待行為。

另一方面，某些節點是整個生態圈實現盈利的關鍵機制，唯有保障在這些節點上獲得收益，才可能有足夠的資金支持生態圈其他產品或服務（通常是免費的）。因此，不足為奇的是，平臺往往嚴格把控這些關鍵節點，只允許自家業務部門從事相關業務而不允許第三方參與，尤其是與之存在競爭關系的第三方?！?1#〕例如，蘋果智能手機生態圈主要依靠其應用商店（App，Store）的銷售分成，安卓智能手機生態圈主要依靠廣告收入。因此，蘋果不允許第三方應用商店安裝到蘋果手機，不允許用戶側載應用，都是為了保障用戶盡可能使用蘋果應用商店下載應用，從而保證其能夠取得收入分成。在谷歌的生態圈中，谷歌同樣必須確保其廣告業務具有充分盈利性?！?2，〕這在事實上導致“平臺將某些關聯業務完全留給自己使用”?！?3，〕然而，此時平臺實施的自我優待與有益的商業模式緊密關聯，因此有助于促進而非阻礙競爭。

（三）自我優待是約束甚至顛覆在位企業的重要機制

在傳統線下零售環境中，大型零售商往往在引入第三方賣家的同時提供自有品牌的商品，并在商品陳列、展示等方面優待自家商品。這種策略對提高傳統行業的競爭程度發揮了重要作用?！斑^去150多年間，大型零售商一直在使用與自有品牌相結合的自我優待策略，降低了自有產品的價格并對品牌商品形成價格約束”?！?4&〕尤其是20世紀80年代以來，自有品牌已從最初的模仿者成長為零售市場現有秩序的“顛覆者”，〔65&〕對具有市場勢力的傳統品牌提供商形成巨大的競爭約束。

自我優待協助提升市場競爭的功能，在數字平臺領域同樣適用。完全存在如下可能性：某平臺企業在本級市場具有強大地位，但在次級市場無足輕重。自我優待可能促進新產品的接受、激勵開發和創新、增加消費者選擇、激勵其他提供者提高產品質量，并通過消除雙重加價降低價格?！?6&〕經營者利用這種優勢進入次級市場，有助于其迅速提升自家產品的競爭地位，對該領域原本具有市場勢力的企業形成巨大的競爭約束甚至顛覆效果。簡言之，此時自我優待有助于促進次級市場的競爭。

自我優待的這種社會效益，并不會因為挑戰在位者的企業在其他方面具有市場勢力而減弱。恰恰相反，挑戰者在本級市場上的市場勢力，成為它在其他市場發起成功挑戰的重要資本。商業世界的本質就是，市場主體在法律允許的限度內各顯神通，調動一切可用的資源，爭取在競爭中取勝———自我優待只不過是其可以調用的資源之一。除非有明確的法律規定（如知識產權法），先行者并不享有霸占市場機會的一般性的法律或道德權利，否則先行者的商業模式、產品或技術將在專利法的體系之外獲得事實上的專利權。

自我優待批評者往往假定，在本級市場具有支配地位的企業借助自我優待必然會在次級市場取得巨大的競爭優勢，甚至主導地位?！?7&〕然而，企業的成功取決于多種因素的綜合作用。無論是自我優待還是任何其他資源，單獨一種力量均不能保證支配地位企業在與競爭對手的競爭中勝出。即便是市場支配地位企業擁有龐大的可調用的資源，包括采用自我優待的手段，也未必能夠取得競爭優勢。競爭優勢是一整套綜合性組合策略的互動結果，將其中一項（自我優待）單列出來加以禁止，實在是將問題過于簡單化了。

三、以平等對待義務規制自我優待存在根本性缺陷

包括反壟斷執法在內的任何規制行為都是一把“雙刃劍”，〔68&〕錯誤規制方案導致的社會損失更甚?；趯ψ晕覂灤偁幮ЧM認識的嚴厲規制方案，不但無助于提升平臺經濟領域的市場競爭程度，反而與反壟斷法的立法目的背道而馳，以追求靜態競爭和平臺內競爭之名打擊更為重要的動態競爭和平臺間競爭。

（一）平等對待義務與反壟斷法保護競爭的立法目的相悖

概括禁止自我優待或者要求平臺平等對待自己的下游部門與其競爭對手，實質是迫使平臺把自己享有的競爭優勢分享給競爭對手?！?9&〕然而，反壟斷法的直接目的在于保護自由競爭，實現方式是保障市場自身的運作機能， 而非像行業管制那樣直接微觀管理市場。正如克羅莫指出，“《歐盟運行條約》第101條和第102條并非直接強令市場結構，或者直接規定企業互相競爭的可接受方式，而是尋求確保企業保持競爭能力和激勵。（達到這一目的的方式就是保障）企業能夠利用（exploit）其競爭優勢，而非通過干預市場抵消或消除其競爭優勢”?！?0*〕“競爭優勢”體現為經營者的市場勢力，當優勢足夠大時甚至賦予其“壟斷地位”。由此可以推導出，為了激勵私人創新和投資，必須保障企業利用競爭優勢/壟斷地位獲得收益的權利，因為“收取壟斷價格之機會———至少短期內收取之機會———正是吸引‘商業才智的原動力，它能吸引冒險行為，帶來創新和經濟增長”?！?1*〕

當然，前述結論同時意味著擁有壟斷地位本身并不違法，只有通過非“績效競爭”方式取得和維持壟斷地位的行為才能違反反壟斷法。正如反壟斷法上的著名格言所述，“反壟斷法反對壟斷行為而不反對壟斷地位”。這一立場得到各法域反壟斷法的貫徹。例如，美國聯邦最高法院明確闡述道：“為了保障創新激勵，僅僅擁有壟斷勢力不應被認定為非法，除非伴隨著反競爭行為要素?！薄?2*〕美國法院對謝爾曼法第2條排斥競爭行為要件的界定，刻意排除了“源于優質產品、商業睿智或者偶然事件”的壟斷勢力獲取或維持行為?！?3*〕歐盟法院對濫用行為的界定同樣如此：“（排斥性）濫用行為……（必須）具有阻礙該市場現有競爭水平維持或增長的效果，并且產生這種效果所使用的手段不同于商業經營者憑交易開展正常產品和服務競爭所使用的手段?！薄?4*〕根據澳大利亞的司法實踐，“擁有市場勢力從來不構成違反澳大利亞競爭法”?！?5*〕我國法院同樣一再重申壟斷地位不違反反壟斷法的立場?！?6*〕

正因為如此，各國反壟斷法均不承認經營者有協助競爭對手的義務，因為如此等同于放棄競爭優勢/壟斷地位。例如，荷蘭學者英奇·格雷夫在歐盟競爭法的語境下指出，競爭法“保護市場參與者有效競爭的能力，但并非旨在確保一個人人平等的充分公平競爭場所”?！?7*〕《反托拉斯法釋論》在美國反壟斷法的語境下指出，“反壟斷法的目的不應是迫使有效率企業為其低效率或進取性更低的對手撐起一把價格‘保護傘”；〔78*〕“任何企業（即便是壟斷者）都不是照料另一企業規模經濟效應的受托人。強迫該等企業為其競爭對手撐起一把價格保護傘，即為了保護該競爭對手無效率的小規模生產而以高于成本的價格銷售，將是以消費者利益為代價保護競爭者的赤裸裸的例子”?！?9*〕

平臺基于創新、效率、縱向一體化在次級市場取得的競爭優勢甚至壟斷地位，通常屬于績效競爭的范疇。一方面，縱向一體化企業在次級市場上取得的競爭優勢，可能源于其在開發本級市場產品時所做的正當投資和創新?！?0*〕比如，數字生態圈產品之間往往具有高度關聯性和功能通用性，企業在主產品領域的投資成果可直接運用于次級市場產品領域。如搜索算法方面的技術成果，有可能用于社交、電商領域；新聞推薦算法的技術成果，可適用于短視頻推薦，甚至電商產品的推薦?！?1*〕另一方面，縱向一體化企業所做的這些投資和創新“可能擴大了其在次級市場上的競爭者進行競爭或觸達客戶的機會，從而使其受益”?！?2#〕因此，對平臺課以平等對待義務構成譴責平臺源于績效競爭的競爭優勢。這與反壟斷法的立法目的相悖。

（二）平等對待義務過度關注靜態競爭而損害動態競爭

平等對待義務要求，一體化的經營者只要與自己的次級市場部門交易，就必須以同等條件與其在該市場上的競爭對手交易。其實質是對經營者施加的普遍交易義務，是對交易對象和交易條件的管制。有關拒絕交易行為判斷標準的討論表明，這種管制會嚴重損害動態競爭。

企業追求私益的行為會給社會帶來巨大效益?！?3#〕大量研究表明，私人研發給社會帶來的溢出效應，是投資人從中獲得私人回報的兩倍左右?！?4#〕因此，推動社會進步的重要方式是鼓勵私人投資和創新。作為理性經濟人，經營者決策時的首要考量是投資回報率?！跋刃衅髽I是否會認為值得開發（有助于其壟斷產品市場的）投入品技術，主要取決于它預期從此技術獲得的利潤?！薄?5#〕如果某個企業在投資決策之際期待可以推出創新性的產品并因此收取壟斷利潤E，它就會付出接近于E的投資成本C。因此，保障投資回報率是激勵企業投資與創新的重要機制。

然而，保障企業投資回報率的一個重要制度前提是，保證其能夠從自己的成功投資中獨享收益?！拔覀儜斣试S每一個個體設計用于服務消費者的最有效方式， 并確保他們無需擔心他人會侵占其投資帶來的成果。否則，我們便可能損害投資和創新激勵，而后者是市場經濟動態競爭與活力的根基?！薄?6#〕這里所謂的“獨享收益”的權益首先包括收取高價甚至壟斷價格的權益?！?7#〕“僅僅擁有壟斷勢力及其伴隨的收取壟斷價格行為不僅不非法，而且是自由市場體制的重要因素?！薄?8#〕作為自然延伸，這種收益權還包括企業有權拒絕與那些無助于其實現最大利潤（壟斷利潤）的客戶交易，以及有權通過實施差別待遇獲得最大利潤。

在沒有交易義務的情況下，經營者進行投資決策時，會將通過自行選定交易對象、設定交易條件等方式獲取高額回報（甚至壟斷利潤）作為重要的考量因素。如果得償所愿，這將向社會傳遞一個積極的信號：通過績效競爭可以獲得高額回報。因此其他企業愿意以同樣的方式與其爭搶壟斷地位，從而激勵其他企業參與“爭奪市場的競爭”（competition#for#the#market）。例如，甲所在市場上的競爭對手乙受此激勵愿意與甲展開激烈競爭，以求在下一輪競爭中取代甲成為壟斷者。這會激勵乙進行投資和創新，反過來對甲形成競爭壓力，使其不敢怠慢。在此示范作用下，其他市場上的經營者也會展開爭奪市場的競爭。

然而，如果在甲如愿取得壟斷地位以后，反壟斷執法機構要求它承擔交易義務（如禁止過高定價、差別待遇或拒絕交易），將導致甲的收益水平遠低于預期水平，可能遠遠不足以覆蓋投資和創新努力（C）。這種事后干預的經濟效果與知識產權侵權行為的效果無異?！?9#〕從短期效果上看，它僅僅導致一個企業受損，幾乎所有其他人因坐享其成而受益，因為導致“市場上對抗程度增加，并且甚至可能降低消費者支付的價格”?！?0#〕然而，它造成的長期社會損害將遠遠超過由此帶來的收益。

首先，對于競爭對手乙而言，甲的遭遇表明，通過投資和創新獲得的壟斷地位并不能為其帶來壟斷利潤（甚至還可能帶來高額處罰）， 因此它在投資決策時必然會大大降低對投資回報的事前預期（E），進而會減少投資和創新努力（C），而這會在更大幅度上減少社會從中獲得的有益溢出效應。其次，對于競爭對手乙而言，甲的遭遇表明，即便自己不努力投資和創新，也可以借助甲承擔的平等對待義務使用其開發的優質投入品。正如美國聯邦最高法院認識到的那樣，迫使通過績效競爭獲得壟斷優勢者分享由此獲得的競爭優勢，與反壟斷法的基礎目的相悖，因為它將削弱這一壟斷者、競爭對手或者二者投資于該等設施的激勵?！?1#〕在確立歐盟拒絕交易案件中適用嚴格標準的案例———Bronner案中，歐盟法院佐審官雅各布斯也明確指出，“如果過于輕易地允許接入某個生產、采購或分銷設施，競爭對手將缺乏激勵開發與之相競爭的設施”?！?2#〕歐盟《第82條指引》進一步闡述，如果可以分享支配地位企業的投入品，“競爭對手將被誘導就支配地位企業所做的投資進行搭便車， 而不是自行投資”?！?3#〕投資和創新激勵的削弱會降低市場的競爭水平，最終使消費者受損。再次，對于支配地位企業甲而言，先前的遭遇表明，它在下一個決策周期亦不能指望通過收取壟斷利潤收回投資和創新投入?！?4#〕質言之，“在平等對待義務下，支配地位企業所作任何投資的價值從事前眼光看都大幅縮減，因為它并不能通過對競爭對手實施差別待遇獲得預期利潤”?！?5#〕因此，受上輪投資回報不足與下輪投資預期收益減少的雙重影響，甲不但會縮小在本級市場的投資，而且會縮減向次級市場的投資。正如雅各布斯佐審官指出，“如果競爭對手一經提出請求便可以分享利益，支配地位企業投資于有效率設施的激勵將受到削弱”?！?6#〕

申言之，如果一個社會從一開始就有非常明確的法律規則，對支配地位企業課以平等對待義務，則任何企業的預期都與乙企業相同。因此，一開始就不會有企業愿意爭取通過創新和投資而處于甲的地位。正如經合組織指出，“對于支配地位企業供應條件的明確監管，將削弱許多行業內企業的創新和投資激勵，因為它們擔心（一旦成為支配地位企業）就將被迫以受監管的條件與他人分享該等投資或創新帶來的收益”?！?7#〕

（三）平等對待義務過度關注平臺內競爭而忽視平臺間競爭

在涉及縱向一體化的案件中，最為重要的傳統競爭關切是支配地位企業的行為會在本級市場或次級市場造成“封鎖效應”（foreclosure）?！?8#〕例如，在下游支配地位企業收購上游投入品企業的縱向并購案中，需要考察收購交易對下游競爭對手造成的投入品封鎖效應；在A產品具有支配地位的企業將A產品與自家的B產品搭售時，需要考察搭售對供應B產品的競爭對手造成的客戶渠道封鎖效應。在判斷封鎖效應是否達到需要反壟斷干預的程度時，一項重要的考量是封鎖率，〔99#〕即支配地位企業利用縱向一體化行為封鎖起來的投入品或客戶渠道在競爭對手全部可用投入品或客戶渠道中所占的比例。因此需要考察競爭對手認為可用的替代投入品或客戶渠道，為此需要首先界定相關市場。當采用其他方式衡量封鎖的嚴重程度時，如是否封鎖了最受青睞的投入品或客戶渠道，固然無需精確界定相關市場，但該等考察背后蘊含的基本思路仍然是考量可替代投入品或客戶渠道來源?！?00#〕

然而，自我優待批評者在提出平等對待義務的主張時，明示或默示地將平臺本身視為相關市場，并且將平臺所代表的投入品或客戶渠道直接等同于該相關市場上能夠滿足平臺內經營者需求的全部投入品或客戶渠道。這種理念假定，只要平臺內經營者在此平臺受到排擠，它便沒有任何可替代的選擇。例如， 有學者認為，“數字平臺的雙重身份意味著其拒絕互操作性可能存在明顯的反競爭意圖”；〔101#〕有學者認為，“商家在面對平臺的自我優待時往往無能為力，從而必須忍氣吞聲”，因此建議嚴格規制平臺針對平臺內商家實施的自我優待?！?02#〕這是假定了扮演雙重角色的平臺必然有能力針對第三方實施反競爭行為。又如，有學者更為明確地指出，“平臺經營者利用平臺內經營者數據優待自營業務的行為……給平臺內市場帶來了嚴重的現實損害”；〔103#〕甚至有學者主張計算平臺內的市場集中度?！?04#〕這表明他們直接將平臺內競爭與市場競爭相等同，將平臺市場與相關市場相等同。

這種觀點以及由此導致的平臺具有平等對待義務的主張，誤讀了競爭的本意。正如霍溫坎普教授指出，“在反壟斷法上，一個數字平臺應當被視為一項‘資產，而非一個‘市場或一個‘企業。它們通常都不是反壟斷法意義上的‘市場，因為我們并不能先驗地知道這些平臺與其他企業持有的生產型資產之間的競爭程度如何”?！?05#〕例如，美國運通公司運作著一個信用卡平臺，但它在通用信用卡這一相關市場上與其他經營者展開競爭。質言之，反壟斷法關注的競爭是“經濟市場（即一個界定良好的位于某個地理區域內的產品市場）上的公平競爭”，而不是“每個單一市集之中的競爭”?！?06#〕

對于平臺內經營者和用戶而言， 替代選擇的存在為其提供了避免平臺內不公平對待的出口，而這自然會約束平臺企業實施不公平行為?！皩τ谌魏慰蛻舳?，相關的市場勢力問題是，就特定目的而言該客戶擁有的切實可行的選項的范圍。平臺的總體規模真的不是那么重要?！薄?07#〕質言之，只要存在平臺間的競爭，平臺之內的競爭限制就會受到約束。超出一定限度的平臺內壓榨措施將導致平臺內經營者轉向競爭平臺，甚至非平臺替代者?！?08#〕此時，平等對待義務對于保護平臺內經營者或用戶的利益而言完全沒有必要。

當平臺間競爭較弱時，平臺內競爭約束固然應當受到政策關注，但平臺間競爭較弱之判斷必須立基于個案事實，而非無任何根據的推定。事實上，當今受到廣泛關注的科技平臺巨頭，盡管本身規模很大，甚至在狹隘界定的相關市場內具有顯著市場勢力，它們通常仍然面臨著來自其他平臺、非平臺甚至生態圈對手的競爭壓力。例如，亞馬遜市集與更開放平臺（如eBay）以及其他在線平臺（如沃爾瑪、塔吉特、Rapha觕l、百思買）之間存在競爭；蘋果與安卓在全球智能手機操作系統領域競爭；谷歌在全球大部分地區與鴨鴨沖、必應等通用搜索引擎競爭，并與亞馬遜、耶爾普等垂直搜索引擎競爭；臉書在全球大部分地區與TikTok、YouTube、Snapchat、Twitter以及許多其他應用爭奪用戶注意力?！?09#〕沒有任何證據表明，數字市場比傳統市場的集中度更高、競爭程度更低或者創新速度更慢?！?10#〕

申言之，當面臨外部競爭時，平臺企業實施的平臺內競爭限制措施往往是促進平臺間競爭的重要機制。正如在單個生產商的分銷體系之內可能存在經銷商相互搭便車等機會主義行為一樣，在單個平臺之內也會存在平臺內經營者從事機會主義行為的現象?！?11#〕如果平臺上假貨、欺騙、侵犯隱私、賬戶安全等危險橫行，必然會導致客戶流向競爭對手的平臺，甚至誘發新平臺的出現?！?12#〕為此有必要通過各種方式對破壞平臺整體利益的行為加以約束，必要時甚至終止其接入平臺的資格?！?13#〕由此可見，自我優待及其相關的平臺內部治理，構成平臺間競爭的重要差異點。如果法律禁止該等行為，則“有可能導致有助于更好地服務用戶需求的新型或改進的平臺無法出現”?！?14#〕

結語：回歸反壟斷法的分析范式

科斯指出，“經濟學家如果發現某種他不理解的東西———某種商業做法———他就會為之尋找某種壟斷解釋”?！?15#〕目前全球范圍內對數字平臺自我優待行為的聲討，正是這一傾向的生動寫照。數字經濟的迅猛發展與平臺規模的迅速膨脹，導致人們對其產生了深度畏懼，不但畏懼其擁有的巨大經濟勢力，更畏懼其將這種經濟勢力傳導到其他領域。自我優待被視為數字平臺利用強大經濟勢力向其他領域傳導力量的強有力的工具，對其強化監管似乎成為順理成章之事。

然而，這種條件反射式的恐慌阻礙了對數字平臺及其行為的深入認識。數字平臺只不過是一種采用雙邊市場模式的組織形式和商業模式而已，這種商業模式古已有之。數字平臺受人畏懼的根源，常常被描述為平臺具有網絡效應、贏者通吃、高進入壁壘等特征，但這些特征并非數字平臺所特有。反壟斷法真正關注的行業毫無疑問都具有某些不利于競爭的特性，但反壟斷法向來都能夠并且一直在適當的案件中考量這些因素。某些特征在某個子類型的企業群體中更頻繁或更突出地出現，并沒有突破反壟斷法的分析范式和分析能力。

自我優待同樣是古已有之，反壟斷法對其擁有成熟的分析工具和方法?！?16#〕結合平臺商業模式之后，自我優待固然會有一些新的表現方式，甚至帶來一些適用困難，但這也沒有超出反壟斷法的分析范式和分析能力。正確的處理方法應該是在現有范式下加強對新現象、新問題的研究，以及確有必要時對現有范式加以改進和完善。而不是在對現象、問題和現有范式均缺乏應有認識和研究的情況下，動輒拋棄現有范式另起爐灶。若如此，我們永遠不可能真正認識和解決新現象引發的新問題，只會提出越來越多毫無根據的規制方案，徒增社會運行成本，甚至遏阻經濟發展。

經過認真分析可知，平臺實施的自我優待與任何自我優待或者其他商業行為一樣，既可能損害競爭也可能促進競爭。過于嚴厲的規制態度不但會阻礙這些促進競爭的效果，甚至可能導致新的競爭危害；從法律的角度講，還會抵觸反壟斷法的基本制度，如差別待遇或拒絕交易的實體標準，以及分析模式的配置邏輯。

有觀點認為，現行反壟斷法采用的“事后規制”范式不能阻止平臺經濟中的競爭損害，需要轉變范式，如設置平等對待的事前義務。這種主張取決于兩個預設前提。其一，可以準確地識別出一類主體，它們具有足夠特殊的性質，要求為其單獨設置一套規范；其二，可以確定某些行為必然或更容易損害競爭。然而，事實上這兩個預設前提均難以成立。

一方面，與任何其他產業一樣，平臺經濟領域的經營者（數字平臺）相互間也存在巨大差異，比如有的平臺具有很強的直接網絡效應（如電話、社交網絡），有的則比較弱（如報紙的讀者之間）；有的平臺有正網絡效應，有的則有負網絡效應（如雜志廣告相對于讀者而言）；有的平臺單歸屬性強（如智能手機），有的則多歸屬性明顯（如搜索引擎、打車平臺）。在這種局面下，任何概括性的產業特征描述，相對于具體平臺而言都可能存在著外延過寬或過窄的問題，而“這些高度一般化的結論只會阻礙合理的競爭分析”?！?17*〕

另一方面，數字平臺實施的任何行為都不比其他主體實施的行為更容易達到顯著損害競爭的程度。以自我優待為例，利用傳統反壟斷法范式進行分析可見，其不但類型繁多，而且反競爭效果與促進競爭效果并存。即便有反競爭效果，也很少達到需要反壟斷法規制的程度。若如此，又何以論證數字平臺領域更容易發生競爭損害？ 或者，何以論證在數字平臺領域應該降低規制門檻？

正如著名反壟斷法學者霍溫坎普指出，“統一對待（所謂平臺經濟市場失靈）的呼聲，往往構成披著其他外衣的管制”?！?18*〕然而，在競爭極具動態性的平臺領域，商業經營和競爭決策都具有高度探索性和試探性，管制必然會扼殺企業活力。我們應該對那些以平臺經濟具有特殊性為由，主張強化規制平臺自我優待行為的呼吁，保持高度警惕。

本文系上海市哲學社會科學項目“數字平臺封禁行為的反壟斷法規制研究”（項目批準號：2022EFX006）的階段性研究成果。