地方性法規制定權限的界定方式

●王貴松

作為我國社會主義法律體系的重要組成部分，地方性法規的制定和實施狀況一定程度上反映著地方人大制度運行的有效程度。雖然地方性法規在現實中存在不少問題，諸如重復法律的規定、與上位法相抵觸、不當限制權利和自由等，但其正當性和重要性均獲得憲法和法律的認可。地方性法規的制定權限究竟有多大，能規定什么、不能規定什么，是一個難以回答卻又必須回答的問題。地方人大在制定地方性法規，有權機關在審查地方性法規時，對此都存在一定的疑慮。在理論和實務上，有的以地方性事務為標準積極界定或限定地方性法規的制定權限范圍，有的既積極確定國家專屬法律事項，又積極界定地方性事務，但這些做法既很難作出詳盡而周全的正面列舉，也未必符合地方性法規的憲法地位和法律對地方性法規制定權限的一般規定，以負面清單的方式界定地方性法規制定權限更為適當。本文將從地方性法規的憲法地位入手，分析其實定法上制定權限的特征，并以爭議案件的處理加以檢證，探討明確地方性法規制定權限的界定方式。

一、地方性法規的憲法地位

要回答地方性法規的制定權限問題，首先需要明確地方性法規的憲法地位，這是地方性法規制定權限分配的根本指導。

（一）憲法地位的歷史變遷

地方性法規是地方人大及其常委會根據法定權限和程序制定的規范性文件，它不僅在法律體系中占有一席之地，而且在地方治理中發揮著重要作用。地方性法規的憲法地位依附于地方的憲法地位。地方的主體地位一直都是得到《憲法》肯定的。1954 年《憲法》第54 條第1 款，1982 年《憲法》第95 條第1 款規定：“省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮設立人民代表大會”。1954 年《憲法》第55 條，1982 年《憲法》第96 條第1 款規定，地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。地方性法規是地方意志的一種民主表達方式。

地方性法規在新中國的歷史上經歷了從無到有的變化。1954 年《憲法》第22 條規定：“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關?！逼鋾r，不僅地方人大沒有立法權，連全國人大常委會都沒有立法權。但1979 年，為了加強地方政權建設，修改了1978 年《憲法》，在縣級以上增設地方人大常委會（第35 條第4 款）。同時，1979 年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱為《地方組織法》）第6、27 條規定，省級人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規，并報全國人大常委會和國務院備案。1982 年修憲，地方性法規第一次寫入憲法。1982 年《憲法》第100 條規定，省、直轄市的人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規”，報全國人大常委會備案。這是“在中央的統一領導下，加強地方政權的建設”的重要舉措?！?〕彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的說明——1982 年11 月26 日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2018 年特刊，第41 頁。與1979 年《地方組織法》相比，1982 年《憲法》刪除了“根據本行政區域的具體情況和實際需要”的限制。

1986 年《地方組織法》修改，規定省、自治區政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大及其常委會，可以制定地方性法規。2000 年《立法法》將前述兩種市和經濟特區所在地的市合稱為較大的市，一并明確其制定地方（性）法規的權限。2015 年《立法法》將地方性法規制定主體擴大到設區的市，同時在立法事項上有所限定。其目的在于，“既要依法賦予所有設區的市地方立法權，以適應地方的實際需要，又要相應明確其地方立法權限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統一”?！?〕李建國：《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明——2015 年3 月8 日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2015 年第2 號，第184 頁。2018年《憲法》修改確認了這一做法。修改后的《憲法》第100 條新增第2 款，即設區的市的人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以依照法律規定制定地方性法規”，報本省、自治區人大常委會批準后施行?！霸黾舆@一規定，有利于設區的市在憲法法律的范圍內，制定體現本行政區域實際的地方性法規，更為有效地加強社會治理、促進經濟社會發展，也有利于規范設區的市制定地方性法規的活動?！薄?〕王晨：《關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明——2018 年3 月5 日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2018 年特刊，第95 頁。與2023 年《立法法》第81 條第1 款限定設區的市的立法事項不同，現行《憲法》第100 條第2 款并無這種限定，這也為《立法法》預留了延展空間。

（二）地方性法規與法律的關系

在整個法體系中，地方性法規與法律最為相像?；诜珊托姓ㄒ幍年P系（現行《憲法》第89條第1 項）等考慮，這里作簡化處理，僅分析地方性法規與法律之間的關系。借由這一分析，闡明憲法肯定地方性法規的道理，為回答地方性法規的應有制定權限問題提供指引。

1.民主的同質性。在憲法和法律允許制定地方性法規的初期，行政法學界曾效仿前蘇聯的做法，將地方性法規作為行政管理法規的一種，而制定行政管理法規的行為是一種抽象的行政行為?！?〕參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第101 頁；應松年、朱維究編：《行政法學總論》，工人出版社1985年版，第267-268 頁。但行政法學界很快就轉變認識，用“行政立法”的概念取代了“行政管理法規”的概念，行政立法也不再包括地方性法規，明確區分開行政機關的立法與國家權力機關的立法?！?〕參見皮純協主編：《中國行政法教程》，中國政法大學出版社1988 年版，第85-86 頁；羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989 年版，第90-91 頁（姜明安執筆）。地方性法規與法律一樣，是由作為國家權力機關的人大制定的。人民選舉代表，再由代表組成人大，這是代議制機關的一般做法?；谌烁褡饑赖钠降刃?，選民一人一票一權，選出的代表同樣如此。在我國，全國人大和地方各級人大都是由民主選舉產生的，人大常委會是由大會選舉產生的，都具有民主正當性。從立法的主體來說，法律與地方性法規具有同質的民主性，因而，地方性法規具備在地方發揮法律同樣功能的基礎。從國家的層面而言，應當遵守依法律行政原理；從地方的層面而言，亦可依地方性法規行政，地方性法規可以對地方政府規章發揮控制作用，在遵循一定界限的條件下可以對財產權等基本權利進行限制?！?〕有學者指出，法律保留原則“體現出行政機關限制公民基本權利必須經過人民的授權，是代議機關控制行政權的一種手段”?！霸趯彶榱⒎ㄒ酝獾墓珯嗔ο拗苹緳嗬恼斝詴r，認定地方性法規屬于法律保留原則中的‘法律’應當是正確的選擇?！标愓鳎骸稇椃ɑ緳嗬闹袊厣?，載《荊楚法學》2023 年第3 期，第103 頁。

2.部分民意與全體民意。一般認為，法律是全體民意的體現。而地方性法規只是代表著某一地域的選民意志，屬于部分民意的體現。在1982 年修憲時，在明確省級人大及其常委會可以制定地方性法規的同時，沒有再像1954 年《憲法》第22 條那樣規定全國人大是“行使國家立法權的唯一機關”。其理由在于，地方性法規雖然不是“法律”，但總算是一種“法”。所以，需要將“唯一”二字去掉。國家立法權由全國人大及其常委會行使，效力及于全國；制定地方性法規的權力由地方人大及其常委會行使，效力僅及于本地區?！皯椃ㄟ@樣規定，既有利于發揮中央和地方兩方面的積極性，又避免把兩種制定法的性質等同起來?！薄?〕肖蔚云：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986 年版，第57-58 頁。部分民意與全體民意有其各自作用的空間和權限范圍?！皬目臻g上來看，部分國民位于從個別利益向共通意思‘嬗變’的過程，是‘中間形態’。在這種通過部分國民的正當化中，顯露出‘相關者以民主主義理念為根據對支配權的參與和保障決定超越特殊利益的品質之間的緊張關系’。故而，一方面，為確保與特殊利益的距離，由‘全體國民’正當化的國家機關需要適度指揮由‘部分國民’正當化的機關和作用。但另一方面，為了使‘全體國民’能成功地形成國家意思，不可缺少對‘部分國民’形成意思的‘學習’?！薄?〕山本隆司『行政上の主観法と法関係』（有斐閣2000 年）362 頁。需要全體人民共同決定的事項只能制定法律，代表部分民意的地方性法規不能侵犯法律的專有權限?！读⒎ǚā返?1 條就只能制定法律的事項進行了列舉。

3.距離的遠近。法律與地方性法規雖然在民主性上具有同質性，但在距離選民的遠近上存在差別?？h鄉級人大代表是由選民直接選舉產生的，縣級以上的地方人大代表是由下一級人大選舉產生的（《地方組織法》第8 條第1 款），全國人大代表是由省級人大和解放軍選舉產生的（《選舉法》第16條第1 款）。故而，甚至可以說，地方性法規較法律更接近民意。法律距離選民更遠，其立場更具中立性和一般性，因為要考慮更多更復雜的因素，往往只能作相對原則性的規定。而地方性法規距離選民更近，更了解地方需求和利害關系，可以更重視地域的特性，可以作出更有針對性的規定。故而，從理論上而言，法律可以堅持平等的普遍正義，但應當具有一定的謙抑性，給地方性法規保留一定的空間，發揮地方性法規在規范上的自主性和實效性作用。地方性法規不僅可以補充法律的供給不足，為制定法律提供地方經驗，而且還可以回應地方治理需求，形塑地方特色。因而，地方性法規能在規范的內容正當性上具有適當性。即便法律將來充分供給，也不能否定地方性法規存在的必要性。

二、地方性法規制定權限的實定法界定

上述地方性法規的憲法地位是地方性法規制定權限的綜合體現，具體的實定法規定究竟賦予其怎樣的制定權限，仍有一定的立法裁量空間，尚需進一步考察?？傮w而言，憲法和法律對地方性法規的制定權限均有較為原則的規定，多消極規定，少積極規定，但這種界定方式也應和了地方性法規的憲法地位。

（一）憲法和立法法上的權限界定

首先，《憲法》第100 條集中規定了地方性法規的制定權限。第100 條第1 款規定，省、直轄市的人大及其常委會制定地方性法規（以下簡稱省級法規），實體條件是“不同憲法、法律、行政法規相抵觸”，在事后程序上要報全國人大常委會備案?！?〕根據《立法法》第109 條第2 項的規定，地方性法規除了要向全國人大常委會備案外，還要向國務院備案。第111 條第2款規定，國務院備案審查工作機構可以審查地方性法規。但是，這一職權并不在《憲法》第89 條規定的國務院職權之列。第100 條第2 款規定，設區的市人大及其常委會“依照法律規定”制定地方性法規（以下簡稱設區的市法規），實體條件是“不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸”，程序條件是報本省、自治區人大常委會批準后施行。這種批準是設區的市法規的生效條件，相當于傳統行政法學上的“認可”。批準是省級人大常委會履行監督職能的一種方式，它并不會改變設區的市法規的位階。憲法賦予省級法規與設區的市法規很大的自主空間，兩者的權限具有相似性，均為只要不抵觸上位法，就有立法權限，只是省級法規構成了設區的市法規的上位法?！?0〕在地方立法中，經濟特區、自治地方的人大在其授權的事項范圍內具有較一般地方更大的制定權限，本文不做一般性探討。但后文所主張的地方性法規制定權限負面清單模式能適用于一般地方的立法，就更能適用于這些特別地方的立法。

在分析地方性法規權限的憲法規定時，可以有兩種做法。一種做法是將所有超越權限的立法稱作與上位法相抵觸，只要不抵觸，就可以制定地方性法規；另一種做法是在與上位法相抵觸的界限之外還有侵犯國家專屬事權等其他憲法界限，在遵守不抵觸和其他憲法界限的前提下可以制定地方性法規?！?1〕相關理論研究區分了同位階法的不一致與上下位階法的抵觸、“法的違反”與“法的抵觸”、直接抵觸與間接抵觸、邏輯抵觸和非邏輯抵觸等。參見胡建淼：《法律規范之間抵觸標準研究》，載《中國法學》2016 年第3 期，第15-21 頁；袁勇：《法的違反情形與抵觸情形之界分》，載《法制與社會發展》2017 年第3 期，第133 頁以下；俞祺：《論與上位法相抵觸》，載《法學家》2021 年第5 期，第57-59 頁。前者的好處在于更貼合憲法文義，但問題是不抵觸原則之下包羅萬象；后者的好處在于不抵觸概念的指代更為精準，便于溝通，也符合憲法體系解釋的要求。本文選取后者的做法。地方性法規的不抵觸原則與行政法規的“根據憲法和法律”原則（《憲法》第89 條第1 項）存在重要差別，其正當性得到更大程度的認可，其立法空間更大。這種差別源自國務院與全國人大之間是執行關系、地方人大與全國人大之間是監督關系。地方性法規有較多的自主性。不過，根據《憲法》第100 條第1 款規定，存在行政法規時，地方性法規也不得與行政法規相抵觸。除不抵觸上位法之外，地方性法規仍應有其權限范圍，不能侵犯全國人大及其常委會的權限，不能違反一般法律原則，不能規定不合理的內容。這些都不直接體現為某一地方性法規的上位法，但都是地方性法規所應遵守的一般界限要求。

其次，2023 年《立法法》第82 條列舉了三類地方性法規。第一，執行性立法或實施性立法，但準確而言應稱為地方執行性法規，本文將其簡稱為執行法規，即為執行法律、行政法規的規定，針對需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項而制定（第1 款第1 項）。第二，自主性立法，但準確而言應稱為地方自主性法規，本文將其簡稱為自主法規，即針對屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項而制定（第1 款第2 項）。第三，先行性立法，但準確而言應稱為地方先行性法規，本文將其簡稱為先行法規，即針對國家尚未制定法律或者行政法規的其他事項（立法法規定必須保留給法律的事項除外），根據本地方的具體情況和實際需要而先行制定（第2 款）。

執行法規、自主法規和先行法規并不是依據同一個標準所作的分類。執行法規與自主法規是根據立法與上位法的關系或者立法權限的來源所作的區分，執行法規是為了執行上位法，權限來自對上位法的執行權限；自主法規是為了規范地方性事務，權限來自地方的自主性。而先行法規則既有事務性質的考慮，又有與上位法的關系的考慮。執行法規需要在法律、行政法規規定的范圍內制定，而自主法規則有相對較大的權限，地方性事務很大程度上決定了自主法規的權限范圍，但“地方性事務”本身是不明確的。地方性事務模糊不清，地方很難有準確的把握；而且，國家并不因為某事項屬于地方性事務，就不作立法規范?！读⒎ǚā返?1 條第1 款所明確列舉的“城鄉建設與管理、生態文明建設、歷史文化保護、基層治理”四種事項，應可歸為“地方性事務”之列，但這些事務的國家立法不在少數，諸如《城鄉規劃法》《城市房地產管理法》《環境保護法》《固體廢物污染環境防治法》《文物保護法》《城市居民委員會組織法》等?！暗胤叫允聞詹痪哂歇氄夹?、排他性”，“從闡釋地方性事務入手，不能有效劃定與中央立法的各自邊際”?！?2〕余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關修改》，載《清華法學》2019 年第2 期，第154 頁。自主法規和先行法規一樣，都不是為了執行上位法，兩者之間的界限實際上是難以分清的。對于非地方性事務的國家事務或一般事務，重要事項保留給法律（《立法法》第11 條），其他事項則可以由地方立法先行規范。先行法規的存在表明，地方并非不能對國家事務進行規范，只是不得染指國家專屬事務而已。其他一般事務與地方性事務之間界限模糊。地方性事務既沒有排斥國家介入的功能，也沒有限定地方立法范圍的功能。故而，在理論上，從類型上進行劃分，宜根據法律對某一事項是否有規定將地方性法規分為執行法規和自主法規兩類，將并無上位法規定的先行法規歸入自主法規，并將地方性事務解釋為非國家專屬事務。

（二）“行政三法”上的權限界定

相對于憲法和立法法，“行政三法”（行政許可法、行政強制法、行政處罰法）對地方性法規的權限有更為明確的界定?！靶姓ā迸c立法法具有相似性，包含著立法權的分配和對立法權的規范；不同之處在于，“行政三法”只是針對國家行政管理的三種手段的立法，但這三種手段是行政領域共通的，也是最重要的手段?！靶姓ā笔巧儆械囊话阈砸幎ǖ胤叫苑ㄒ幹贫嘞薜幕痉?。故而，這種整理分析帶有全局的一般性。

1.行政許可法上的權限?！缎姓S可法》第15 條第1 款規定，對于可以設定行政許可的事項，只要“尚未制定法律、行政法規”，地方性法規就可以設定?！?3〕全國人大常委會法工委認為，“自治州、自治縣的單行條例不得設定行政許可。自治州、自治縣對行政管理事項確需設定行政許可的，可由地方性法規予以規定?！薄蛾P于行政許可法、立法法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第7 期，第50 頁。同時，該條第2 款“針對一些地方存在的地方保護主義等問題，有針對性地作出一些限制性規定”?！?4〕喬曉陽：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉修改情況的匯報》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2003 年第5 號，第455 頁。

在理論上，對于何為“尚未制定法律、行政法規”，存在一定爭議。領域說是以某一領域是否存在法律、行政法規為判斷標準，事項說是以法律、行政法規是否對某一事項作出規定為判斷標準?！?5〕參見金自寧：《地方立法行政許可設定權之法律解釋：基于魯濰案的分析》，載《中國法學》2017 年第1 期，第254 頁以下。國務院原法制辦持事項說立場，〔16〕“‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法規’以及‘尚未制定法律、行政法規和地方性法規’有兩種情況：一是，對某一事項是否設定行政許可，上位法立法時沒有考慮到這個問題，下位法可以根據實際情況，在不違反行政許可法有關規定的前提下，設定行政許可；二是，對某一事項是否設定行政許可，上位法立法時已經考慮，其立法精神、立法原則要求對該事項不設定行政許可的，則下位法不得設定行政許可?！眳⒁妵ǎ骸缎姓S可法有關問題解答（二）》，載《政府法制》2004 年第15 期，第15 頁。而全國人大常委會法工委則持領域說立場?！?7〕《行政許可法》第15 條第1 款規定應當理解為，在尚未制定法律、行政法規的情況下，也就是無上位法依據時，地方性法規可以設定行政許可。如果某一領域或者某一事項制定了法律、行政法規，但法律、行政法規沒有設定行政許可的，或者對該領域內某一事項未設定行政許可的，地方性法規不得設定行政許可。參見《關于民辦教育促進法、漁業法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第2 期，第44 頁。如果持領域說，將來法律、行政法規日漸增多，某一領域沒有法律和行政法規的情形也就日漸減少，地方性法規的許可設定權就歸于消亡，故而，此說不可采。

2.行政強制法上的權限?！缎姓娭品ā返?3 條第1 款規定，行政強制執行由法律設定。如此，地方性法規就無權設定行政強制執行。根據第10 條第3 款規定，地方性法規的設定權有三個限定，其一是“尚未制定法律、行政法規”，其二是“屬于地方性事務”，其三是只能設定查封場所、設施或者財物，以及扣押財物的行政強制措施。這一條款肯定了對于地方性法規的行政強制措施設定權，但對其權限大小在立法審議過程中爭議較大。對于是否應當局限于地方性事務，草案有時規定“且”，有時規定“或者”，〔18〕參見信春鷹：《關于〈中華人民共和國行政強制法（草案）〉的說明——2005 年12 月24 日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2011 年第5 號，第479 頁；喬曉陽：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國行政強制法（草案）〉修改情況的匯報——2009 年8 月24 日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2011 年第5 號，第482 頁。最終采取限縮授權的立場，選擇了“且”字。在“行政三法”中，只有《行政強制法》使用了“地方性事務”的表述限定。

3.行政處罰法上的權限?！缎姓幜P法》第12 條規定，地方性法規只是不得設定限制人身自由、吊銷營業執照的行政處罰?！?9〕對于民族立法中單行條例能否設定行政處罰，全國人大常委會法工委認為，“自治區制定的地方性法規可以設定行政處罰，自治區制定的自治條例、單行條例也可以設定行政處罰。但自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例不能設定行政處罰”?！蛾P于文物保護法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第24 期，第40 頁。同時，地方性法規可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定，還可以為了實施法律和行政法規而補充設定行政處罰。另外，根據《行政處罰法》第9 條第6 項的規定可以推知，地方性法規無權規定行政處罰的種類。第12 條肯定了地方性法規的行政處罰設定權，一方面是一般性的設定權，這是1996 年《行政處罰法》就有的規定，2021 年修法只是根據新的市場主體觀念，刪除了“企業營業執照”中的“企業”。而且，與行政許可法、行政強制法規定不同的是，行政處罰法沒有要求“尚未制定法律、行政法規”。另一方面是執行法規的規定權和自主法規的補充設定權，自主法規的補充設定權是2021 年修法新增的內容。雖然在修改中存在一定顧慮，增加了一定的程序限制，但還是作出了明確規定。這是因為“有關地方性法規設定行政處罰的規定限制過嚴，地方保障法律法規實施的手段受限”?！盀槌浞职l揮地方性法規在地方治理中的作用”，擴大了地方性法規的行政處罰設定權限?！?0〕參見許安標：《關于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明——2020 年6 月28 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2021 年第2 號，第272 頁。

行政處罰的設定權與規定權的差別在于有無上位法，地方性法規的自主設定權限其實就是對于有無上位法的判斷，早在修法之前就對此存在不同觀點。領域說是以某一領域是否制定了法律、行政法規為標準，事項說是以法律、行政法規對某特定事項是否作出了規定為標準，行為說是以法律、行政法規對某具體行為是否作出了規定為標準?！?1〕參見程慶棟：《地方補充性立法與行政處罰設定權的配置》，載《政治與法律》2021 年第5 期，第86-88 頁。與另外兩法相比，行政處罰法的特別之處在于，地方性法規還有一個能否設定違法行為的問題，而行政許可、行政強制均不存在違法行為的問題。從一般情況來看，將某種行為規定為違法行為，并對其作出處罰，實際上就是設定某種違法行為的構成要件和法律效果，同時規定要件和效果，是通常的一體立法方式。如果僅僅規定“不得”“禁止”某行為，而沒有規定罰則，那只是一種指導性宣示，而不能將該行為稱作違法行為。故而，2021 年修法增加的補充設定權可以看作對行為說的明確?！?2〕有學者也認為，在1996 年《行政處罰法》之下，地方性法規創設行政處罰的路徑是暢通的，2021 年修法是將法律字里行間的精神予以顯性化。參見王太高：《論地方性法規行政處罰補充設定權》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第6 期，第91 頁。補充設定權是為了“實施”法律、行政法規，而非“執行”法律、行政法規，具有一定的自主性。

（三）界定制定權限的一般傾向

考察過《憲法》《立法法》和“行政三法”之后可以發現，地方性法規的制定權限規定雖然可能存在不同的理解和實踐，但仍可作出相對融貫的解釋。執行法規只能在法律和行政法規設定的范圍內作出具體規定，而不得違反上位法，問題更多地集中于自主法規。

憲法雖然只是規定了不抵觸原則，卻是對地方性法規自主性的最大肯定?！读⒎ǚā逢P于自主法規（包括先行法規）的規定則是從肯定的角度明確了地方性法規的制定權限，使用了“地方性事務”等不確定法律概念。結合行政處罰法和行政許可法來看，地方性法規在設定應予行政處罰的行為事項上并無地方性事務的領域限定（《行政處罰法》第12 條第1 款），在設定行政許可上也只是不得規定國家統一規定的事項、不得限制生產經營和商品服務的流動（《行政許可法》第15 條第2 款）。故而，立法法對自主法規所限定的“地方性事務”范圍無法發揮限定的作用，而只能理解為非國家專屬事務，或者只是自主法規優先制定的領域提示。地方性事務既無法清楚界定，也不能阻止國家針對地方性事務立法，在中央與地方關系上更有必要的是界定清楚國家專屬事務。另外，在“行政三法”中，對地方性法規設定限制最大的是《行政強制法》，僅允許地方性法規在地方性事務上設定查封和扣押的措施；而行政許可法和行政處罰法都只是為地方性法規的設定權設置了負面清單而已，這種權限配置顯然也更符合地方性法規的憲法地位。但正如不抵觸原則所示，行政強制法作為法律，自然也構成了地方性法規制定權限的界限之一。

故而，總體而言，在憲法和法律層面，對于地方性法規的制定權限作出兩方面的限制，其一，是不得與憲法、法律、行政法規相抵觸；其二，是不得制定國家專屬事務的事項，在具體領域或措施上，其制定權限可能有細小的調整。在這兩個限制之外，國家與地方的人大之間可以有一定競爭和互動的空間。

三、地方性法規制定權限的實例檢證

實定法的上述規定為地方性法規制定權限確定了大致的要求，下面將從案例中來觀察具體的地方立法是否貫徹了這種要求，進而分析有權機關判斷地方性法規權限的方法。這里主要選取全國人大常委會法工委及其法規備案審查室解答或審查的地方性法規案例展開分析，地方性法規的監督者正是全國人大常委會。為了使分析更為清晰，下面按照地方性法規的執行法規和自主法規兩類來展開檢證（當然，這兩類法規也很難涇渭分明，對于上位法對某一事項是否有規定，也會存在認識上的分歧）。

（一）地方執行性法規的制定權限

執行法規無論有無授權，均可制定。它發揮著類似于審查基準或裁量基準的作用。常見的執行法規是將上位法的一般性規定轉換為本地具體的規定。執行法規是在上位法有規定時根據本地情況將其規定具體化，不能突破上位法設定的框架秩序?！?3〕其例外是根據《立法法》第85 條第2 款的規定，自治條例和單行條例可以在一定條件下對法律和行政法規的規定作出變通規定。執行法規的制定權限范圍相對有限。

1.不得違反上位法律的規定。作為上位法的執行，執行法規當然不能違反法律的規定。例如，《獻血法》第14 條規定，“公民臨床用血時只交付用于血液的采集、儲存、分離、檢驗等費用”。有的地方因財政困難，且公民自愿獻血意識不強，希望設置適當收取互助金的規定。但法工委認為，獻血法明確限定了臨床用血的收費范圍，地方立法不應當在此范圍之外自行設定互助金?！?4〕參見《關于地方組織法、刑法、法官法、檢察官法、獻血法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2002 年第22 期，第41 頁。法律雖然有“等費用”不明確的規定，但特地作出限定（“只交付……”），而且明確授權國務院部門制定收費標準。地方性法規如果規定非法律明確列舉的費用，就違反法律的限制規定。

有的地方性法規規定，小區業主“按時交納物業費等相關費用”，才能參選業主委員會成員。法工委審查認為，業委會是業主自治組織，其參選資格以業主身份為基礎。業主未按時交納物業管理費，屬于業主違反物業服務合同的民事違約行為。地方性法規以此限制業主參選業委會的資格，與民法典的有關規定相抵觸?！?5〕參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021 年備案審查工作情況的報告——2021 年12 月21日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2022 年第1 號，第246 頁。按照《民法典》第277 條第1 款規定，“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會”。也就是說，只要是業主，就有權參與選舉業委會，法規可以規定的是成立的具體條件和程序，而不能限制或剝奪業主的資格。業主身份源自對建筑物的所有權。故而，法工委會認定存在抵觸。

2.不得逸出上位法律設定的范圍。各地經濟和社會發展水平不同，上位法往往會設定一定的調整空間，但即便如此，仍有可能不適合所有地方。有的地方希望能突破法律設定的范圍。對于地方性法規設置行政處罰的幅度，全國人大常委會法工委認為，“地方性法規規定行政處罰的幅度時，可以在法律、行政法規規定的行政處罰的幅度內提高下限或者降低上限，但不得突破行政處罰的幅度，降低下限或者提高上限”?！?6〕《關于行政處罰法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第22 期，第52 頁。

再如，《野生動物保護法》規定，馴養繁殖國家重點保護野生動物應當取得許可證。而某省實施辦法規定，馴養繁殖國家重點、省級重點和非重點保護野生動物都要取得許可證。法工委認為，地方性法規在作具體規定時，超出法律、行政法規設定的行政許可事項，設定相關的行政許可，屬于增設了行政許可?！?7〕參見《關于行政許可法、立法法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第7 期，第50 頁。其理由可能在于，這是一件法律的實施規定，地方性法規所作的是具體規定，而不能擴大規范的事項范圍。

3.不得違反相關法律設置的界限。為了執行上位法的要求，執行法規有可能增加某些要求。但這些要求也不得違反相關法律設置的界限。例如，《某市道路交通管理條例》第79 條規定，公安民警發現機動車在本市有道路交通違法行為逾期未接受處理記錄累積達到五起以上的，可以先予扣留機動車行駛證。制定機關認為，該條例第79 條中規定的“先予扣留”針對的是“機動車行駛證”，法律性質上屬于車輛上道路行駛的“許可證”，而《行政強制法》第9 條關于行政強制措施種類中規定的是“扣押財物”，不屬于地方法規設定了行政強制措施。法規備案審查室研究認為，該條例第79 條中“先予扣留機動車行駛證”的規定沒有法律、行政法規的依據，違背了行政強制法關于地方性法規行政強制措施設定的有關規定?！?8〕參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第53-54 頁（案例25）。其理由或許在于，第一，該條例存在上位法《道路交通安全法》，且該法無相關規定。第二，先予扣留機動車行駛證并非《行政強制法》第10 條第3 款所容許的行政強制措施。

4.具有合理性。執行法規所采取的執行手段應當具有合理性。例如，《大氣污染防治法》（2000 年）第33 條第1 款規定：“在用機動車不符合制造當時的在用機動車污染物排放標準的，不得上路行駛?！狈üのJ為，之所以沒有設定處罰，是因為引起機動車排放超標的情況比較復雜，并非均因車主的違法、過錯行為所致；罰款等處罰也不能有效解決排放超標問題?！?9〕參見《關于大氣污染防治法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第16 期，第51 頁。要補充的是，《大氣污染防治法》2015 年修訂時，新增第113 條規定：“違反本法規定，機動車駕駛人駕駛排放檢驗不合格的機動車上道路行駛的，由公安機關交通管理部門依法予以處罰?！钡胤叫苑ㄒ幰幎〞嚎垴{照是符合法律規定“不得上路行駛”的意旨的，但如果是增加罰款規定，并不能直接實現“不得上路行駛”的目的，且不符合法律的立法事實。

有時地方性法規增加的要求不涉及上位法的實體內容，而且具有合理性，也可能獲得認可。例如，《食品安全法》第33 條對食品貯存、運輸和裝卸提出了要求，第132 條規定了相應法律責任?！赌呈惺称钒踩珬l例》第21 條和第90 條規定，從事食品和食用農產品貯存、運輸服務的經營者，應當依法向區市場監督管理部門備案，不備案的將受到警告或罰款等處罰。法規備案審查室認為，“食品安全法的相關規定是從實體方面提出的要求，不影響《條例》從程序方面提出備案、檢驗的要求，以及對違反相關要求的行為設定相應行政處罰”。第21 條和第90 條程序方面的要求和處罰規定，“是食品安全法未作規定的內容”，根據立法法規定，可以先制定地方性法規?！?0〕全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第25-28 頁（案例13）。條例和法律規范的目的、對象是相同的，但為了保障實體要求的實現而增加了程序上的要求，這種規定的地方性法規可被稱作“上浮法規”，亦即為了同一目的而在同一對象上規定更嚴格規制的法規。當然，通常的上浮法規是規制基準的強化。

（二）地方自主性法規的制定權限

自主法規是在沒有上位法時所制定的地方性法規，因為不存在直接相關的上位法規定，故而，不存在規范抵觸問題。但這并不意味著自主法規可以自由設置規定。從現有的做法來看，判斷自主法規權限的規則大致有三個方面。

1.不得規定國家專屬的法律事項?！读⒎ǚā返?1 條規定了“只能制定法律”的事項。如無專門授權，地方性法規不得涉及這種國家專屬的法律事項。在法工委處理過的問題中涉及的主要是“仲裁制度”和“民事基本制度”?！?1〕對于一些地方相繼制定的“地方金融條例”，金融管理是否屬于國家立法專屬事項，存在不同認識，法工委僅表示加強研究。參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018 年備案審查工作情況的報告——2018 年12 月24 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2019 年第1 號，第330 頁。

在仲裁制度方面，對于地方能否就人事爭議處理進行立法，一種意見認為，人事爭議處理屬于行政處理行為；另一種意見認為，人事爭議處理實質上是人事爭議仲裁。法工委認為，仲裁制度是全國人大及其常委會的專屬立法權。該條例規定了人事爭議仲裁制度，超出了《立法法》規定的地方性法規的權限范圍?！?2〕參見《關于立法法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第9 期，第53 頁。從目前來看，規定了人事仲裁制度的只有《公務員法》（第105 條）。

在民事基本制度方面，立法法上的“民事基本制度”是一個不確定法律概念，究竟怎樣才算作“基本”并不清楚。法工委的答復和審查都表現出審慎的態度。例如，按照《城市房地產管理法》規定，國家實行房屋所有權登記發證制度，而“土地下”的“人民防空工程”并不包含在“房屋”的概念內。法工委認為：“如屬不動產產權登記，則涉及民事法律基本制度?！贝送?，這個問題比較復雜，各地情況不一，以不在地方性法規中規定為宜?！?3〕參見《關于民辦教育促進法、漁業法等有關問題的詢問答復》，載《中國人大》2005 年第2 期，第44 頁。再如，《審計法》第23 條規定，“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算……進行審計監督”。對于地方性法規能否規定以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據，法規備案審查室認為，這雖然可以在一定程度上加強對政府投資資金的監管，但在法律上擴大了審計決定的效力范圍。而且，“限制民事權利，超越了地方立法權限”。根據立法法規定，民事基本制度只能制定法律。地方性法規可以作具體規定，但無權對法律規定的民事權利作出限制或者減損的規定。地方性法規要求以審計結果作為合同雙方竣工結算依據，將審計決定擴大適用于被審計單位的合同相對人，限制了施工企業正當的合同權利，缺乏上位法依據，超越了地方立法權限?！?4〕參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第69-70 頁（案例32）。從法工委的第二點理由來看，雖然提及民事基本制度，但并非重點，其要點在于地方性法規不得限制或減損法律規定的權利。

2.不違反相關法律的目的。自主法規雖然沒有直接的上位法規定，不會產生規范抵觸問題，但仍有可能產生違反上位法律目的的問題。

例如，《城鄉規劃法》第43 條第1 款規定，建設單位確需變更規劃條件進行建設的，必須向城鄉規劃主管部門提出申請?！赌呈〕青l規劃條例》第50 條規定，住宅轉為經營性用房須經城鄉規劃主管部門審批，未經審批，工商、文化等部門不得核發相關證照。法規備案審查室研究認為，制定機關通過條例對居民將住宅改變為經營性用房的行為進行規范和控制，符合法律規定的權限，也是符合實際需求的。但該條例第50 條“沒有區分涉及規劃變更的不同情形，要求一律經過城鄉規劃部門批準，并將取得規劃部門批準作為取得工商登記的前提條件，為企業設立登記設定了前置性行政許可，與行政許可法和中小企業促進法中關于不得在法律、行政法規規定之外設置企業登記的前置條件的規定相抵觸，應當予以糾正”?！?5〕全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第66-67 頁（案例31）。如果僅僅是住宅用途的改變，不涉及改建、擴建等建設活動，就不屬于規劃許可變更問題，就不應再由規劃部門許可。條例擴大了法律的適用范圍。這種規定的地方性法規可被稱作“橫生法規”，即針對在某地是必要的，但為法律的規制所遺漏的事項作出規定的法規。

再如，2001 年修改《商標法》，廢除了馳名商標制度。但關于著名商標或者知名商標的地方性法規共有11 部。對于地方性法規能否設置這種商標的問題，法規備案審查室認為，地方著名商標制度與全面深化改革的目標和要求不符，地方立法不應再為著名商標評比認定提供依據?！?6〕同上注，第53 頁（案例24）。雖然法律沒有了相應規定，也就不存在規范抵觸，但法律不再作出規定，其意旨在于不應作出這種規定。地方性法規作出類似規定，自然就違背了法律的這一目的。

3.具有合理性。雖然自主法規可以作出一定自由的規定，但這種規定本身也應當具有合理性。當然，手段上的合理性不僅是對于自主法規的要求，對于執行法規亦然，對于法律亦然。

例如，對于業主大會決定使用專項維修資金，國務院《物業管理條例》第12 條規定應當經專有部分占建筑物總面積2/3 以上的業主且占總人數2/3 以上的業主同意。這一規定與此后《物權法》第76條第2 款的要求是一致的（與《民法典》第278 條第2 款的要求也是一致的）。但為了解決實踐中業主大會召集難、專項維修資金使用難的問題，《某省物業管理條例》第89 條規定了發生危及安全情形的使用程序。法規備案審查室研究認為，“物權法并未規定緊急情況下維修資金的使用，該條例的規定對于解決維修資金應急使用的問題，提高使用效益，有一定的積極意義”。該條例第89 條的規定與物權法不構成抵觸?！?7〕參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第62-64 頁（案例29）。法律的目的在于合理地使用維修資金，但如果將法律的規定適用于所有情形，可能就實現不了使用的目的。條例對使用維修資金的情形作出區分，將法律的規定限于平時，而自身增加了一種緊急情況。這也是一種橫生法規?！?8〕與上述增加項目不同的是“立法縮水”或“立法放水”。參見《中共中央辦公廳、國務院辦公廳就甘肅祁連山國家級自然保護區生態環境問題發出通報》，載中國政府網，https://www.gov.cn/xinwen/2017-07/20/content_5212107.htm。關于環保領域的放松管控案例，另可參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2023 年備案審查工作情況的報告——2023 年12 月26 日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2024 年第1 號，第229 頁。

在審查地方性法規時，時常適用比例原則、過罰相當原則，以確定地方性法規的合理性。有的地方性法規規定，停車人逾期未繳納停車費用的，進行催繳同時并處200 元以上1000 元以下罰款。法規備案審查室認為，這一規定“程序設置失當，規定的罰款額度與行政處罰法確立的過罰相當原則不符”?！?9〕沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021 年備案審查工作情況的報告——2021 年12 月21 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2022 年第1 號，第246 頁。姑且不論告知催告等程序設置問題，審查中所使用的“罰款”等概念應是受限于實定法上的既有規定，其性質應當是行政強制執行的一種措施，“過罰相當原則”的實質是執行罰設定上的“適當”問題，審查的結論是可以成立的。再如，法規備案審查室認為，地方性法規對開鎖、刻制公章、收購廢舊金屬等某些特種行業設定較為嚴格的從業資格條件，對維護公共安全有積極作用，但在法律、行政法規沒有規定從業限制的領域，地方性法規不宜規定終身禁止?！?0〕同上注。法規備案審查室在這里采取了領域說，否定了地方性法規的設定權。但從理論上來說，設定“限制從業”的處罰屬于地方性法規的權限，地方性法規在沒有上位法規定時可以設定“限制從業”的處罰。問題在于，“終身禁止”是否合乎過罰相當原則或比例原則。法規備案審查室換一個角度來審查，或許更為妥當。

在備案審查的案件中，有一件采取了較為特別的處理方式?！妒称钒踩ā返?5 條第1 款規定，從事食品銷售，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品，不需要取得許可。而2017 年《某市食品安全條例》第19 條第3 款規定，“從事生豬產品及牛羊等其他家畜的產品批發、零售的，應當依法取得食品經營許可”。這里的家畜產品當然屬于食用農產品，但該市的條例將法律但書規定的例外情形轉為一般情況來規定。對此，法規備案審查室在簡要回顧《食品安全法》相關條款從2009 年到2015 年的修改后指出：《食品安全法》主要是考慮到食用農產品經營主體多為農民或小、散經營者，難以通過實行許可進行管理，而條例規定的生豬產品及牛羊肉等其他家畜產品的經營主體多為農產品批發交易市場、標準化菜市場和超市、賣場等，具有一定的規模，實行許可管理具有一定的可行性。該市的條例“規定的許可主要針對的是從事規?；N售的經營主體，不違反食品安全法立法精神和原則”?！?1〕全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第25-28 頁（案例13）。從法條表述來看，條例與法律的規定顯然是抵觸的，但法規備案審查室從法律的目的出發肯定了條例符合法律的立法精神和原則?！芭c上位法規則相抵觸，但不與上位法原則相抵觸”，這是一個十分特殊的情形，涉及形式法治與實質法治的先后關系，理論上通常是需要恪守嚴格形式主義的立場來應對?！?2〕參見程慶棟：《執行性立法“抵觸”的判定標準及其應用方法》，載《華東政法大學學報》2017 年第5 期，第183-184 頁。但是，根據立法目的，限縮但書情形的適用范圍，剝離規?；N售情形的適用是可能的。各自目的不同，兩者可以并存。

（三）制定權限判斷的考慮因素

從上文的諸多案例來看，法工委在判斷地方性法規的權限時，一般只是作消極的判斷，很少作積極的判斷。在涉及行政許可、行政強制、行政處罰的地方性法規權限時，法工委通常都表現出較為審慎的立場。另外，將地方性法規分為執行法規和自主法規來分別考察是有益的，法工委在判斷兩者的權限時存在標準上的一定差異。執行法規的權限判斷主要依據上位法的規定，較為嚴格。執行法規與法律的規范目的、事項均相同，它只能結合本地情況將法律的規定具體化，為法律的實施準備條件、程序等事項。而自主法規并不存在直接的上位法規定，法工委在判斷時更多地關注上位法的目的、地方性法規自身的合理性。地方可以制定自主法規，但并不是任何自主法規都能得到認可。自主法規首先不得觸及國家專屬的法律事項。雖然國家專屬的法律事項也存在判斷上的難度，但在判斷自主法規的權限時，“地方性事務”未曾被提及，未曾在審查判斷中發揮過明確的作用。

是否允許上浮法規和橫生法規，需要看法律的目的和定位，亦即法律旨在設置的是最低規制標準還是最高規制標準。在法律未作規定時，還要看法律是原本就認為不應規定，還是有意不作規定，或是無意造成的疏漏。對于原本就不應規定者，下位法如果作出規定，自然違法?！?3〕著名的“秦大樹案”“魯濰公司案”（指導案例5 號）都屬于這一情形。如果按照最高人民法院的批復（〔2001〕行他字第7 號）或者指導案例的精神，實際上都否定了地方性法規在行政處罰、行政許可上的設定權。但是，上位法之所以沒有規定桐油的運輸需要許可證，是因為桐油并非林木，而是林產品，其生產運輸銷售完全可以由市場機制來調節；之所以沒有規定工業鹽的運輸許可證，是因為工業鹽并非食鹽，工業鹽作為工業的血液固然重要，但完全可以由市場機制來調節。故而，法律沒有規定意味著不應規定，下位法作出規定，即違背上位法的意旨。如此解釋，方可合乎法律與地方性法規的應有關系。對于有意不作規定者，往往是情況較為復雜，法律難以作出一體的規定，這時，下位法如果能作出合理區分，那就可以作出規定，但仍然存在地方性法規規定的合理性問題。對于無意造成的疏漏，地方性法規作出探索，應可允許，甚至值得鼓勵?！?4〕法工委曾指出：“為發揮地方立法實施性、補充性、試驗性作用，應當允許地方在合理范圍內先行探索，逐步形成行之有效的經驗，既解決實踐急需，又為下一步修改完善國家法律提供實踐依據?！鄙虼阂骸度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會法制工作委員會關于2021 年備案審查工作情況的報告——2021 年12 月21 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2022 年第1 號，第247 頁。雖然規制事項是賦予權利還是課予義務在確定法律的目的上有一定參考意義，但立法往往都是在不同的利害之間進行調整，諸如護理假照發工資看似是給職工授益，但需要給企業和單位課予義務，〔45〕參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第56-58 頁（案例26），第42 頁（案例20）。法工委在審查時并不輕易采用這一分析框架。法工委所使用的重要方法就是區分，區分一般與特殊、普遍與個別、平時與緊急等情形。地方性法規的規范目的如果不同于法律，且不影響實現法律的目的和效果，地方性法規的規定可以獲得認可。從明確法律和地方性法規的各自權限角度而言，《環境保護法》明確授權地方作出更嚴、更多的規定（第15 條、第16 條、第59 條第3 款），亦即允許制定上浮法規、橫生法規，是值得鼓勵的做法。但是，我們很難期待有一攬子的類似明確規定，而只能分領域、分情形逐一探討確認。

四、結語：地方性法規制定權限的負面清單模式

地方性法規擁有憲法上的正當性，既有與法律的同質性，也有不同于法律的民意基礎和距離。對于地方性法規的權限，《憲法》主要是規定了不抵觸原則，法律有正面列舉權限的方式，也有負面列舉權限的方式，但以后者居多。對于地方性法規的權限，中央和地方都在摸索之中，而且還會隨著新形勢和新問題的出現不斷持續探究，存在中央與地方互動的一定空間。我們既要避免新集權模式，不要動輒以沒有法律根據為由否定地方性法規；也要避免地方分權自治模式，中央對于純粹的地方性事務也是可以立法的。法工委在審查中更多關注的不是地方性法規可以就何種事務作出規定，而是地方性法規不得如何規定，確定地方性法規制定的界限。具體而言，一是不得與上位法的既有明確規定相抵觸，二是不得制定國家專屬法律事項。其他諸如遵循比例原則等合理性要求，則是法律和地方性法規的共同要求。以負面清單模式確定地方性法規的制定權限，回答地方性法規不能規定什么的問題，也就回答了地方性法規可以規定什么的問題，這不僅可以維護地方性法規的適當空間，消除地方人大畏首畏尾的躊躇，也可以維護中央應有的權威和法制的統一。負面清單正是符合憲法上的不抵觸原則的做法，合乎地方性法規的地位。確定負面清單，其實就是明確上述兩個方面的界限，除了法律、行政法規的已有規定，就是明確國家專屬法律事項。明確國家專屬法律事項固然也有一定難度，但與既確定國家專屬法律事項又積極界定地方性事務兩頭著力的做法相比，還是更易于操作、易于明確。而且，立法法已經作出了一定的探索。即使不能逐一明確，也應將落實負面清單模式作為各種工作的努力方向。

在遵循不抵觸原則和不侵犯法律專屬事項的前提下，地方性法規可以限制權利、增加義務。當然，地方性法規的內部是存在差別的。地方自主性法規與法律具有相當性，無需法律的授權，就可以創造法規，限制權利、增加義務，而僅存在法律優位的問題。地方執行性法規因僅系執行，已有法律的存在，不得新創設法規，但也存在法律優位的問題。

在地方性法規的憲法地位得到保障之后，現實的立法，也會引發新的侵犯人權、破壞法制統一等問題。在備案審查制度日益長效化運作之后，地方性法規可能存在的問題也能得到及時的糾正。故而，不必過于擔心因地方性法規擴張可能引發的問題。在備案審查制度中，開展審查時可以向制定機關提出書面意見或者要求到會說明情況（《立法法》第112 條第1 款）。鑒于抽象審查的狀況、法規適用的復雜性，為了保障地方的主動性和積極性，有必要將“可以”聽取意見改作“應當”聽取制定機關的意見。在審查地方性法規時，不能因為與法律的規定不同，或者法律沒有規定而輕易判斷地方性法規違法，應考慮法律的適合地方性限定解釋、地方性法規的合法律性限定解釋的可能性。