串通投標罪的關鍵問題

●周光權

我國《刑法》第223 條對串通投標罪的客觀構成要件作出了明確規定，這有助于創造公平競爭的交易秩序。但是，在招投標以及近似競爭性交易中進行串通的不規范行為層出不窮，如何認定其性質見仁見智。近年來，實務部門對于本罪中招標、投標概念的把握，對被告人實際控制的關聯公司“圍標”行為的定性，以及對“補手續型”招投標過程中串通行為的認定等方面均存在很多爭議。厘清這些問題，有助于對相關行為準確定性，切實貫徹罪刑法定原則，做到不枉不縱?；诖?，本文對串通投標罪的關鍵問題進行研討，以期有助于相關難題的解決。

一、招投標概念的射程與禁止類推

（一）前置法視角的招投標概念

本罪是典型的行政犯，與前置法即《招標投標法》（2017 年修訂）之間存在緊密關系。該法第32條明確禁止投標人之間相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的合法權益。同時，也禁止投標人與招標人串通投標。對于本罪客觀構成要件的認定，不能無視《招標投標法》等行政法的規定，脫離這些前置法理解本罪，可能人為擴大刑罰處罰的范圍。

按照前置法的基本邏輯，本罪中的“招標”，是指招標人為實現購買商品或者讓他人完成一定的工作任務等特定目的，通過發布招標通告或者投標邀請書等文件，公布特定的標準和條件，公開或者書面邀請投標人參與投標，以從中選取中標人的單方合同行為?！巴稑恕?，是指符合《招標投標法》要求的投標人，按照招標文件的要求，提出自己的報價及相應條件的書面回應行為。規范的市場經濟條件之下的招標、投標行為，類似于以要約和承諾方式訂立合同，是一種特殊表現形式的合同行為，其必須遵守民事活動平等自愿、真實合法、公正公開、擇優中標等原則?！睹穹ǖ洹返?90 條規定，建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行?！墩袠送稑朔ā返? 條則對需要進行招標的三大類工程建設項目進行了明確列舉。

招標活動，主要表現為公開招標，但少數情形下也包括邀請招標方式。公開招標是無限制性的競爭招標行為，即招標人通過依法指定的媒介發布招標公告，邀請所有具備條件的不特定潛在投標人參加投標活動，并按照法律規定的程序，以及招標文件所規定的評標標準確定中標主體?！墩少彿ā返?6 條規定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式。

根據《招標投標法》的精神，招投標程序主要包括招標、投標、開標、評標和中標五個環節，缺少任何一個步驟，該競爭交易形式的合法性都存在疑問。從這個意義上講，招投標行為不同于普通交易行為的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、強制性，必須經過特定環節而進行。如果交易是通過協商達成的，不屬于招投標。換言之，凡是不符合《招標投標法》對招投標行為的定義和規定的行為，只能看作是一個普通的采購或委托項目，不應納入串通投標罪的規制范圍。

本罪所規制的對象僅為招標投標過程中的危害行為。從形式上看，如何準確理解本罪的招投標概念按理說是沒有多少爭議的。但是，實務中具體處理案件時，出于處罰必要性的考慮，往往存在擴大定罪范圍的沖動，從而使得招投標概念的外延并不清晰，存在很多值得討論的問題。

（二）招投標概念的射程：主要爭點

1.串通拍賣、競買是否構成本罪

實踐中存在爭議的是，行為人之間并不是在招標投標過程中進行串通，而是串通拍賣或（掛牌）競買的，是否可以適用本罪規定。

對此，有學者認為，國有土地掛牌出讓仍然在招投標的語義范圍之內，串通競買與串通投標只是稱謂有別，掛牌出讓只是招投標的一種新形式；而且在國有土地出讓這種特殊的經營領域，串通競買具有與串通投標相當的不容忽視縱容的嚴重社會危害性；此外，串通競買主要是競買人之間串通報價，與第一種類型的串標行為方式上并無二致，將之解釋為串標亦符合本罪的立法意圖；最后經由內外部裁判約束機制所作出的這種肯定結論具有相應的可接受性?！?〕參見毛煜煥、吳獻平：《國有土地掛牌出讓中串通競買構成串通投標罪》，載《人民司法》2013 年第2 期，第67 頁。在近年來的實踐中，確實也有判決對競拍國有資產、競買掛牌出讓的國有土地使用權等行為以串通投標罪予以定罪處罰。上述有罪說的立場或做法是否妥當，很值得研究。

《招標投標法》和《拍賣法》（2015 年修訂）明顯將招標、拍賣行為予以區分，認為它們屬于性質上明顯不同的市場行為?！芭馁u”，是指通過拍賣機構以公開競價的形式，將特定物品或財產權利轉讓給最高應價者的競爭性交易活動，其系商品銷售的一種特殊形式。拍賣和招標投標在法律性質、適用范圍、競爭程序、組織方式、競爭形式、應價方式等方面都不同，尤其是在成交原則方面存在較大差異。拍賣中的競價方式通常采用口頭競價形式，而招投標必須采用書面形式。在應價方面，拍賣的競拍人之間的報價是公開的，而招投標中每個投標人的報價在開標前不為其他人所知悉，只有在開標時才同步公開所有投標人的投標文件?！?〕參見劉雙舟：《拍賣法原理》，中國政法大學出版社2010 年版，第2 頁。拍賣中確定成交的標準只限定于價格，成交條件是“價高者得”。招投標中的成交標準是綜合性的，不能僅考慮價格因素，還要考慮投標人的信譽、實力等因素，其中成交標準是“標優者得”?！?〕參見霍玉芬：《拍賣法要論》，中國政法大學出版社2012 年版，第47 頁。因此，很難認為串通拍賣是串通投標罪客觀方面的表現形式之一。

近年來，在司法裁判中，對于串通拍賣、競買的，多數法院不再定罪。例如，有的判決認為，涉案交易行為是經營權拍賣、競買的，行為人與其他競買人串通競買的，不能采取類推解釋追究刑事責任?！?〕參見湖北省隨縣人民法院（2016）鄂1321 刑初1 號一審刑事判決書。還有的判決明確指出，對串通投標作擴張解釋、將其行為方式延伸至拍賣領域有濫用刑罰之嫌，不宜將被告人伙同他人串通拍賣獲利的行為以串通投標罪論處?！?〕參見湖南省醴陵市人民法院（2013）醴法刑初字第387 號一審刑事判決書。

實踐中，一直存在爭議的還有土地掛牌出讓過程中競買行為的定性問題。原國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（2002 年）第2 條明確規定，掛牌出讓由國有建設用地使用權的出讓人發布掛牌公告，接受競買人的報價申請并不斷更新掛牌價格，根據參與競買人的出價結果（或者現場競價結果）確定國有建設用地使用權人。由此可見，掛牌出讓，是明顯不同于招標出讓的國有土地使用權出讓方式，將此時的串通競買行為認定為串通投標罪，有違反罪刑法定原則的嫌疑。

招標投標和國有建設用地使用權掛牌競買的關鍵區別在于：一方面，對保密性的要求不同。在招標程序中，對投標人名稱、數量、投標方案和其他可能影響公平競爭的情況都需要嚴格保密?！墩袠送稑朔ā返?2 條、第43 條、第52 條都對招投標人的保密義務作了詳盡規定，違反該保密義務的，依法給予處分直至追究刑事責任。而在掛牌程序中，根據前述《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第17 條的規定，出讓人有義務將掛牌宗地的面積、界址、起始價、增價規則等一系列信息，在掛牌公告規定的土地交易場所掛牌公布，確保交易公開進行。換言之，招標出讓的特點在于其保密性，招投標時各方投標人的投標文件和報價在開標之前必須相互保密，并且每個投標人原則上都只有一次投標報價機會。相反，掛牌出讓則比招標明顯具有更高的公開性。在掛牌出讓的場合，每個競買者都可以進行多輪報價，而且每次報價都會及時公開，使競買者能夠彼此了解其他競買者的出價，及時調整競買策略，促使各方競買者充分競爭。由此可見，在招標的場合，必須保證各方投標人的報價相互保密，唯有如此才能起到促使投標人相互競爭的效果。一旦投標人之間相互串通，其相互之間的競爭性便消失殆盡，自然也就難以保障招標人的權益。正因如此，我國立法者才特意將串通投標的行為規定為犯罪。而掛牌出讓原本就并非通過維持報價的保密性以在競買者之間形成競爭，故串通競買的行為不具有應當科處刑罰的社會危害性。另一方面，對交易結局的限定不同。投標人的條件必須最大限度地滿足各項綜合評價，價格未必是招標人、評標人最優先考慮的因素。但在掛牌程序中，價格是唯一競爭標準，出價最高者為競得人?；谡袠送稑撕蛼炫聘傎I行為的上述關鍵區別，將國有建設用地使用權競買中的相關串通行為認定為串通投標罪，顯然屬于必須禁止的類推解釋。

對此，最高司法機關也認為，不能將串通競拍行為類推解釋為串通投標。最高人民檢察院發布的第90 號指導性案例（“許某某、包某某串通投標立案監督案”）明確指出，被告人實施該串通競拍行為并不具有刑法規定的社會危害性，不宜對其追究的串通投標罪刑事責任。刑法規定了串通投標罪，但未規定串通競拍行為構成犯罪；對于這種串通競拍的行為，以串通投標罪予以追訴并不妥當。

應該說，最高人民檢察院的這一結論具有合理性，其與全國人大常委會法工委的復函（法工辦發〔2015〕251 號）所體現的精神相一致，即串通拍賣、串通掛牌競拍等行為，給他人造成損害或者損失的，依照拍賣法等有關法律、法規予以行政處罰，不宜以《刑法》第223 條規定的串通投標罪定罪處罰。

2.競爭性談判、競爭性磋商時的串通是否構成本罪

根據《政府采購法》的相關規定，在采取非招標采購方式時串通的，多數觀點是不定罪。理由在于：刑法之所以對招投標領域有更為嚴格的保護，是因為相較于其他競爭方式而言，招投標程序具有廣泛的公開性，程序的公正性，機會的有限性，而且有更為嚴格的程序規范。在招投標領域進行串通比在其他競爭領域串通，具有更大的主觀惡性，可能造成更大的社會危害。

反對的觀點是少數說，其主張為，在《刑法》第223 條的規定較為抽象的情況下，利用行政法律法規解釋該條文具有合理性。在《政府采購法》中，非招標采購方式與招標采購方式是并列的采購方式，且在招標和非招標采購方式下，違法行為人實施的串通行為并無實質性不同。因此，可以在一定范圍內相較于本罪招標投標的字面意義進行擴張解釋。也就是說，可以將非招標采購活動中出現的串通行為納入串通投標罪規制范疇。在非招標采購活動中串通，嚴重影響了政府采購活動的正常秩序和監督管理，行為同樣具有社會危害性，應當將其納入本罪的規制范疇?！?〕參見張勇、朱志平、蘇洋軍：《將非招標采購活動中的串通行為納入串通投標罪規制范疇的法律探析》，載《中國政府采購報》2023 年2 月24 日，第3 版。按照這種主張作出裁判的情形也確實存在。例如，2021 年9 月，某法院和某工程咨詢有限公司簽訂《政府采購項目委托招標代理協議》，采購人是某法院，項目名稱為該法院二號樓“排險維修項目”，資金來源為財政撥款，預算金額為747.47 萬元，采購方式為“競爭性磋商”。被告人李某為了使河南嘉道裝飾工程有限公司中標，聯系多家公司提交磋商響應文件并指揮參與公司的報價活動。后河南嘉道裝飾工程有限公司中標，中標價為695.8 萬元。檢察機關據此指控李某構成串通投標罪?！?〕參見河南省鄭州市金水區人民檢察院鄭金檢刑訴（2023）397 號起訴書。本案中，發包單位對項目采用競爭性磋商方式進行采購，這是符合有關法律、法規的要求的?！墩少彿ā返?6 條規定，政府采購除采用公開招標、邀請招標之外，還可以采用競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式?！墩少彿▽嵤l例》第25 條規定，政府采購工程依法不進行招標的，應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。財政部《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第3 條則對五種可以采用競爭性磋商方式開展采購的情形進行了明確列舉。財政部國庫司《關于政府采購工程項目有關法律適用問題的復函》（2020年6月16日）指出，與建筑物和構筑物新建、改建、擴建項目無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目，不屬于依法必須進行招標的項目，政府采購此類項目時，應當按照《政府采購法實施條例》第25 條的規定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。本案中的競爭性磋商與競爭性談判、招投標等均存在差異?！案偁幮源枭滩少彿绞健?，是指采購人與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商，由前者確定成交供應商的采購方式。而“競爭性談判”，是指采購人或者采購代理機構直接邀請一家以上供應商就采購事宜進行談判的方式，供求雙方能夠進行更為靈活的談判。

由此可見，在競爭性磋商或談判中，所有參與人都有機會與采購人進行協商。但在招投標活動中，投標人直接按照公告要求給出報價方案，不能與招標人進行談判協商，雙方在此過程中無法進行磋商，而是直接通過評比投標方案決定結果。如招標人與投標人存在串通行為，其他投標人將無法得到及時的救濟與調整，競爭活動的公正性受到嚴重損害。對此，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第24 條有明確規定。

如此說來，競爭性談判、競爭性磋商與招標投標有重大區別，在這種談判或磋商過程中的串通行為，不應當構成本罪。前述案例中認定參與競爭性磋商的被告人李某構成串通投標罪，定性存在很大疑問。

3.串通詢價是否構成本罪

這涉及到原本應該招投標，但以變通方式規避招投標要求的串通行為的定性?！墩袠送稑朔ā返? 條禁止將必須進行招標的項目化整為零，或者以其他任何方式規避招標。但是，實踐中，在政府采購項目詢價時串通，并以最低報價成為該項目供應商的情形為數不少。例如，某地方政府新城建設的苗木項目以詢價等其他方式采購，但有關部門事后認為，該項目屬于應當招標的范圍。對這種應當招標采購，而違法用其他方式規避的串通報價行為，能否以串通投標罪追究刑事責任？

對此，實務上傾向于認為，發標方對本應招標的項目不依法進行招投標，改為以詢價方式進行。但是，在具體詢價過程中，往往又會制作所謂的“詢價競標”文件、競爭參與公司的《投標報價書》等文件，在交易達成后向供應商發出《中標通知書》，這個操作模式與招投標類似，這說明該采購行為實際上是一種邀請招標，競爭參與者串通報價的行為，應當構成串通投標罪?！?〕參見程天民：《“詢價競標”采購中的串通報價行為如何定性》，載《檢察日報》2020 年7 月14 日，第3 版。換言之，應當將此種類型的采購認定為邀請招標。僅從形式上看，這種采購方式“不倫不類”，但其實質是為了圖省事或其他目的，以詢價為名開展的邀請招標采購。詢價是“名”，邀請招標是“實”，詢價只是邀請招標程序中的“市場調查或價格詢問”，是實質意義上的招標、投標行為，依然屬于《刑法》第223 條的規制范圍。

但是，筆者認為，“串通詢價”不是招標投標。招投標活動對于開標和評標的規定極為嚴格、規范?！墩袠送稑朔ā返?4 條、第37 條以及《招標投標法實施條例》第44 條對開標、評標的時間、地點、方式，以及評標委員會的組成、責任等都有明確規定。而詢價所針對的情況，主要是指詢價小組在對被告人及其推薦的其他詢價主體進行考察后，向這些主體統一發出《詢價通知書》。即便有的參與競爭者事后以統一制作報價書等“圍標”類操作使自己成為該項目供應商，也難以將該行為與串通投標同等看待，該活動與招標投標活動之間無論在形式上還是實質上都存在重大差別。

因此，對于原本應該采用招投標形式選擇供應商，但該項目實際上被“化整為零”或者以其他任何方式規避招標的，由于實際并未采用招標投標程序，行為人就談不上是在招標投標過程中串通，難以構成本罪。

（三）禁止類推與招投標概念的準確理解

上述分析表明，在認定本罪中的投標概念及范圍時，司法上本能的考慮是擴大打擊面。即在出現值得處罰的某種新行為時，司法上總是傾向于通過“軟性地”解釋刑罰法規來應對?！?〕［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017 年版，第23 頁。實務中的處罰沖動，可能不顧及“投標”概念的最大文義邊界，使擴張解釋滑向類推解釋。

不可否認，投標與拍賣、競買、競爭性談判、競爭性磋商以及詢價等都是競爭性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但投標與其他交易形式的行為性質有所不同，分別受不同法律規范的調整。由于刑法對串通投標罪的行為類型明確限定為針對“投標報價”的串通，在此之外的競爭性交易（包括拍賣、競買、競爭性談判、競爭性磋商以及詢價）過程中的惡意串通行為，雖具有行政違法性，但也都難以具備本罪的客觀構成要件。將串通投標罪適用到其他場合，就是超越了法條文義的最大射程，使得國民的預測可能性喪失，行為人就可能遭受司法的意外打擊。如果要嚴格遵循罪刑法定原則，對法律沒有明文規定為犯罪行為的，就不得予以追訴。在罪刑法定原則面前，處罰必要性的考慮是退至其后的。因此，如果對行政違法和刑事違法之間的界限作更為細致、精準的把握，并且嚴格依照罪刑法定的要求辦案，對串通投標罪所規制的犯罪行為，就應當嚴格限縮在具體的招投標活動之中。

對此，從比較法的視角進行分析可能就看得更為清楚。串通投標在日本是一種違法競標行為，多發生在建筑工程領域，即在進行有關公共事務的競標中，本應相互競爭的業界同行事先協商確定中標價格與中標人，采取高價中標、輪流中標的方式，讓業界整體分享非法利益。由于此類行為有害于公平的價格競爭，增加了作為發標方的國家、地方政府的財政支出，為刑法所禁止，但近年來對其定性都僅考慮詐騙罪。當然，對事前已經協商內定中標者，只要是在發標方的預定價格之下中標的串通投標行為，也有判例認為發標方對價格并不存在錯誤，難以成立詐騙罪。對此，日本1941 年刑法部分改正通過增設串通罪（日本刑法第96 條之六規定，以妨害公正的價格或者獲取不正當利益為目的，互相串通的，處3 年以下懲役），得以徹底解決這一爭議?！?0〕參見［日］西田典之著、［日］橋爪隆補訂：《日本刑法各論》（第7 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第228 頁。日本刑法中的串通罪，要求以妨害公正的價格或者獲取不正當利益為目的，但并無互相串通“投標報價”的限定，因此，其可能適用于串通拍賣、政府采購、磋商性交易等各種情形。但是，我國《刑法》第223 條對于投標人相互“串通投標報價”，或者投標人與招標人“串通投標”有明確限定，與日本刑法串通罪相對寬泛地規定在“交易中”互相串通并不相同。因此，對我國《刑法》第223 條中的招標投標概念進行類推解釋，將其范圍擴展到招標投標之外的領域的做法就應該被禁止。

值得進一步討論的問題是，基于法秩序統一性原理，對串通投標罪的理解，是否必須遵循《招標投標法》，刑法所獨立理解的招標、投標概念是否存在？

在法學方法論上，從目的解釋的角度，用“法概念的相對性”對法秩序統一性原則予以緩和是完全被認可的，這是理論上的共識。如果立法者試圖在不同的法律中賦予某一概念不同的含義，那么，對這類概念的使用就應當是相對性的。如果不同法律的價值安排不同，法秩序統一性原則自然沒有使用的余地。民法、行政法和刑法，在價值安排上就并不總是一致?！?1〕參見［德］托馬斯·默勒斯：《法學方法論》（第4 版），杜志浩譯，北京大學出版社2022 年版，第329 頁。例如，民法上的財產占有的概念和刑法上的相應概念就不完全相同，特定概念在不同語境下不需要作同一的解釋。例如，對于金錢所有權的概念，刑法和民法上就不一致。民法上一般采取“占有即所有”的觀念，但刑法并未按照民法上的金錢所有權“占有即所有”的原則來界定金錢所有權?！?2〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018 年第4 期，第102 頁。

不過，所謂的法秩序統一不是僅指刑法與其他某個單一部門法之間在法條內容、概念上的對應，而是與其他相關法律（即“法規范的集合”）及其背后的法律目的的協調一致?！?3〕參見周光權：《法秩序統一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》，載《華東政法大學學報》2022 年第2 期，第6 頁。從目的論層面觀察，法秩序統一性才具有實質意義，即法秩序的統一并不是不同部門法之間的法條用語、指向完全相同。就串通投標罪的認定而言，就需要探尋前述提到的相關行政法規范的目的與刑法上是否相同。禁止在招投標過程中造假這一規范目的，在刑法和行政法領域并不存在差異。如此說來，對于拍賣、掛牌競買過程中的串通行為不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我國刑法立法經過充分論證后所形成的“意圖性的法律空白”?！?4〕［德］約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第23 頁。這也是刑法謙抑性的題中之義。但是，在某種交易和招標投標的規范目的不同時，對交易參與者串通行為性質的評價就應該有所差異。

因此，對于串通拍賣、掛牌競買行為，不能以其可能和串通投標行為具有大致相同的社會危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原則的類推解釋。如果我們認同對于財產犯罪的認定，不宜采用完全脫離民法的“刑法獨立性”主張，〔15〕參見周光權：《財產犯罪：刑法對民法的從屬與變通》，載《中國法律評論》2023 年第4 期，第43 頁。那么，對于本罪的認定，就不能脫離前置法即《招標投標法》的基本邏輯，而應將本罪前提的招投標活動嚴格限定在《招標投標法》的范圍之內，對本罪基本概念的解釋受制于行政法?！?6〕參見楊莉英：《串通投標罪客觀要件探析》，載《河北大學學報（哲學科學版）》2006 年第3 期，第75 頁。在行政違法的“煙”之下，才可能有刑事犯罪的“火”。對于受其他法律規制，但并不違反《招標投標法》的行為，刑法不以犯罪論處，還可以給予相應的行政處罰，這并不會完全縱容某種違法行為，從而實現過罰相當。

二、被告人實際控制的多家關聯公司圍標的定性

投標人之間相互串通投標報價的，可能構成本罪。但是，問題的關鍵是，對這里的投標人“相互串通投標報價”應當如何理解？在實踐中爭議更多的是：被告人實際控制的多家關聯性質的公司相互串通圍標時，是否屬于本罪的處罰對象。

（一）投標人相互串通投標的主要形式

投標者相互串通投標報價，主要包括以下表現形式：投標人之間相互約定，同步抬高報價，或者共同壓低投標報價；以及在今后的其他招投標項目中輪流以高價位或低價位中標，并由中標人給予其他參與者一定的經濟補償。例如，被告人耿某為中標某政府項目，找到招標代理公司負責人親屬邱某，后者找到多家公司進行圍標或者陪標，法院認定被告人構成串通投標罪，〔17〕參見河南省淮陽縣人民法院（2021）豫1603 刑初405 號一審刑事判決書。這一判決結論就是正確的。

投標人相互串通投標報價的危害非常嚴重，可能排斥其他投標人或限制競價投標，或串通報價后造成招標工程無法完成、質量低劣，共同損害招標人或其他投標人利益。因此，在投標人相互串通投標的場合，只要行為人已然完成了整個串通投標的全部行為過程，其行為就已經產生了排擠其他投標人公平競爭的效果，就應成立本罪既遂。即便被告人并未實際中標，但由于本罪的保護法益是公平的競爭秩序和投資參與機會，也不影響犯罪既遂的成立。在有的案件中，法官明確指出，對于被告人的辯護人關于“被告人所中標的項目未實際施工，未造成嚴重后果，未獲得利益，請求對其免予刑事處罰”的辯護意見，經查，被告人為謀取利益，通過非法的手段，導致其他投標人處于不平等的地位，損害了其他投標人的利益，且中標金額大，造成了惡劣的社會影響，成立本罪既遂?！?8〕參見四川省什邡市人民法院（2019）川0682 刑初5 號一審刑事判決書。這一判決結論值得認同。

（二）被告人實際控制的關聯公司圍標是否屬于投標人之間串通

上述關于投標人串通投標報價的分析有一個前提，即存在真正的“其他投標人”。而在有的案件中，僅有被告人實際控制的多家關聯公司，名義上以獨立法人的名義參與競標，這種串通行為是否構成本罪，實踐中的認識并不一致。

例如，2017 年4 月，被告人程某獲知某縣安全五小工程及安全隱患路段交通設施建設項目招標信息后，聯系徐州億通交通設施有限公司、徐州安億交通設施工程有限公司的實際控制人李某，借用其兩家公司資質投標該項目，并用被告人程某實際控制的徐州德天智能交通科技有限公司、江蘇安能智能交通科技有限公司共計四家公司參與投標，被告人程某提供四家公司的投標保證金后制作四家公司的投標報價及標書技術參數等材料交由段某制作四家公司競標標書。2017 年5 月17 日下午（開標前一天），被告人程某伙同李某軍對標書進行蓋章、封標，并分別安排段某代表徐州德天智能交通科技有限公司、李某軍代表徐州安億交通設施工程有限公司、伍某代表徐州億通交通設施有限公司到靈璧縣公共資源交易管理局現場參與開標，最終由徐州德天智能交通科技有限公司以1600 余萬元中標。后該項目追加總金額至2300 余萬元，項目款項全部匯入徐州德天智能交通科技有限公司，公司實際控制人被告人程某對該項目具體負責。對于本案，法院經審理后認為，程某、李某軍、段某等人相互串通投標報價，損害招標人利益，均構成串通投標罪。但該次串通投標中無其他投標人參與，未造成其他投標人的損失，中標后積極完成工程，涉案工程項目質量合格，未造成經濟損失，對各被告人可以從輕處罰，遂判決被告人程某犯串通投標罪，單處罰金20 萬元，沒收違法所得207 萬余元，對其他被告人均免予刑事處罰?！?9〕參見安徽省靈璧縣人民法院（2018）皖1323 刑初668 號一審刑事判決書。

本案的上述定罪免刑結論似乎勉強可以接受。但是，本案各被告人是否能夠構成串通投標罪，很值得討論。被告人程某雖在形式上利用4 個公司的名義投標，但實質上是由其一人投標，決策主體只有一個，這與單位犯罪中，單位作為組織體實施犯罪的情形相同。由于涉案的多家關聯性公司都由被告人一個人所實際控制，其組織體就是一個“人”，不具備兩個以上主體勾結、串通的情況，也不存在與其他投標人串通投標報價的情形。判決查明的事實是，被告人程某找到李某“借殼”兩家公司，操縱自己實際控制的兩家公司，并制作了這四家公司的投標報價及標書參數，投標報價不是由其他同案犯所決定的，程某給該四家公司的標書上就有報價，其他被告人不知道或者不關心具體報價是多少，這一事實充分表明被告人未與其他同案被告人串通投標報價。涉案多家公司要么是程某自己實際控制的公司，要么是程某的商業合作伙伴，其他被告人其實并不能代表參與投標的公司，不是真正意義上的投標人，被告人程某無須與他們串通報價，故判決認定程某等人相互串通投標報價與案件事實不符，定罪結論并不妥當。

當然，如果僅從行政管理的角度切入，顯然可以肯定這種“圍標”行為的違法性。根據《招標投標法實施條例》第44 條第2 款的規定，投標人少于3 個的，不得開標；招標人應當重新招標。按照這一規定，被告人程某操縱關聯企業進行投標，實際投標人就只有一個，未滿足行政法規的開標要求，故本建設項目的招標人應當重新招標。因此，被告人程某控制4 個公司報名競標，客觀上確實對該項目的招標活動造成了干擾，對其應當給予行政處罰。但是，司法機關并不能從行政違法中直接推導出刑事違法。本罪中的“投標人相互串通投標報價”，是指不同的投標人之間私下進行串通，聯手抬高或者壓低投標報價，以損害招標人利益，或者故意排擠其他投標者。換言之，只有當存在多個投標人并由其相互串通時，才可能認定其構成本罪。就此而言，可以認為本罪屬于典型的“必要共同犯罪”形態，其成立以兩個以上的犯罪主體參與犯罪為前提。在本案中，雖然有4 個公司報名競標，但真正的投標人其實只有程某一人，其作為唯一的投標人，不可能與其他（事實上并不真正存在的）投標人進行串通。

對于前述“出罪”的觀點，也有司法判決予以認同。例如，有的法院明確指出，被告人雖然提供了不同公司的投標手續，但實際控制人均為被告人一人，其雖以不同單位的名義提供有差異的報價，但本質上是一個投標人在提供投標報價，其行為顯然不符合本罪中“投標人相互串通投標報價”的客觀構成要件?！?0〕參見山東省淄博市博山區人民法院（2018）魯0304 刑初224 號一審刑事判決書。

上述“出罪”情形的存在清楚地表明，對于本罪的認定，固然要考慮前置法的立場，完全脫離《招標投標法》認定本罪是不妥當的。但是，對刑事違法性的判斷是實質的，考慮前置法不等于絕對地按照前置法的要求行事，在認定犯罪時，必須考慮“刑法固有的違法性”判斷?！?1〕參見周光權：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021 年第5 期，第38 頁。因此，完全可能存在行為違反《招標投標法》，但在獨立地、實質地判斷刑事違法性之后，認定該行為并不構成犯罪（僅具有行政違法性）的情形。這說明，對于行為是否構成犯罪的認定，必須根據罪刑法定原則的要求，結合行為的法益侵害性的有無進行實質的、刑法上相對的違法性判斷，不能認為刑事違法性必須絕對從屬于其他部門法的違法性，而應當在不同的部門法中對違法性作相對化的理解?！?2〕參見周光權：《串通投標罪的實質限定》，載《法治日報》2021 年8 月4 日，第9 版。對此，日本學者山口厚明確指出：“作為犯罪成立條件的違法性，要具備足以為相應犯罪的處罰奠定基礎的‘質’和‘量’，從這樣的立場出發，可以肯定在其他法領域被評價為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法性?！薄?3〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第186 頁。

當然，實務中，如果被告人一方面利用了自己控制的多家關聯公司，另一方面也與同時參與競標的其他公司圍標，或者另外找了陪標公司的，對于被告人可以定罪處罰。例如，為獲取某縣北宋村小學運動場項目工程，被告人霍利某通過劉某亮借用河北坤泰體育器材制造有限公司等公司資質參與投標，霍利某與招標代理公司負責人蘭某相互串通，提前確定中標公司，并由其他公司陪標，以統一設定投標價格、統一制作標書等方式進行圍標，霍利某最終中標并取得實際施工權，法院認定被告人霍某構成本罪?！?4〕參見河北省固安縣人民法院（2021）冀1022 刑初86 號一審刑事判決書。這一判決具有合理性。

三、“補手續型”招投標過程中串通的處理

（一）實務問題及裁判立場

投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，可能構成本罪。即招標人在具體開展招標投標活動確定誰是中標人時，不是結合投標價格、工程質量、工期承諾、投標企業的生產能力、員工素質、資信狀況、技術條件、商業信譽等方面進行仔細斟酌、綜合評定，而是出于徇私等動機，與特定投標人私下串通，相互勾結，排斥其他合法競爭者，使招標、投標活動流于形式，違反公平競爭秩序。

投標人與招標人之間進行串通的具體方式包括：招標者在公開開標之前，將投標情況或者其他細節告知其他投標者，或者協助投標者替換標書，更改投標報價；招標者向投標者泄露標底；招標者與投標者商定，在招標投標時故意壓低或者抬高標價，中標后再給投標者追加工程項目投資款項，或者對招標者額外補償；招標者預先內定中標者并將相關情況告知中標等。被告人作為涉案項目的政府部門負責人，為使投標公司中標，給評委打招呼要求打高分的；或與投標人惡意串通，設置限制性條件，排擠潛在的競爭對手，致使另一被告人作為唯一競買人，不構成串通投標，而是濫用職權。由于投標人與招標人串通投標的社會危害性較大，所以，成立犯罪不以情節嚴重為要件。對于類似投標人與招標人串通投標行為，實務中認定總體并無不當。

實務中認定本罪時存在的難題是：按照國家有關規定，政府重大項目必須進行招標，但在現實中，有的政府招標項目存在工期緊、任務重、資金壓力大等特殊情況，被告人作為政府部門招商引資的建設方，通過招商引資方式，由建設方全額墊資，再通過招投標程序完善手續。對于這類未經公開招標就由施工主體入場開工，事后為完善手續而進行招投標的情形，實務中定罪的判決也為數不少。尤其是對于招標單位違反招投標程序，在某種因素影響下，主動允許或默認他人進場施工的事實，事后進行的公開招投標，也僅僅是“補手續”“彌補程序疏漏”的情形，但也有大量被認定為犯罪的判決。例如，甲根據某地方政府有關部門的安排，參與某供暖改造工程的建設且即將完工驗收。后有關主管部門按照上級要求完善相關的招標與投標手續，要求甲參與投標活動，并多次承諾確保其中標，甲為此組織5 個相互關系較好的其他企業共同參與投標并最終勝出。甲在與招標人事先溝通好的情況下，與其他投標人一起圍標，其行為顯然具有《招標投標法》意義上的行政違法性，但是否由此必然具有刑事違法性，值得質疑。對此，后文還會作詳細分析。

就此而言，實務中也有少數無罪判決。例如，有判決認為，在工程已經實際交由被告人鄭某承建的情況下，其為了配合招標人完善招投標手續而虛假投標的，不構成串通投標罪?！?5〕參見湖南省永州市零陵區人民法院（2013）零刑初字第167 號一審刑事判決書。在其他無罪判決中，有的法院說理極為詳盡：涉案工程缺少相關手續，且資金未予落實，根據相關法律法規的規定，不符合招標條件要求；該招標程序并未完成，墊資承建該項目的單位并非由法律意義上的招標程序產生，故不能用串通投標罪評價譚某新和譚某博的行為。另外，上訴人譚某新與譚某博是否構成串通投標罪，關鍵看其行為是否存在損害其他競標人、招標方以及國家或集體利益。其他兩家投標公司均未制作標書，也未到招標會現場進行投標，依現有證據可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說；現有證據表明該工程為有關部門事先“內定”的工程，相關施工建設活動是招標方與譚某博方的真實意思表示，不可能損害招標方的利益，招投標過程僅系形式所需而已；現該工程已經交付使用，工程款尚未最終決算，未有證據證明招標者（建設方）與其相互串通實施串通投標行為而損害國家或集體利益?！?6〕參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2016）遼14 刑終234 號二審刑事判決書。本文認同前述無罪判決的結論，但認為其判決理由還有進一步完善的必要。

（二）“補手續型”招投標中串通者無罪：具體展開

實務中，有的被告人提出自己已經先行進場施工，且未事先履行招投標手續，之后在“補手續型”招投標過程中與發包方串通，責任主要在工程主管部門或發包方。如果確實沒有在案證據證明該工程已實際施工的，認定串通投標罪成立應當沒有爭議。但是，如果工程確實已經實際開展，后續單純為“補充、完善”手續的，即便招標人和特定施工者之間有串通，通常也難以得出被告人有罪的結論。

首先，招投標程序具有特殊性，其包括招標、投標、開標、評標、中標五個步驟，缺少任何一個步驟，都不能被評價為招投標。為完善手續而實施的招投標，其實質是交易雙方協商或內定的結果，并非真正招投標程序產生的競爭性結果，因為特定工程項目建設在先，招標投標在后，已經不是正常的招標投標，其他投標公司實際遞交投標文件的目的并非參與投標競爭，或根本未投遞標書。發包方和施工方“補手續”的活動，本質上不屬于刑法意義的招投標活動，相應的招標人、投標人不具有實質的合法身份角色。

其次，該行為不會損害招標人利益，反而符合其預期。串通投標罪的保護法益是公平的競爭秩序和投資參與機會，以及招標組織者和競爭對手的財產。串通行為必須是在約定的基礎上，且其約定必須是非法的?！?7〕參見［德］約翰內斯·韋塞爾斯、托馬斯·希倫坎普、揚·舒爾：《德國刑法分論——侵犯財產價值的犯罪》，趙冠男譯，法律出版社2023 年版，第644 頁?！把a手續型”招投標大量發生在地方政府過程建設項目的招商引資過程中，被告人形式上要走正規的招投標程序，其中標后也都能夠繼續完成工程，涉案工程項目質量均合格，不會造成經濟損失。換言之，被告人的行為符合招標人的意志，并沒有損害招標人的利益，加之工程有內定性質，不僅招標人對投標人的串通予以認可，而且由于該工程項目已實際開工建設，也不會因為投標人與招標人相互串通就會損害國家、集體、公民的合法利益，招標人所代表的國家利益并未受到侵害。值得注意的是，實務中，由于很多涉案項目早已開始實施，地方政府、施工方已經投入大量資金，如果推翻原有設計另起爐灶，勢必給相關主體造成更大經濟損失?！把a手續型”招投標中的“串通”實則是為了避免國家利益受損，而不是造成惡意損害國家利益的結果，該串通行為事實上符合招標人的預期。也正是考慮到這一點，在有的案件中，法院判決直接認定這類行為缺乏值得刑罰處罰的法益侵害性?！艾F無證據證明被告人周某文及大坤公司損害了海斯公司自由意志，限制其選擇邀標對象……公訴機關也未能提供任何證據證明大坤公司的投標報價明顯高于當時的市場價格，也未能就國家、集體、公民合法利益受損提供任何證據。據此，現有證據無法證明大坤公司及被告人周某文的行為符合串通投標罪的犯罪客觀方面構成要件要求”，〔28〕湖南省長沙市雨花區人民法院（2017）湘0111 刑初682 號一審刑事判決書。最終宣告被告人周某文無罪。對于這種先施工、后招標或者為了“補辦”或完善手續而進行招投標的案件，工程建設方即便在參與投標時作假，也不能構成本罪，因為招投標程序違法并非被告人所能決定，這些做法即使違法、違規，也不能歸責于建設者、投標人，更不能作為追究其串通投標罪刑事責任的根據。在類似案件中，如果一定要處罰，只能追究工程項目招標負責人瀆職犯罪的刑事責任。

再次，該行為不會損害招標人的利益。串通投標損害招標人的利益體現在使招標人無法達到最佳的競標結果。在“補手續型”招投標案件中，由于行為人早已介入工程項目，客觀上缺乏潛在投標人，其他投標人也不可能參與投標，客觀上不存在具體的、原本可以參與投標的人的利益受損問題，不會造成法益侵害。此外，由于納入招標文件的部分項目已先行施工完畢，意味著將來除投標的被告人外，其他人即便中標也難以進行結算，該工程在客觀上已不具備招標條件。由此可見，被告人也不可能危害正常的招投標市場秩序。

最后，處理類似案件必須顧及刑法固有的違法性，行政違法與刑事犯罪之間并非直接對應或絕對從屬的關系。例如，某影視公司與江西省撫州市政府投資平臺公司簽訂合同之后，陽光新瑞公司已經開始履行合同，撫州市政府方面已經支付部分合同款項，后來因為政策變化等原因，政府方面又實施了兩次招標投標行為，并允許被告人陽光新瑞公司尋找投標人配合招標人開展招標投標工作，后陽光新瑞公司被指控為犯有本罪?！?9〕參見江西省撫州市公安局撫公（經）訴字（2023）6 號起訴意見書。但是，后續發生的兩次招標投標行為都是為了完善第一次簽訂合同的手續，該串通投標行為雖然具有行政違法性，但不具有刑事違法性，因為后兩次招標投標是第一次原始合同的延續，三份合同在實質內容上存在高度重合，后兩次招標合同其實是第一次原始合同的延續和完善，在適用法律時不能將其割裂看待，單獨將后兩次招標投標行為評價為串通投標。事實上，由于雙方在第一次簽署原始合同已經達成合意，后續“串通”的必要性和基礎也就不復存在了。此外，項目實施在先、招標投標在后，其他投標人難以介入到早已開始進行的項目中，且由于項目早已開始實施，不會造成招標人與投標人相互串通損害國家利益的結果。因此，雖然本案形式上違反了《招標投標法》，但缺乏實質的法益侵害性，被告人的行為不構成串通投標罪。

四、投標人與招標代理人、評標專家串通的性質

實務中，投標人與招標代理公司串通的，能否認定其是與招標人串通？評標專家按照投標人的指令行使，評標專家是否可以成立本罪幫助犯？這些問題都存在一定程度的爭議，有必要進行探討。

（一）投標人與招標代理人串通

對于投標人與招標代理人串通的，由于招標代理人的利益與招標人高度一體化，其應被看作是招標人權利和身份的延伸，即招標代理人接受招標人的委托實施招標行為，其系以招標人的名義出現，按照招標的程序和要求開展招投標活動。因此，對于《刑法》第223 條的“招標人”，就應該擴大解釋為包括這里的招標代理人。投標人與招標代理人串通的，屬于與招標人串通。

就此而言，實務中有很多判決。例如，被告人王某、賈某為獲取非法利益伙同郭某，由郭某伙同佘某串通招標代理人源和鈺公司以及其他相關公司實施串通投標行為，擾亂市場公平競爭秩序，損害招標人、其他投標人利益，中標項目金額達1.4 億余元。法院認定招標代理公司負責人構成串通投標罪，將其作為從犯處理?！?0〕參見四川省蘆山縣人民法院（2021）川1826 刑初10 號一審刑事判決書、福建省龍海市人民法院（2018）閩0681 刑初815號一審刑事判決書、海南省白沙黎族自治縣人民法院（2020）瓊9025 刑初65 號一審刑事判決書。又如，被告單位湖南某建筑工程有限公司在工程投標中，與招標代理人、其他投標人相互串通，損害國家及其他投標人利益，法院對招標代理單位的負責人以串通投標罪和單位受賄罪數罪并罰?！?1〕參見湖南省湘陰縣人民法院（2018）湘0624 刑初67 號一審刑事判決書。這些判決都值得認同。

（二）投標人請托評標專家的情形

在多數案件中，許多法院對評標專家接受投標人的請托、指令評標的行為，不以本罪定罪?！?2〕如果評標專家由此不法收受請托人財物的，當然構成受賄犯罪，對此并無爭議。例如，被告人廖某伙同馮某等人，采用先取得招標代理權，再利用招標代理權來尋找投標人、控制招標，并通過借用相關公司的資質，聯系評標專家等方法，先后中標某市農村路網建設項目11 個標段，最后再將這些中標項目以中標價的一定比例分別賣給多人，獲得利潤的，法院僅認定被告人廖某等人作為投標人或招標代理人相互串通報價，損害招標人或其他投標人的利益，其行為均已構成串通投標罪?！?3〕參見四川省遂寧市安居區人民法院（2020）川0904 刑初19 號一審刑事判決書。在這兩個案件中，法院判決對在客觀上具有幫助性質的評標專家并未以本罪共犯論處。

不過，在目前能夠查詢到的判決中，認定評標專家構成本罪共犯的情形也為數不少。例如，被告人房某所在公司為參與競標蛟河市某工程項目，通過時任主管副市長找到招標代理公司負責人王某，由王某授意該標評委被告人王某娟、于某等四人在評標打分過程中作弊，使房某公司中標，事后，王某給予相關評標專家的評標費高于正常評標費用，法院判決認定該四位評標專家構成本罪共犯?！?4〕參見吉林省吉林市龍潭區人民法院（2020）吉0203 刑初36 號一審刑事判決書。再如，被告人耿某為中標某項目，讓徐某聯系評委讓意向公司中標，并許諾給予評委額外的報酬，后徐某聯系到某省綜合評標專家庫成員被告人劉某，并明確告知劉某讓其和其他評委讓意向公司中標，并許諾給予劉某8 萬元、其余評委4 萬元的好處費。在開標前及評標過程中，劉某多次暗示被告人鄭某等評委讓意向公司中標，經評審耿某的公司中標。法院由此認定劉某、鄭某等評標專家構成本罪共犯?！?5〕參見河南省淮陽縣人民法院（2021）豫1603 刑初405 號一審刑事判決書。

但是，上述認定評標專家構成本罪共犯的判決結論是值得商榷的。如果行為人僅實施了與評標專家“溝通”的行為，對其進行請托，由于評標專家系招、投標過程中，根據相關規則從評標專家庫中隨機抽取出來的，是較為中立的第三方人員，其身份既不屬于投標人，也不屬于招標人，即使存在投標人與評標專家溝通的行為，行為人及評標專家也都不可能構成本罪正犯。此外，在案證據雖能夠證明投標人之間、投標人與招標人之間串通報價，但投標人僅請托評標專家照顧，評標專家對他人串通的事實不知情的，也不構成本罪共犯（對收受財物的評標專家僅能以受賄犯罪進行處罰）。換言之，評標專家接受不法委托，如果要將其認定為本罪共犯，其不僅要與投標人溝通，對自己在幫助他人有認識，而且其必須對投標者之間的串通、投標者與招標者之間的串通（即正犯的串通行為）有故意。這里以投標者與招標者串通投標進行分析。評標專家如果要成立投標者與招標者串通情形下的幫助犯，其主觀上就必須認識到：招標者故意向某一特定投標人透露其標底；或者招標人在開標之前私下開啟投標人的標書，并通告給尚未報送標書的投標人；或者招標人在要求投標人就其標書作澄清事實時故意作引導性提問，以確保該投標人中標；或者招標者在審查、評選標書時，故意對同樣的標書予以差別對待；如此等等，不一而足。如果評標專家對于正犯之間的上述串通行為沒有認識的，其無法成立本罪幫助犯，這是幫助犯中“雙重的幫助故意”所決定的。

如果僅僅從客觀上看，幫助犯的成立是相對比較容易的，即當物理或心理幫助行為提升了存在于主行為中的不利于被害人的風險時，客觀的幫助行為就成立。但問題在于主觀方面，幫助故意和教唆故意一樣，幫助故意必須既涉及幫助行為，又涉及主從行為，這就是“雙重的幫助故意”的要求。因為相對于過度寬泛的幫助犯客觀要件，針對主行為的故意是用來限制責任的。關于針對主行為的故意，一種觀點是僅僅從幫助者對正犯違法性的認識這一角度考慮，要求幫助犯的認識包含其所設想的正犯行為的不法維度，因此，其無需知曉正犯犯罪實行的時間、地點、方式這些細節，以及主行為人究竟是誰。按照這種邏輯，即使評標專家的故意涉及對串通投標罪構成要件的實現，只要其認識到自己在幫助投標人，即便評標專家不知道投標人是否與他人串通，其所構想的主行為在其不法內涵中也并非完全與被實際實行的串通投標行為相偏離，也就不影響幫助犯的成立。但是，這種觀點是不正確的。合理的理解是，幫助故意不僅涉及對正犯不法性提升的故意，還受制于幫助者有無“針對特定構成要件”的正犯進行幫助的故意，而不取決于對法益侵害程度的構想?！?6〕［德］烏韋·穆爾曼：《德國刑法基礎課》，周子實譯，北京大學出版社2023 年版，第570 頁。

按照上述后一邏輯，投標人與評標專家“串通”的，評標專家不僅要對自己的行為客觀上會給予招標人以幫助，提升正犯行為的不法性有認識，更重要的是要對正犯（投標者之間或者投標者與招標人之間）已經進行串通，自己的行為對正犯的串通有幫助存在認識時，評標專家才能成立本罪幫助犯。例如，被告人徐某慶與被告人祝某喜商議共同參與工程項目投標，后雙方共同借用多家公司資質參與項目投標，串通投標報價，并聯系評委在打分上予以關照。被告人賈某鋒作為評委，明知徐某慶串通投標的情況下，仍積極參與提供幫助。被告人賈某鋒供述，其應徐某慶的請求，在江山迎賓大道入城口景觀建設工程中，對徐某慶借資質參與投標的綠美藝公司、偉達公司以及另一家公司進行了關照，在3 家公司的審核標書中打了高分。其在一次訊問筆錄中稱“我在擔任開標評委期間，在明知徐某慶聯系多家公司參與投標的情況下，卻以幫助徐某慶聯系的投標公司以打高分的形式予以照顧，還收取了徐某慶給予我的好處”?！?7〕參見浙江省江山市人民法院（2021）浙0881 刑初261 號一審刑事判決書。本案的判決就是正確的，準確理解了“雙重的幫助故意”的要求，即評標專家一方面對其行為客觀上給予招標人以幫助有故意，另一方面對正犯“徐某慶聯系多家公司參與投標”（串通投標）有故意，明顯存在對正犯串通的幫助故意，基于這種雙重故意足以認定其成立本罪幫助犯。換言之，評標專家要成立本罪共犯，其對于自己與投標人（正犯）之間的“溝通”有故意還不夠，還必須對投標人與他人有“串通”存在認識。