生前預囑之合理性及地方性規范的合憲性研究
——以《深圳經濟特區醫療條例》為例

焦月，陳峻蒲

（1.蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215008；2.同濟大學上海國際知識產權學院，上海 200092）

早在2012 年，深圳市“文裕章拔管殺妻案”①2009年2月9日20時許，胡菁在位于深圳龍崗區坂田街道萬科城的家中昏倒，次日凌晨零時許，胡菁被轉至深圳市第二人民醫院住院部ICU病房接受治療，期間胡菁一直昏迷不醒，只能靠呼吸機維持生命。16日15時許，文裕章在ICU病房探望胡菁時，聽護士說胡菁病情沒什么變化，文裕章趴在胡菁床前哭了起來，過了一會兒，文裕章將胡菁身上的呼吸管、血壓監測管等醫療設備拔掉，導致胡菁死亡。法院綜合評判，認為文裕章故意殺人，但屬情節較輕，依法應在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅內對其處罰，因此，一審判決文裕章犯故意殺人罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。就曾震驚醫學界。對于類似案中當事人那樣十分痛苦又沒有治愈希望的患者，無望救治與違法止損的僵局究竟應該如何破除？這一直是困擾學界的一個問題。而確立生前預囑，讓患者可以在自己意識清醒的時候為自己的生命健康問題作出某種選擇，就可以在一定程度上避免臨床救治僵局的發生，也將在一定程度上緩和家屬所面臨的現實窘境，故不失為一條可行的倫理沖突的破局之路。

生前預囑，此前在理論上已有較長時間的探討，但是在立法層面一直沒有什么突破和進展，直到《深圳經濟特區醫療條例》頒行，才在制度層面得到了肯定。處于生命末期，如果當事人已經失去了意識或者無法清晰地表達出自己的意識，對家屬來說便面臨一個艱難抉擇：是散盡家財讓患者多活幾個小時，還是讓患者淡然地享受時光的生命？就生命這個話題，對于現代社會的人們來說，“善終”不是關注的唯一內容，而更多的是關注于生命的價值。當死亡是必然時，過度干預之，只是延長軀體的存活時間，卻無法延長生命的時間——生命延長治療只是延長死亡的過程！所以，充分尊重患者的真實意愿和生命的尊嚴價值，才是至關重要的。[1]

一、生前預囑的概述

（一）“生前預囑”概念

“生前預囑”概念，最早是在1969年由美國律師路易斯·庫特納于提出，其目的是嘗試給予臨終患者更多的醫療自主權；雖然一般法律是禁止安樂死的，但是患者有權利選擇臨終時是否接受必需的醫學治療，因此他建議法律應允許有意識且有能力的患者擬訂闡明自己未來醫療愿望的文件。1976 年8 月，美國加利福利亞州首先通過了《自然死亡法》，允許患者遵照自己的意愿自然死亡。1990 年美國聯邦最高法院明確了《患者自決法案》，要求按醫療程序詢問患者治療問題的預先指令，然后把這些信息融入醫療記錄。[2]

“生前預囑”，是指作為一個有行為能力的自然人在其清醒的時候對自己臨終時醫療自主權的預先囑托[3]，即一個自然人可以在自己身體健康并且意識清醒的時候選擇簽定其生前預囑文件，為自己臨終：是否需要醫療行為作出某種選擇。這個規定自然會引起質疑和爭論，生前預囑通過生前選擇實現生命的尊嚴的這種方式，是不是會導致對生命權的侵犯？隨著社會的快速發展和觀念的轉變，人們越來越關注怎樣活得更有尊嚴，如何不痛苦地結束自己無望的生命。而生前預囑這項制度讓人尊嚴地離開世界成為了可能，或者說增加了尊嚴去世的可能性，所以在人們對生活品質和生命質量的日益重視的當下，生前預囑才逐漸從理論走向立法，被越來越多的人所接受。

（二）與所謂“安樂死”之區別

“生前預囑”與所謂“安樂死”所涉及的在患者后期產生的最后結果，有一定的相似性，都會發生患者死亡的結果，但前者與“安樂死”是完全不同的概念。誠如有論者指出：“安樂死并非一種普通的生命處分行為，因為它雖然有自殺的意圖，卻也有他殺嫌疑?！盵4]“安樂死”與“生前預囑”兩者之所指最主要的不同，就是生前預囑是順應自然規律，而安樂死是患者在治療和搶救的過程中，其無法忍受沒有希望和尊嚴又備受痛苦折磨時，希望通過人為地、主動地加速生命結束進程。從簽訂相關文件或者作出決定的時間來看，患者選擇安樂死往往都是在特別痛苦又無助的情況下想要一了百了而作出的沖動選擇；而生前預囑則不一樣，是自然人在身體健康或者精神狀態正常時簽署的。兩者比較而言，很顯然，生前預囑的意愿表達更符合一個正常理性人的決定。從道德壓力角度而言，安樂死的要求雖然是患者本人提出的，但是因為是加速患者生命結束的進程，所以作為實施方心理上會受到很大的譴責，并且在安樂死沒有合法化的國家及地區，還可能被指控為殺人兇手；而生前預囑就不一樣了，其需要有嚴格的個人意愿作為表達基礎，同時其到底可不可執行，還需要醫生經過嚴格的醫學判斷。

二、生前預囑的合理性問題

生前預囑雖然剛剛進入地方立法領域，但其在理論界的討論是曠日持久的，其合理性可以從不同的角度去論證。

其一，生前預囑制度有利于打破“醫療父權”模式。生命權是一個自然人所固有的與生俱來的權利，所以患者本人作為被救治的對象，無論是在什么樣的條件和環境下，都是自己生命健康的“第一責任人”，應處于保有尊嚴和自主權利的主體地位。然而在傳統醫療模式下，醫院方的權力更大、更加神圣，因為受制于醫學的專業性和高門檻性，患者及其家屬往往只能受其擺布，所以在醫患關系中患者基本沒有自主選擇的權利；因此舊有的醫療模式需要轉變，醫生絕對主導的治療方式是不可取的，病人自治才能更大體現出對生命尊嚴的尊重。所謂“醫療父權”模式主要是建立在醫生的醫學常識多于病人的基礎之上，在很多時候選擇何種醫療方式，都是醫生做主，病人只能被動接受。而醫生作為一個自然人，想要完全摒棄感性作出選擇，是不太可能的，并且面對同一種情況，不同的醫生可能會作出不同的選擇。醫生因感性和價值觀的差異會導致其代替患者作出并不一定符合患者價值追求的治療措施，面對這樣的矛盾，由于醫生無法完全洞察患者的內心意思，便可能對病人利益產生實質性的不利影響。此外，醫生的判斷和行為也可能會受到經濟利益方面的干擾與影響。

其二，生前預囑可以保障醫療自主權的實現?；颊呖梢酝ㄟ^生前預囑來行使自己的醫療自主權。如今，已經有地方立法肯定了生前預囑的效力，也就意味著人們對自己生命權的行使獲得了更大的自由[5]，一定程度上實現了患者對于自己生命權益的支配自由。

其三，能防止醫療資源的浪費。實施生前預囑可以提高醫療服務的效率和質量，通過終止或不實施患者同意的醫療干預，把有限的醫療資源用在可以挽救生命而不是消耗在無謂地延長生命的地方，有利于緩解醫療資源分配緊張的矛盾，從而優化資源使用，使醫療資源利用最大化。

其四，能讓親屬不必為臨終患者作決定。從情感方面考慮，每一個家屬都很難面對親人要離世的現實，在搶救的過程中，很多時候已經無藥可救的患者因為親屬的堅持和不愿意面對，所以竭力要求醫院實施搶救。親屬個人的不舍情感雖然在一定程度上得到了滿足，但是對患者的救治并不會產生什么積極作用，相反還會給瀕臨死亡的患者帶來痛苦。面對這樣的現實窘境，患者的生前預囑其實代替了親屬的決定，使得親屬擺脫了替患者作決定的困境。

三、生前預囑的適用現狀

生前預囑已在許多國家和地區為立法所確認，以美國、德國和我國臺灣地區為代表的普通法原則或專門立法，成為推行這一制度的抓手。以美國為例，1976 年9 月，加利福尼亞州通過了《自然死亡法》，根據該法的規定，任何人因執行他人的“指令”而終止使用生命支持系統，對此無須承擔法律責任。1993 年8 月，美國聯邦政府為解決人身保護的相關問題，對財產代理權制度進行了進一步的完善，將持續性代理權擴展到了人身領域，并以《統一健康護理決定法令》確認其效力。根據該法令，只要具備完全行為能力的自然人均享有拒絕醫療權，在患者喪失行為能力后，診療決定可由其監護人或預先指定的代理人作出，并且在尊重患者意愿的同時尊重醫療團隊的專業意見，醫務人員可以拒絕執行違背職業道德及患者個人意愿的指示和決定。

2011 年，我國出現生前預囑的個案，醫學界人士也對此提出了有關見解，開始了“選擇尊嚴死”的實踐。自2013 年開始，北京、上海等地開始有大批志愿者支持生前預囑。實際上，早在2006年我國已出現相關觀念的討論，2008 年學者正式采用“生前預囑”定義。[6]自此，國內學者便開始從法律、倫理等角度分析該制度在我國的可行性。目前，在生前預囑問題上，我國還處于探索階段。

由于生前預囑與生命權密切相關，在其實施的過程中，面臨著突出的法律風險問題。生命權作為權利體系的基石，患者的自由處分可能會導致醫療機構被“牽連”而承擔侵害他人生命權的民事、行政乃至刑事責任?；卺t療活動專業性強的特點，醫務人員在執行患者的生前預囑時，其難以認定自己的行為是否屬于危害行為，其在主觀上是否存在過錯也很難被認定，這使得故意殺人罪和醫療事故罪均有可能適用于醫務人員因執行患者的生前預囑而放棄醫療救治的行為?？梢?，生前預囑亟待規范化，這些問題也只能在立法中得以根本解決。

四、生前預囑之地方性規范的合憲性問題

（一）生前預囑的權利屬性——合憲性的前提

生前預囑合憲性論證的一個前提，在于生前預囑是否是《憲法》中生命權的一部分。如果生前預囑不是生命權的一部分，那么深圳市在地方性立法進行相關規定是完全可行的；相反，如果生前預囑是生命權的一部分（生命權在我國《憲法》中沒有明文規定，但在理論界將其視為憲法上的基本權利是一項共識），那么，在理論層面上可行而與《憲法》文本的規定是否存在沖突？

那么，生命權到底包不包括生前預囑的內容？對于生命權的內容，一種觀點認為，生命權的內容包括生命安全維護權、司法保護權和生命利益支配權。[7]這種觀點，比較具有概括性，結合社會現實提出了對生命的支配權。[8]另一種觀點認為，生命權的內容有三項：一是生命存在權；二是生命安全權；三是一定的生命自主權。[9]所謂“生命存在權”主要強調生命本身，指生命能夠存在，在這個世界上長期安全的存續。所謂“生命安全權”則更加強調外部環境對生命的影響，就是指一個自然人能夠擁有一個相對穩定又比較安全的生存環境。所謂“一定程度的生命自主權”，主要是指身患絕癥飽受極端病痛折磨的病人有權選擇安樂死；生命自主權之所以能夠存在，是因為在現代社會人們的生活水平得到了提高，所以在此基礎上人們不僅僅重視、也很看重生活的質量。

生命權的內容包含生存權和安全權這是沒有爭議的，這兩個方面也是生命權最本質、最核心的內容。而生前預囑難以歸到這兩個內容之中，因此生前預囑是否屬于生命權的一部分，就取決于生命權是否屬于生命權的第三個內容。也就是上文兩種觀點里提及的生命利益支配權和一定程度的生命自主權，這兩種表述異曲同工，都包含了權利人對于生命權益的自主選擇和支配。生前預囑顯然是個人對于生命利益的一個處分。一般而言，“一定程度上的生命自主權”主要是指安樂死。但隨著社會和經濟的發展，越來越多的人重視生命的質量，認為人不僅要活著，更應該有尊嚴有質量地活著，那么這里所說的“一定的醫療自主權”是否僅僅就是界定為有權安樂死呢？上文已經分析了安樂死與生前預囑的區別，相比之下，安樂死是更主動地縮短生命的進程，而生前預囑更加順應自然規律，從可接受程度而言，生前預囑自然是大于安樂死的。在生命權的這項內容中，安樂死作為一定的生命自主權既然可以接受，那么生前預囑自然更加可以接受，或者說是一定的生命自主權中的應有之義。所以本文認為，生前預囑是生命權的一部分，包含在一定的生命自主權的范圍內，也體現了公民對自己的生命利益的自主支配。

（二）生前預囑的地方立法是否合憲

生前預囑作為生命權的一部分，就產生了兩個需要論證的問題：一是生前預囑是否與《憲法》上人格尊嚴的規定相沖突？二是作為地方性立法是否能對憲法所保護的基本權利進行規定？

1.生前預囑與人格尊嚴之規定的沖突

生前預囑是尊嚴死，為了尊嚴，所以選擇死亡。其實這種選擇的背后，也隱藏著人的尊嚴和生命權哪一個權益更重要的問題——當其發生沖突的時候，應該優先保護哪一個的問題?！叭诵宰饑馈?，即指人的尊嚴，其內涵主要是強調人作為獨立的個體所具有的有別于他人的個性，但也不因此而否定“多數人的尊嚴”。生前預囑的制度，讓公民擁有了一個新的選擇，也就是通過實施其生前預囑來讓未來的自己更加有尊嚴地死去，讓患者真正地實現對自己生命權的掌握。生前預囑是“患者自主權”的一種體現，亦可以稱作“尊重患者的意思自治”，對于這種意思自治的尊重和維護，正是體現出了生命至上及維護自由的理念。近來，“生命質量論”日益受到關注，這種觀點認為，死亡是人一定會面臨的情況，希望能夠依照自己的意愿和選擇，有尊嚴地生活和存在；生命的價值體現在生活的多彩和豐富，不而僅僅體現在活著，還應保有生活的尊嚴，且不能因為貧富的差距而使得生命質量受到影響。在生命的盡頭，如何在保有生命的同時還享受生活、有尊嚴地走完最后的路，是人們在面對死亡時所思考的事情。[10]

然而，生命是人一切存在的前提和基礎，人的價值與尊嚴也要在生命中才能體現出來。在我國，《憲法》中雖然沒有明確載明生命權，但其第三十三條的人權條款為生命權存在于《憲法》留下了合理的解釋路徑。[11]這也默認了生命權是《憲法》所規定和保護的生命權內容。對于生命權與人的尊嚴的沖突問題，德國學界的討論主要圍繞生命權價值高于尊嚴權是否具有正當性的問題。德國聯邦司法部部長萊普里希特（Lamprecht）認為，人的尊嚴是最高法益，這存在于生命保護中；基本權利都是很重要的，沒有絕對的順次關系需要遵守。在印度，其1978 年的“馬內卡·甘地案”的判決中認為，“生命”一詞的含義并非僅僅指作為動物的存在，生命權是指人應當有尊嚴地活著，生命權包含著尊嚴的價值；其2008 年的“迪帕克·巴賈案”的判決中，印度最高法院進一步拓展了“生命”一詞的含義，還指在一定意義上生命權與人的尊嚴時可以相互融合的。權利固然存在位階，但人格權與生存權卻不是絕對二分的。人格尊嚴是最基本的生活利益，而生存是生活的首要需求。[11]從這個意義上而言，人格尊嚴既屬于生活要素，也屬于生存要素。至于當兩者產生沖突時，是要人格尊嚴還是要生存，每個人的選擇可能存在差異。

2.地方性法規是否有權規定對生命利益的處置

如前所述，生前預囑屬于生命權內容應有之義，那么作為一項至關重要的基本權利，地方性法規是否有權規定放棄生命權？，法院處理相關案件的時候，是否須考慮生前預囑的合憲性問題？對于我國地方性法規的立法范圍，必然繞不開《立法法》第8條的規定，其對于法律所保留的事項進行了專門的列舉和規定②參見我國《立法法》第8條所列示的十項具體規定。。法律保留原則的本質是其作為一項工具，劃定代議機關立法和行政立法的界限。憲法意義的“法律保留”，則指一些專屬的立法事項，只能由某些特定的部門來立法規定，其他機構無權規定。[12]目前，我國只有《立法法》對于法律保留有相關的規定，《憲法》并沒有作出規定。因此，我們可根據《立法法》的相關規定來判斷地方性法規是否有權對基本權利進行規定。

根據《立法法》所規定的只能由法律規定的事項列舉，其不涉及到生命權的相關內容。深圳作為一個經濟比較發達的設區的市，其擁有立法權但是也受到一定程度的限制。對于地方立法權到底如何規定比較合理，在《立法法》修改過程中，曾有過幾次不同的討論：一種意見認為，維持原來限制方案比較穩妥；另一種意見認為，范圍太窄，應當依照地方的實際需求，將立法權限擴大到生活的其他領域——對此意見，也有不同看法，認為不能無限擴大地方立法范圍，應防止立法大躍進。從《立法法》實施的情況看，確實沒有無限制地擴大地方立法范圍。[13]從《立法法》規定看，對設區的市所擁有的立法權進行了兩方面的規定：

一是“禁止相抵觸原則”。這是根據法律的位階衍生出來的一個立法規定。抵觸的情況不僅會影響法律體系的統一，還會損害上位法的權威，破壞法體系的一致性和系統性，所以這個規則一直被理論和實務界所認可?！读⒎ǚā返?2條第2款的規定，是確立“禁止相抵觸原則”的法條依據。③我國《立法法》第72條：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定?！薄跋嗟钟|”的上下位法關系，其中涉及到一條是與憲法的關系，其明確凡與憲法所規定的內容不一致或者抵觸的，該條文規定無效。④憲法為國家最高法，一切法都不得與憲法相抵觸?！稇椃ā返?00條規定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案?！睂τ谏邦A囑的相關規定，只能理解為對于生命權保護的一個細化和落實，而并不能認定為與《憲法》的規定相沖突；而且，《憲法》條文對于生命權沒有明確規定，反而是對于人格尊嚴的保護有相關條文，生前預囑更是對于人格尊嚴的保障與維護，與《憲法》規定不抵觸，所以深圳地方立法對生前預囑的相關規定并不違反“禁止相抵觸原則”。

二是設區的市之立法，屬于國家最低層級的立法，其最需要考慮的因素就是“地方性”，其表述為“屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項”。接下來的問題是，究竟如何劃出特定事項的范圍？也就是說如何判定某些事項是屬于地方性的，如何制定才是符合地方特色的。在規定生前預囑的這項制度中，深圳屬于經濟比較發達地區，相較于其他地區人們的思想水平要略高一些，能夠使得這項制度在有需要的時候滿足當事人自主選擇。此外，生前預囑不是強制性規定，當事人可以自行選擇，所以該規定與地方性也不相違背。

綜上所述，生前預囑的地方立法，實現了從理論到實踐的飛躍，具有跨時代意義；生前預囑作為生命權的一部分，應該被憲法所保護，并且其與人格尊嚴等其他基本權利并不沖突，即地方立法對于生前預囑的規定，并不屬于我國《立法法》所限定的法律保留的范圍，可以在地方性法規中進行規定。深圳市對生前預囑進行立法規定，屬于地方立法權的范圍，也體現了地方性的立法特征，與《憲法》的精神和規定并不違背。深圳經濟特區的專門立法，推動了生前預囑的法治規范化進程，具有先導性、引領性的示范作用，對推動各地方乃至國家層面的生前預囑立法，也具有積極意義。[14]