論外商投資公司治理模式轉型升級：董事會中心主義走向股東會中心主義的法律瓶頸及其突破

劉俊海

一、引言

改革開放以來，外商投資企業對于我國引進先進技術、吸收先進管理經驗、促進經濟持續發展、擴大對外貿易、優化產業結構、增加社會就業、培育市場主體、健全市場機制以及增強經濟全球競爭力功不可沒。展望未來，積極吸引和利用外商投資仍有助于推進我國高水平對外開放、構建開放型經濟新體制，因而對外開放基本國策是不可動搖的。

基于“摸著石頭過河”的漸進式立法策略，我國先后頒布《中外合資經營企業法》《外資企業法》與《中外合作經營企業法》（以下合稱“外企三法”），確立了董事會中心主義治理模式。1993年頒布的《公司法》借鑒了外企三法的合理制度內核，總結了外資公司治理的經驗教訓，確立了股東會中心主義治理模式，建立了包括股東會、董事會、監事會、董事長（執行董事）與經理等治理機構。股東會決議遵循基于出資比例行使表決權與資本多數決的規則，反映了最終控制權與剩余索取權成正比、投資風險與投資收益相匹配的理念。而董事會決議遵循一人一票與人頭多數決的規則，旨在充分挖掘企業家的集體決策智慧。

中共二十大報告強調，“合理縮減外資準入負面清單，依法保護外商投資權益，營造市場化、法治化、國際化一流營商環境”〔1〕。截至2023 年3月底，全國登記在冊外商投資企業67.5 萬戶?！?〕2023 年7 月25 日，為切實優化外商投資環境，國務院發布了《關于進一步優化外商投資環境加大吸引外商投資力度的意見》。完善公司治理、確保公司內安外順是保護投資者合法權益、增強外商投資公司核心競爭力的壓艙石。2020 年1 月1 日起施行的《外商投資法》第31條宣布外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則適用《公司法》等法律規定；第42條宣告外企三法廢止，并允許新法施行前依外企三法設立的存量外企在該法施行后五年內繼續保留原企業組織形式。因此，運用法律思維推動外資公司由董事會中心主義模式順利平穩轉型為股東會中心主義模式，具有重大意義。

二、外資公司確立董事會中心主義治理模式的歷史經緯

（一）董事會中心主義治理模式在外企三法的逐步確立

我國對外開放后的公司立法進程起步于外企三法。1978 年12 月，鄧小平同志提出制定外國人投資法。1979 年《中外合資經營企業法》的頒布標志著我國打開大門引進外資、實行對外開放，具有重大的政治和法律意義?！?〕1986 年和1988年，《外資企業法》與《中外合作經營企業法》相繼出臺。國務院及有關部門和地方陸續制定了一系列實施性配套性行政法規、地方性法規、部門規章與地方行政規章。經過40 多年的不懈努力，外企法律體系燦然大備，為外企繁榮發展創造了良好法治環境。進入新時代以后《外商投資法》出臺，外企三法完成歷史使命退出歷史舞臺。

外企普遍確立了董事會中心主義模式。外企治理架構僅有董事會、董事長與經理，而缺乏股東會與監事會。董事會名正言順地成為外企唯一的法定最高權力機構?！吨型夂腺Y經營企業法》第6 條未提及股東會，并授予董事會一系列重大決策權：按章程規定，討論決定合營企業的一切重大問題，包括企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等?！吨型夂腺Y經營企業法實施條例》（以下簡稱“《合營條例》”）第30 條將董事會明確為“合營企業的最高權力機構”，第33條要求董事會的四大決議事項（章程修改、合營企業中止或解散、合營企業注冊資本增減以及合營企業合并或分立）必須遵守董事會全體成員一致決規則。1998 年4 月20 日，原對外貿易經濟合作部印發的《關于解決外商投資企業董事不出席企業董事會會議問題的指導意見》推薦的《企業合同（章程）關于董事會議事規則條款的參考格式》第4條強調董事會是公司最高權力機構，決定公司一切重大事宜，列舉了需由出席董事會會議的董事一致通過決定的“7+N”事項清單：修改公司章程、解散公司、調整公司注冊資本、一方或數方轉讓其在本公司的股權、一方或數方將其在本公司的股權質押給債權人、公司合并或分立、抵押公司資產等。

為緩解內外資公司治理模式的制度沖突，1993 年《公司法》第18 條采取了內外有別的差異化立法政策：外商投資有限公司適用本法，外企三法另有規定的，適用其規定。2005 年《公司法》第218條微調為“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”。鑒于外企三法已被廢止，2023年8月第十四屆全國人大常委會第五次會議審議的《公司法修訂草案三次審議稿》（以下簡稱《三審稿》）刪除了外企三法優先適用的特別條款?？梢?，外商公司治理模式由董事會中心主義向股東會中心主義的轉型升級不可逆轉。

（二）外企三法確立董事會中心主義治理模式的歷史成因

美國大法官霍爾姆斯嘗言，“一頁歷史勝過一卷本的邏輯”①New York Trust Co.v.Eisner，256 U.S.345，349（1921）.?；仡櫷馄蠖聲行闹髁x模式演進史有助于總結經驗、汲取教訓并推進公司治理現代化。外企三法將董事會確定為外企最高權力機構絕非偶然。

首先，由于改革開放初期的公司法理論儲備與立法經驗積累不足，立法者忽視了股東會作為基礎性公司治理平臺的重要地位。公司法系舶來品。鴉片戰爭后，朝野各方普遍認為，出臺重商主義的商法典，有助于振興中國工商業、富國強兵、抵御洋貨入侵。為達“天下富強”，清廷1901年1 月提出“參酌西方政要”，1904 年頒布《欽定大清商律》。其中的《公司律》以英國《1856 年股份公司法》《1862年公司法》與日本《1899年商法典》為藍本，在體例和內容上海納百川：五分之三條文仿自以德國為師的日本《商法典》，五分之二條文仿自英國。1910 年，《公司律草案》提交資政院審查，但未及審議頒行，清政府已覆亡。國民政府1914年頒布《公司條例》，1929年頒布《公司法》，1946 年予以修正。新中國成立后，廢除了國民黨六法全書（含《公司法》）。為鼓勵私人資本投資經營有利于國計民生的企業，1950 年12 月29 日政務院頒布《私營企業暫行條例》。1956 年，社會主義三大改造完成之后，企業形式僅限于國營企業和集體企業，公司組織和公司制度逐漸銷聲匿跡。在闊別公司制度多年以后，立法者急于重新激活公司制度，未及從容地研究股東會地位。

其二，由于我國改革開放之初的主要外國投資者來自美國，其當時盛行的公司治理模式必然對我國外企立法產生重要影響。截至2021 年，美資公司已有75624 家，在外企族群中占比7%?！?〕該數字不包含經由我國港澳地區或開曼群島等低稅率地區進入內地注冊的外資公司。從南北戰爭結束至1933 年美國出臺《格拉斯—斯蒂格爾法》之前，美國公眾公司曾盛行銀行債權人中心主義模式，而非股東會中心主義或董事會/經理人中心主義。公司重大決策由銀行債權人說了算?！?〕《格拉斯—斯蒂格爾法》禁止銀行兼營投行與商業銀行業務。由于銀行走下上市公司治理的神壇，美國上市公司治理模式迅速轉入經理人中心主義，一直持續至20 世紀80 年代。在這段期間，CEO 壟斷了公司的經營權與最終控制權，公司重大決策完全由管理人完成。1932 年伯爾與米恩斯合著的扛鼎之作《現代公司與私人財產》，率先剖析了上市公司股權高度分散導致的經理人在事實上掌握控制權而引發的所有權和控制權分離現象，并一語道破該現象背后的重大公司治理隱患：“兩權分離創造了所有權人股東與經營者利益相互分離的條件，原先存在的限制權力行使的制衡措施已蕩然無存?！薄?〕此類兩權分離的上市公司被學界稱為“伯爾—米恩斯公司”。經理人中心主義也稱“兩權分離”模式，實系股東主權在公司治理體系臨時缺位的不正常、非常態、非理性現象。但公眾股東的沉默與忍耐是有限的。1980 年代以后，美國公司集團化運動中道夭折，資本市場機構投資者崛起壯大，機構持股比例穩步增長，股權結構集中度逐漸提升，機構股東在公司治理舞臺積極行權運動持續勃興，獨董群體作為公眾股東代言人魚貫而出，敵意收購活動風起云涌。隨著公眾股東理性化、機構化與組織化進程的加快，以股東價值最大化為導向、將股東最終控制權作為保障的股東中心主義治理觀漸成主流。美國20 世紀80 年代悄悄開啟了股東中心主義的上市公司治理新模式。很顯然，外企三法沒有充分慮及股東中心主義模式在美國榮耀回歸的最新動態。

其三，董事會中心主義模式在一定程度上蘊含和為貴的中國傳統文化基因。立法者有意借助董事會人頭多數決或全員一致決規則，倒逼中外股東在董事會會議召開之前換位思考、充分溝通、平等協商、理性博弈、增進互信、相互協助、達成共識，預防公司決策失誤，遏制不必要的股東利益沖突。由于對外開放的主旨是吸引外資，《中外合資經營企業法》第4 條第2 款要求外國合營者投資比例一般不低于25%。既然該法鼓勵外方多投資持股，實踐中的控股股東也往往是外方股東。在外方股東控股、中方股東參股的情況下，若公司重大決議遵循資本多數決規則，中方小股東的合理利益訴求與話語權就有可能被淹沒。相比之下，董事會人頭多數決或全員一致決的議事規則有助于扶弱抑強，合理限制控股股東的控制權，有效提升中小股東的制衡權。在董事會全員一致決的情況下，中小股東還享有一票否決權。立法者保護中小股東的良苦用心可見一斑。

（三）外資公司董事會中心主義治理模式利弊參半

我國在確立外資公司董事會中心主義模式時，曾受到美國經理人中心主義模式的強大影響，未能精準評估全球法域的多元化公司治理模式，忽視了兩大法系普遍存在的股東會制度，未慮及大陸法系的監事會制度，因而對股東中心主義價值觀的理解并不深刻。

其實，美國20世紀30年代至80年代推行的治理模式不是董事會中心主義，而是經理人中心主義。這是由于董事會多數成員是執行董事，外部獨立董事僅占少數席位。獨董即使占多數席位，若淪為內部人操控的“橡皮圖章”，董事會中心主義仍有名無實，淪為經理人中心主義翻版，董事會在絕大多數公司治理實踐中作用甚微?！?〕

近年來，美國機構股東發起的股東會中心主義運動風起云涌。機構股東針對上市公司的控制權行動在2019 年有124 件，2020 年有83 件，2021年有95 件，2022 年有137 件，2023 年上半年有54件。2023 年上半年可圈可點的案例有8 件。例如，2023 年5 月1 日，股東Politian 向Masimo 公司提名兩位董事候選人，并在提案中敦促董事會廢除未經股東會批準的章程細則。結果，候選人在股東會上雙雙當選。又如，2023 年5 月24 日，股東Jana向Freshpet公司提名四位董事候選人。作為防御之策，Freshpet 將股東年會選任的董事規模由四人壓縮為三人。再如，2023 年3 月13 日，股東Farallon向Exelixis 公司提名三名董事候選人。公司宣布兩位在職董事不再謀求連任，并推薦兩名Farallon提名候選人參選。因又一董事辭職，候選人全部當選?！?〕

董事會中心主義模式利弊參半。有利之處在于激活董事會決策職能、鼓勵董事民主協商、緩解股東決策壓力、保護中小股東利益并促進外資公司發展。但獨尊董事會最高權威、否定股東會中心主義也潛伏著道德風險。一是董事會中心主義允許小股東在董事會上以否決票推翻大股東支持的公司決策、獲取在股東會平臺上無法獲得的影響力甚至控制力。這種以小博大的“蛇吞象”游戲容易滋生中小股東濫用董事會決策機制、損人利己甚至損人害己的道德風險；二是董事會中心主義否定了股東剩余索取權與最終控制權之間的內在邏輯聯系，剝奪了控股股東在股東會決策平臺上本應享有的與投資義務、投資風險相匹配的話語權與決定權；三是容易引發股東之間的利益沖突，既會導致董事會久議不決，也會導致外資公司因陷入治理僵局而經營停擺、破產倒閉?？傊?，董事會作為最高權力機構的制度設計蘊含道德風險、經濟成本與法律爭訟的潛在弊端。

三、外資公司董事會中心主義模式的法律規范屬性之爭

（一）法律規范屬性精準識別的重要性

外資公司董事會是公司最高權力機構，對公司重大決策享有終極控制權。鑒于《外商投資法》第42 條允許存量外企在五年過渡期內繼續保留原企業組織形式，接踵而來的難題之一是在2024 年12 月31 日之前，存量外企究竟應沿襲董事會中心主義模式，抑或改為采取股東會中心主義模式？解決該問題的正確做法必須有助于保護股東權益、完善公司治理、預防公司僵局、促進公司發展、降低訴訟成本。

另一難題是董事會中心主義規范尤其是《中外合資經營企業法》第6 條與《合營條例》第30條究竟系任意性、倡導性規范，抑或強制性尤其是效力性規范？若采效力性規范說，外資公司不得召開股東會會議，即使召開股東會，股東會也無權推翻董事會決議。若采任意性或倡導性規范說，外資公司可基于意思自治原則，將股東會設計為公司最高權力機構，并允許股東會決議推翻董事會決議。

（二）法律規范屬性的實務爭議：同案不同判的裁判現狀

截至2023 年5 月30 日，筆者以《合營條例》第30 條作為裁判依據關鍵詞，檢索到64 份涉及同案不同判的裁判文書。

第一類判例認為《合營條例》第30 條系效力性規范。在銀都公司、鼎輝公司訴青晨公司（中外合資企業）、第三人金源公司決議撤銷糾紛案中，二原告分別持有青晨公司12.25%與12.75%股權，金源公司持有青晨公司75%股權。章程規定董事會是公司最高權力機構；董事會由5名董事組成，二原告各委派1 名，金源公司委派3 名；董事會會議應有三分之二以上董事出席方能舉行。青晨公司召開臨時股東會時參會股東僅有金源公司，會議決議解除二原告股東資格。二原告訴請撤銷該決議。一審判決駁回二原告全部訴請，確認股東會決議有效；但二審法院撤銷一審判決，確認系爭股東會決議無效。理由是青晨公司系中外合資經營企業，本案應優先適用《中外合資經營企業法》第6 條與《合營條例》第30 條；章程亦規定董事會是最高權力機構；青晨公司未經合營各方協商一致，以股東會決議解除二原告股東資格，違反章程與上述法律規定；在法定最高權力機構之上再設立股東會也違背中外合資經營企業特別立法目的。①上海市青浦區人民法院（2018）滬0118 民初352 號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2019）滬02 民終1340 號民事判決書。

第二類判例將《合營條例》第30 條解釋為管理性規范，而非效力性、強制性規范。例如，江蘇高院在福斯派國際公司訴永豐福斯派公司、第三人永豐余公司與公司有關的糾紛案中即采此說，認定涉案章程內容合法有效。理由是，股東協商一致訂立章程規定股東會作為公司最高權力機構，屬于公司內部管理結構設置問題，在未對第三人利益、國家利益和社會公益造成危害，且已經外經貿主管部門批準的情況下，不能認定該章程規定無效。②江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終129號民事判決書。又如，有判例基于管理性規范屬性認為，是否經過董事會決議并不影響涉案《戰略合作協議書》及其補充協議的效力。③杭州市余杭區人民法院（2017）浙0110民初5841號民事判決書。

第三類判例采折中說，認為《中外合資經營企業法》與《合營條例》并未禁止合資企業設立股東會，也不排斥股東之間開會；但股東會行使職權時不得超越職權，更不得侵害董事會職權；股東會無權就章程修改作出決定。④江蘇省淮安市中級人民法院（2018）蘇08民初37號民事判決書。

兩審法院之間的同案不同判現象值得關注。在某案例中，一審判決認定董事會決議提交股東會作出的股東會決議有效；但二審判決認為，董事會在作出相關決議后又將其提交不存在的股東會予以決定，違反法律法規規定、合資經營合同與章程之規定，股東會決議應認定無效。⑤湖南省長沙市中級人民法院（2010）長中民四終字第2112號民事判決書。其中，一審判決尊重了外資公司作為資本企業的一般屬性，體現了資本多數決原則，符合股東中心主義價值觀，更接近實質正義，社會效果與道德效果俱佳。二審判決尊重特別法優于一般法的法律適用規則，符合法解釋的技術要求，法律效果無可挑剔，但社會效果與道德效果存疑。若二審判決信仰股東主權，則會維持一審判決。

（三）外資公司董事會中心主義為倡導性法律規范的法理證成

《中外合資經營企業法》第6條與《合營條例》第30 條為倡導性規范而非強制性規范，更非效力性規范。理由如下：首先，從代理關系的底層邏輯看，代表、維護與增進被代理人核心利益是代理權授予與行使的初心，被代理人有權收回、限制或擴張代理人的代理權限。代理人的忠信義務（fiduciary duty）蘊含著被代理人的最終控制權?；谥髌完P系的基本常識，被代理人與代理人意見相左時的唯一正確答案是，唯被代理人馬首是瞻。董事代理權貌似源于公司，實則源于股東。鑒于公司是法律形式上的被代理人，股東是公司剩余索取權人、經濟實質上的被代理人，董事實乃股東的代理人?！?〕既然董事是公司及其股東們的代理人、代理權限源于被代理人授予，股東會的集體決策權威當然高于董事會。因此，在股東集體與股東會處于靜默或休眠模式時，董事會享有公司最高決策權；而在股東集體決策機制被重新激活時，股東會享有公司最高決策權，董事會應退居其次。

其二，從文義解釋看，董事會作為決定企業一切重大問題的最高權力機構，有權修改章程把最高權力歸還股東會，否則，董事會就不成其為公司最高權力機構。在實踐中，有些合資公司章程先約定董事會為最高權力機構，后順乎公司發展情況改采內資公司章程版本，將股東會表述為最高權力機構，并在登記機關完成修改備案。問題是，股東會為最高權力機構的章程條款是否有效？廣州中院在納金公司、劉某等損害公司利益責任糾紛案中認為，法律雖賦予董事會為最高權力機構，但未否認股東會依章程成為最高權力機構；賦權性法律規定并未禁止公司通過章程等其他方式賦予股東會最高權力機構的職權。也有判例認為，合資公司董事會職能雖相當于股東會，但當其長期未按章程召開會議①廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民初2號民事判決書。、作為公司最高權力機構形同虛設時，吳馬二人在要求公司與其他股東啟動分紅程序并商討回購股權事宜未果的情形下召開臨時股東會，討論公司利潤分配重大事項，并不違法。②無錫市梁溪區人民法院（2017）蘇0213民初8168號民事判決書。

其三，從目的解釋看，董事會中心主義旨在通過合理節制股東的控制權、適度提升中小股東的話語權，實現全體股東和諧民主共治，預防大小股東之間的利益沖突，倒逼全體股東相互妥協、互諒互讓、實現共贏。因此，只要對沖平衡股東關系的制度設計源于全體股東的理性博弈與意思自治，法律就應玉成其事。

其四，從整體解釋看，《中外合資經營企業法》與《合營條例》并未提及股東會，僅提及董事長、副董事長、總經理與副總經理等公司負責人及工會。因此，董事會的最高權力機構主要相對于公司負責人及工會組織（而非股東會）而言，旨在遏制董事長或總經理等公司負責人的一言堂或家長制作風、明確工會組織的履職邊界，而無意對抗最終承擔投資風險的股東民主治理。

其五，從公司法與外企三法之間的一般法與特別法關系來看，無法當然推導出外資公司董事會中心主義規范是效力性規范的結論。為保護外方股東對公司成立之時外企三法的善意信賴與合理預期，現行《公司法》第217條意味著，基于內外資公司的一般屬性，公司法一般規則普適于外資公司，除非外資強制性規范尤其是效力性規范異于公司法規則。鑒于外企三法中的法律規范并非都是效力性規范，《中外合資經營企業法》第6條與《合營條例》第30 條也不應一概被貼上強制性規范或效力性規范的標簽。

其六，從司法實踐看，近年來的最高人民法院判例傾向于尊重全體股東的意思自治。該院在高某、歐菲公司股東出資糾紛再審案中指出，“鑒于股東會決議系在三方股東共同參加下所形成，體現了三方共同意志，高某現以《合營條例》未規定該公司設立股東會為由否認該股東會決議的法律效力、沒有事實依據，本院不予支持”③最高人民法院（2019）最高法民申2566號民事裁定書。。

綜上所述，外資公司董事會中心主義的法律規范僅是倡導性規范，而非效力性規范。中外股東可以通過合營合同、合營協議以及公司章程自由選擇股東會中心主義或董事會中心主義治理模式。若章程引入股東會機制，最高權力機構就是股東會而非董事會。例如，依現行《公司法》第16 條，法定代表人代表公司為控制股東或實控人債務對外簽署擔保合同時理應獲得股東會決議。若外企不設股東會，法定代表人只要提供董事會授權擔保的決議，就可避免越權簽署擔保合同的法律風險；若外企設股東會，法定代表人必須提供股東會授權決議，以防控越權風險。

四、外資公司董事會中心主義模式在五年過渡期內的轉型僵局

（一）董事會中心主義倡導性規范的謙抑性

外資公司董事會中心主義規范僅是倡導性規范。倡導性規范的本質系在公司與立法者的意志不一致時，以公司意志為準。這種溫而不火的立法態度有助于鼓勵外資公司董事會一致同意修改章程、確立股東會中心主義模式，保持立法者謙抑禮讓的君子風范，凸顯公司理性自治的軟實力。

遺憾的是，倡導性規范的角色定位功能僅限于化解公司與立法者之間的外部對抗關系，但無力破解公司內部關系中的公司治理難題，更未能確定代表公司形成公司理性意思的適格決策者究竟是誰。懸而未解的最大難題是，倘若公司內部關系中多數派董事與少數派董事之間、控股股東與中小股東之間無法就股東會中心主義模式的導入達成共識，控股股東是否有權在中小股東及其董事代表強烈反對的情況下激活公司法框架下的股東會中心主義模式？答案是肯定的。

（二）五年過渡期（緩沖期）的制度設計盲區

《外商投資法》是外企三法的升級版，體現了內外一致的國民待遇原則，實現了內外資公司組織法的統一并軌，終結了公司法與外企三法長期以來存在的復雜互動關系。該法第31 條宣布外資公司的組織形式、組織機構及其活動準則適用《公司法》，第42 條宣告外企三法自2020 年1 月1日廢止。隨著外資法的鼎新革舊，外企三法及其實施條例確認的董事會中心主義模式也將陸續退出歷史舞臺。自2020年1月1日起，新設增量外資公司已依《公司法》設立、治理與運營，并無爭議。

最大的難題是存量外企改制。變法就是改革，改革既觸及靈魂，又觸及利益。外資公司治理結構由外企三法中的董事會中心主義向公司法中的股東會中心主義轉軌變型是股東各方角力博弈的痛苦過程，并伴隨著大量爭訟。不理性的中小股東會自恃在董事會的一席之地而永久抵制與否決控股股東提議的章程修改草案，直至控股股東妥協讓步、知難而退為止。但若控股股東寸土不讓、永不言退，必然導致外企改制陷入僵局，危及公司可持續發展。

為確保外企三法與公司法平穩并軌、促進外企治理現代化，《外商投資法》第42條規定了五年緩沖期，允許存量外企在該期限內繼續保留原企業組織形式。該法實施條例第44 條第1 款細化了緩沖期條款：存量外資公司可依《公司法》規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記，也可繼續保留原企業組織形式、組織機構等。上述規定明確允許存量外企在過渡期內韜光養晦、守成不變，任何公權力機構都無權強制其提前“跑步”進入股東會中心主義模式。這是“法無授權不可為”的法治政府基本要求，也是“法無禁止即可為”的公司自治底線思維。問題是，存量外資公司的控股股東并非公司外部的公權力機構，而系公司內部的最核心利益相關者。他們可否要求提前改制、由董事會中心主義升級改版為股東會中心主義？答案是肯定的。雖然《外商投資法》及其《實施條例》對此語焉不詳，但提前改制符合公司最佳利益與全體股東長遠利益，屬于公司及其股東的理性自治，理應受到法律的尊重與保護。

（三）控制股東在過渡期內難以激活股東會中心主義模式的裁判失靈現象

《外商投資法》的頒行催生了不少大股東積極修改外企章程、重構公司治理體系的實際行動，但因小股東拒不配合甚至反戈一擊而往往功敗垂成。據統計，在小股東請求法院確認修改外資公司章程的股東會決議無效或不成立的案件中，控制股東敗北者居多。主要裁判邏輯是，董事會在公司改制完成之前是公司最高權力機構，獨攬章程修改大權；而股東會不是最高權力機構，甚至根本不是外資公司治理機構，其所作決議自然不具備法律拘束力。即使登記機關根據股東會決議辦理了改制變更登記，法院也會責令目標公司申請登記機關恢復登記原狀。

此處僅剖析中房公司訴荻溪公司決議效力確認糾紛案。荻溪公司系合資企業，原告與外方股東各持股28%與72%。2020 年6 月17 日，五位董事通過微信群上傳了各自簽字認可的2020 年5 月25 日董事會書面決議，其中第7 條為：“根據公司法律顧問提示，同意按照新的外商投資法對章程作相應修改，待提報章程修正案?！蓖? 月20日，股東會會議表決了章程及股東會董事會的職權和議事規則，外方股東對三項議題均投贊成票，形成了股東會決議。經登記機關要求，荻溪公司將決議內容縮減至修改章程一項，并于11 月24 日辦理章程備案手續，12月1日收到登記機關簽發的《備案通知書》。新備案章程確定股東會為公司最高權力機構，有權修改章程。原告認為，荻溪公司組織機構中沒有股東會，修改章程未獲全體股東一致同意，據以變更章程的股東會決議虛假，擅自變更章程并獲取變更備案登記的行為侵犯原告股東權益，訴請法院確認股東會決議不成立、荻溪公司向登記機關撤銷以該決議為依據申請的章程備案。

一審判決判如所請，認為修改章程屬董事會職權，《外商投資法實施條例》第44 條第1 款意味著，如現有外企要在規定時間內依公司法調整企業組織形式、組織機構等，需遵循原企業合營合同約定或章程規定作出決議（如修訂章程），而非直接依《外商投資法》《公司法》等規定由登記機關在違反原合營合同、章程的情況下直接作出決議，否則，五年過渡期的立法目的與現實意義就會落空。荻溪公司雖就修改章程作出董事會決議，但未就如何修改達成一致，且后續董事之間就此發生持續爭議。股東會決議內容系修改章程，但修改章程職權依章程不應由股東會行使，而應由董事會行使，故股東會決議因違反章程而不成立。二審判決駁回上訴，維持原判，核心理由依然是股東會并非原章程約定的公司機構。①浙江省湖州市中級人民法院（2021）浙05民終1060號民事判決書。

兩審判決認為，外企三法及存量外企章程規定的董事會是修改章程的唯一有權機關，而股東會無權修改章程，即使贊成股東會決議的股東持股比例遠超2/3 亦無濟于事。從新法不溯及既往、章程特約優先的角度看，兩審判決亦能自圓其說。但該案裁判思維有商榷余地。其一，該裁判思維有“雞孵蛋、蛋孵雞”的循環論證之嫌，裁判者容易深度陷入舊制度的思維系統而無法自拔，進而導致舊制度永遠無法與新制度并軌。按照二審判決的觀點，即使在過渡期結束以后，現有外企若未依法改制并辦理變更登記，也只能寄希望于企業自行調整。而自行調整又離不開董事會決議。若部分股東代言人在董事會上投反對票，外企永遠都無法改制成功。其二，不宜將股東會規范的缺失誤解為股東資格的缺位與股權價值的空白。股東群體自公司誕生以后一直存在，即使不參與公司日常經營管理，也從未走遠，更未離開公司。股東是公司必不可少的股權資本提供者、剩余索取權人與最終控制權人。即使股權流轉，也屬于股東層面的“送老迎新”。以外資企業法或章程未規定股東會及其職權為由否定股東客觀存在與股東中心主義價值觀，有一葉障目之嫌。其三，不宜將公司理性自治屈從于不理性的董事會僵局。打破董事會僵局的適格公司理性自治機關只能是作為剩余索取權人的股東群體，而非少數異議董事。

（四）股東會中心主義模式的強制性規范屬性

我國學界對公司治理模式仁智互見，存在股東會中心主義、董事會中心主義與總經理中心主義之爭?！?0〕爭論的焦點問題涉及股東會與董事會的職權規范屬性。筆者力主股東會中心主義治理模式?！?1〕雖然外企三法曾確立董事會中心主義模式，但股東會中心主義與董事會中心主義的法律規范屬性不同。無論是內資公司抑或外資公司，董事會中心主義模式的法律規定在本質上都是倡導性規范，而非強制性規范，更非效力性規范。章程可對此類規定予以變通或修改。當然，在不減損股東會法定職權的前提下，公司可自愿充實董事會的經營權?！?2〕

相比之下，有關股東會中心主義模式的法律規定是效力性規范，不容章程、股東會或董事會決議廢除、變更或減損。與之抵觸的章程條款、公司決議行為、代表行為與代理行為均歸于無效。理由如下。

首先，股東會中心主義模式符合股東中心主義價值觀。公司法的核心使命是保護股權。股權是現代市場經濟社會中產權王冠上的明珠，是市場社會的典型產權形態，是促進資源合理流動與優化配置的無形之手。有恒產者有恒心，而恒產的前提是恒法。習近平總書記強調，“要依法保護企業家合法權益，加強產權和知識產權保護，形成長期穩定發展預期”〔13〕。2016 年11 月，中共中央、國務院印發的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》強調，“保護產權不僅包括保護物權、債權、股權，也包括保護知識產權及其他各種無形財產權”②2016 年6 月6 日下午，筆者應邀參加國家發改委為起草該《意見》而召開的產權保護法治化專家座談會時，曾就產權保護的法治理念創新建言獻策，力主將股權納入產權保護范圍。參見《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，2016年11月27日，https://www.gov.cn/zhengce/202203/content_3635237.htm，2023年11月22日。。中共二十大報告重申，“優化民營企業發展環境，依法保護民營企業產權和企業家權益”，“完善產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經濟基礎制度”〔14〕。股東中心主義價值觀包括股東主權、股東平等、股東民主、股東誠信、關懷弱者與多贏共享等六大元素。為弘揚股權文化、厚植公序良俗、留住民營資本、吸引國際資本、嚴格全面平等保護股權，股東會中心主義模式〔15〕宜明確為效力性規范。

其次，我國《民法典》與《公司法》已將股東會中心主義模式預設為公司治理常態模式，確認股東會為權力機構，并賦予其對公司重大決策事項的終極控制權。為促進公司善治，《民法典》第80條要求營利法人設權力機構?，F行《公司法》第36 條與98 條強調股東會是公司權力機構，第37條和99 條列舉了股東會11 項法定控制權?！度龑徃濉返?8 條與第111 條也重申“股東會是公司的權力機構”。上述頂層制度設計不是可有可無的任意性規范或倡導性規范，而是作為中國法人的內外資公司必須一體遵行的強制性、效力性規范。

最后，股東會中心主義模式的效力性規范屬性與國際慣例接軌。英國《私人股份有限公司示范章程》《公眾公司示范章程》與《有限公司示范章程》第4條一致確認股東會的保留權力，強調股東們有權作出特別決議、敦促董事會實施特定行為或禁止其實施特定行為，但該種特別決議并不導致董事會在特別決議作出之前實施的行為無效。因此，股東會可依75%以上絕對多數決規則推翻董事會任何決策。英國法認為，股東會特別決議可修改章程，變更公司法倡導性規范，改變董事會與股東會的權力配置?！?6〕美國《模范商事公司法》第8.01（b）條也允許公司章程與股東協議限制董事會職權：“除非第7.32 條授權協議另有約定、并在遵守第2.02（b）條允許的公司設立章程限制性規定的前提下，所有公司權力由董事會行使或在董事會職責范圍內，公司經營事務均由董事會管理或在董事會的指揮與監督下管理?！痹摋l款蘊含六層涵義：第一，依第8.01（a）條與第7.32（a）（1）條，股東協議可取消董事會設置，自主設置符合公司具體情況的經營管理機構。董事會并非公司必設機關。有人認為，董事會制度已落伍，是時代錯誤。20 世紀60 年代，就有學者質疑在全部公司設立董事會的必要性?！?7〕第二，依7.32 條與第2.02（b）條，股東協議與公司設立章程可限制董事會的酌量權或權力。第三，第8.01（b）條在列舉董事會行使經營管理職責的兩種模式時未排斥其他模式。在閉鎖型公司中，董事會可直接負責公司日常運營管理；而在公眾型公司中，董事會負責指揮與監督，并把運營管理權授予經理層。第四，股東協議與設立章程決定董事會存廢與職權多寡的底層邏輯是股東自治、股東主權和股東本位。第五，公司經營機關包括董事會、股東會和經理層。公司究竟由股東或董事會直接經營，還是在董事會指揮監督下由經理層經營，取決于股東自治。最后，第8.01（b）條尊重閉鎖型公司與公眾型公司的差異化治理需求，無意推行一刀切的董事會集中管理模式。日本《公司法》第295 條第3 項亦規定：“就本法規定的須由股東大會決議的事項而言，若公司章程規定董事、執行官、董事會及股東大會以外的其他機關可決定前述事項，則含有該內容的章程條款無效?！?/p>

綜上，股東會中心主義模式是效力性規范，有助于弘揚企業家精神，踐行股權文化，鼓勵投資興業。在《外商投資法》特許的五年過渡期內，外資公司全體股東或全體董事有權一致自愿選擇繼續維持董事會中心主義模式，監管者無權強迫外資公司拋棄董事會中心主義模式。但若持有《公司法》規定的修改章程所必需的2/3 以上表決權的股東有意提前修改章程、導入股東會中心主義模式，亦合乎《民法典》《公司法》與《外商投資法》的立法本意。

五、2025 年1 月1 日之后外資公司董事會中心主義的轉型立法

（一）過渡期結束后的外資公司董事會中心主義轉型瓶頸預期

在五年過渡期結束后，大部分外資公司有望在全體股東尤其是控制股東與實際控制人的積極推動下，順利完成董事會中心主義向股東會中心主義的制度轉型。但不少外資公司由于股權結構的局限性等主客觀原因，無法依靠理性自治完成自我制度創新。

首先，股權結構的五五開或者三三開的獨特配置會導致股東會與董事會決議雙重陷入僵局。有些股東為預防以大欺小、恃強凌弱的公司治理格局，往往特意精心設計雙方各自持股50%的股權結構，董事會的席位亦不分伯仲。倘若股東利益高度對抗，即使改采股東會中心主義模式也無法扭轉公司治理失靈現象。倘若三方股東各自持股1/3，任何兩家股東結盟都足以形成2/3的資本多數決優勢，因此三方股東的合縱連橫博弈勢必云譎波詭。倘若外資公司股權結構高度分散、一盤散沙，股東會更難作出修改章程的決議。無論上述哪一種情形，只要股東會決策機制失靈，董事會決議也會因任何一位董事行使否決權而被迫擱淺。

其二，不少外資公司成立已有數十載，但章程載明的經營期間尚未屆滿，致使有些經營異?；蚶ьD的公司存在股東或董事失聯現象。這是公司治理轉型升級與解散清算時都會面臨的現實障礙。失聯的具體原因包括不可抗力導致的生老病死，也包括情勢變更導致的股東破產，還包括逃避責任的惡意躲藏。

綜上，多數外資公司有望在2025年1月1日之前順利轉入股東會中心主義模式，但不應低估潛在的制度轉型瓶頸。因此，公司及其股東應未雨綢繆，提前籌劃成本低、效果好的改制策略。

（二）外資公司在過渡期后自動轉入股東會中心主義模式的正當性

為徹底打破董事會作為最高權力機構窒息章程修改、屏蔽股東會中心主義模式的法律死結，外資公司應在過渡期后自動轉入股東會中心主義模式。建議《公司法》將2024 年12 月31 日24 時作為外企自動導入股東中心主義價值觀與股東會權力機構地位的最后期限。倘若董事會或股東會逾期無法作出修改章程的有效決議，任何股東均有權直接援引《公司法》規定的股東會會議召集與表決程序，徑直啟動股東會決議程序，依法作出修改章程、改選董事會、設立董事會專門委員會或監事會的股東會決議，及時完成外資公司由特別公司法向一般公司法范圍的順利回歸。

外資公司在過渡期后自動轉入股東會中心主義模式具有正當性與公平性。首先，以股東主權為底層邏輯的股東中心主義模式是全球公司法中不言自明的自然法常識。立法者在公司治理失靈時推定公司全體股東與全體董事有意接納股東會中心主義模式，符合公司可持續健康發展與股東價值最大化的基本利益訴求，有助于極大降低改制成本、增進社會公益。其次，外資公司董事會中心主義模式縱然有復雜的歷史成因，但畢竟存在制度設計缺陷。因為，英美法系與大陸法系都有股東會制度，都禁止董事會與管理層的失信悖德行為。其三，在制度設計存在瑕疵的過往歷史中，不少大股東在股東會制度缺位、資本多數決規則被凍結的情況下顧全公司大局、滿足中小股東訴求、委曲求全、隱忍負重，實屬不易。大股東既然已經承受舊制度成本并且在五年過渡期內承受新舊制度的轉換成本，就不應在過渡期滿后繼續深陷公司治理僵局的泥沼。其四，外資公司在過渡期滿后自動轉入股東會中心主義模式，并不當然會損害中小股東利益。

（三）外資公司在過渡期后自動轉入股東會中心主義模式的配套制度設計

首先，中小股東應保持妥協共贏的高風亮節。中小股東要在維護自身核心合理訴求的前提下，積極配合控制股東修改章程，加快公司“修憲”步伐，促進公司基業長青。妥協是人生的最大智慧，也是外資公司全體股東從激烈沖突走向真誠合作、從損人害己走向互利雙贏、從公司僵局走向公司善治的核心秘笈。中小股東若拒絕牽手控制股東共同接納股東會中心主義模式，就難以促進公司發展、提升投資價值。公司法為中小股東提供了自益權與共益權的事先事中事后保護機制，有助于有效遏制與救濟控制股東濫用控制權、損害公司與中小股東利益的失信背信行為。倘若控制股東在修改章程、作出股東會決議時濫用權力，損害公司與中小股東利益，中小股東有權另覓救濟?！度龑徃濉钒嵘行」蓶|弱勢地位的一系列制度設計，包括第27 條增設的股東會決議不成立確認之訴，第56 條細化的知情權，第180 條第3款規定的控股股東與實際控制人作為影子董事或事實董事而承擔對公司的忠信義務，第189條規定的股東代表訴訟以及第192 條規定的控股股東、實際控制人指示董事、高管損害公司或股東利益時與該董事、高管的連帶責任等。

其次，控制股東應保持對中小股東的感恩之心?？毓晒蓶|是股東會中心主義模式的最大受益人。不少控股股東苦于萬能的董事會中心主義久矣，但也要感恩中小股東為控制股東提供資本多數決的公司治理新平臺?？毓晒蓶|獲取控制權的倫理基礎在于資本投入與投資收益成正比，投資風險與控制權相匹配，控制權成本與收益相掛鉤，控制權溢價與控制權責任相對稱，控制權能公允地代表與維護中小股東的正當權益。既然控制權具有正當性和合法性，控制股東就有資格依法定程序將個人意志上升為公司意志，進而控制公司重大決策，并獲取關聯交易機會、高薪崗位、職務消費便利和出讓股權時的控制權溢價等核心利益。不過，控制權具有雙重屬性：既是派生于股東資格的私權，更是公司治理之公器。權力與義務成正比。誰有控制權，誰就對公司及其他股東負有沉甸甸的信托義務。為興利除弊，全面規制控制權，倒逼控制權人的理性思維戰勝本能沖動，建議《公司法》導入誠信原則和“控制權”概念，將“控股股東”改稱“控制股東”，強制控制權人在行使控制權時對公司與非控制股東、弱勢中小股東履行忠實和勤勉的忠信義務?？毓晒蓶|若濫用控制權侵害中小股東權益，就會違反誠信原則和禁止權力濫用原則，構成侵權背信，必須對受害股東承擔賠償等民事責任?？刂乒蓶|行使控制權時要切記：損己利人是美德，先人后己是本分，益己利人是智慧，損人利己是邪惡，損人害己是癡愚，損人不利己是惡愚?！?8〕即使外資公司在過渡期滿后自動激活股東會中心主義模式，股東會的召集與表決程序仍離不開中小股東的配合，否則，控股股東必將面臨一系列公司治理權斗。因此，珍惜投資合作緣分、善待中小股東訴求、共謀公司可持續健康發展是控制股東的頂級智慧與美德。

其三，契約會失靈，法律不失靈。無救濟，無權利。法院與仲裁機構要摒棄鄭人買履之譏，弘揚股權文化，自覺按照現代公司法邏輯尤其是股東中心主義價值觀推動外企平穩改制。裁判者先天具有的維護既定秩序的職業特點，有助于恪守不告不理原則，保持裁判權的謙抑性，維護交易秩序的穩定性。但勢與時移，文明的進步、活力的增強往往意味著法律秩序的破舊立新與利益格局的重新組合。對于外資公司在過渡期屆滿以后導入股東會中心主義模式過程中出現的各類爭訟，裁判者必須開門立案、凡訴必理；慎思明辨、求索規則；辨法析理、勝敗皆明；尊重自治、鼓勵創新；平等保護、關懷弱者；服務為本、促進發展；以和為貴、鼓勵調解；動靜結合，恪守中立。裁判者既要樹立平等保護、依法保護、全面保護的底線裁判理念，更要遵循程序嚴謹、內容合法與信息透明的公司治理原則。法院要滿腔熱忱地鼓勵與支持誠信股東的正當維權訴求，切實提升失信成本與維權收益，降低失信收益與維權成本，確保失信成本高于失信收益、維權收益高于維權成本。既要反對控制股東恃強凌弱、霸凌中小股東，也要預防中小股東以弱訛強、濫用權力。

其四，登記機關要積極履行行政指導與公共服務的法定職責。在外資公司過渡期結束后，登記機關應主動敦促與指導各方股東召開股東會或董事會會議、修改章程，盡快有效緩解法律真空對公司及其股東產生的不利沖擊。股東會或董事會皆有權作出修改章程的決議，若二者沖突，以股東會決議為準。若兩會均拒絕或怠于修改章程，任何股東均有權依法激活股東會決議程序。對于公司決議涉及的公司變更登記事項，登記機關應及時辦理變更登記并實時公示于企業信用信息查詢系統，以增強公司治理轉型決議的公示公信效力。依《外商投資法實施條例》第44 條第2 款，自2025年1月1日起，登記機關有權拒絕未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的存量外企有關其他登記事項（如股權轉讓、增減資本）的申請，且將相關情形公之于眾。

六、結語

《外商投資法》的頒布與外企三法的廢止意味著外企董事會中心主義的終結與股東會中心主義的復興。推動外資公司治理模式由董事會中心主義平穩回歸股東會中心主義，是外資公司治理現代化的關鍵一環，是弘揚企業家精神、實現高質量發展、增強全球公司競爭力的法治工程?！逗蠣I條例》第30 條確認董事會作為最高權力機構的法律規則蘊含道德與法律風險，否定了股東會最高權力機構地位，以董事會平臺上的董事多數決規則取代了股東會平臺上的資本多數決規則，不利于充分保護控股股東依法享有與其巨大投資風險相對應的控制權與影響力。

實施《外商投資法》的路線圖與時間表可細化為四階段。第一階段（2019 年3 月15 日至2019年12 月31 日），外商可自由選擇按公司法與外企三法注冊公司。外企三法此間雖然有效，但公司法應成為外商投資的優選法律。第二階段（2020年1月1日至2024年12月31日），外企應積極主動轉入股東會中心主義模式，若確有困難，可繼續保留既有治理架構。鑒于《合營條例》第30 條為任意性規范并非強制性規范，在該過渡期內，控股股東以及聯合持有2/3 以上表決權的股東有權基于《外商投資法》第31 條的效力性規范以及公司自治理念，直接激活外資公司的股東主權與股東會職權（包括修改章程的權力）。第三階段（2025年1 月1 日至外企章程所載存續期屆滿前），若各方股東無法為完成公司治理變革而達成新協議、作出新決議、簽署新章程，公司可依然存續。為徹底化解董事會在外資公司改制前作為最高權力機構阻撓改制的法律癥結，建議《公司法》將2024年12月31日24時作為外企確立股東會中心主義模式的最后時點。若外資公司董事會逾期未作出修改章程決議，任何股東均有權在此期間直接依據法定條件與程序啟動股東會決策機制、激活股東會決議程序、修改公司章程、推動董事會中心主義向股東會中心主義順利轉型。第四個階段（章程載明存續期屆滿后），外企若要繼續存在，就必須改制，否則，應進入解散清算程序。原因很簡單，除非修改章程，公司就無法延長存續期間。

當前，我國存量外資公司正處于制度轉型升級的第二階段。要喚醒股東會中心主義治理模式、實現董事會中心主義向股東會中心主義的平穩安全并軌，大小股東要凝聚互諒互讓、多贏共享與包容普惠的理性共識，登記機關要與人為善、綜合善用行政指導等柔性執法手段，引導大多數外企基于公司理性自治、股東平等博弈、各方契約自由與資本多數決的法律思維，積極穩妥完成改制。對于外企治理模式轉型過程中的商事爭議與行政訴訟，裁判者應秉持促進公司可持續發展、弘揚股權文化、維護交易安全、鼓勵道義擔當的核心原則，及時提供公平的裁判方案，消除“一案審結百案興”的連鎖負面反應。股東自治是基礎，登記服務是核心，公平裁判是關鍵。市場會失靈，監管者不失靈。即使監管者失靈，裁判權不失靈。