民事司法智能化： 應用風險的思考與分析

張衛平

內容提要： 智能化技術在司法領域的運用并非都是正向的、 積極的， 也存在負面的、 消極的一面。 司法智能化應用中存在的風險就反映了其消極的一面。 司法智能化應用中的風險包括： 司法親歷性的疏遠、 算法司法對司法公正的消極影響、 司法過程中大數據濫用對個人權利的侵害、 司法過程監督機能的弱化、 司法行政化的強化等。 對風險產生原因、 后果的充分認識將有助于人們采取相應的措施預防和降低風險的發生。

話題的提起

眾所周知， 人工智能在司法領域中的應用有助于提高司法效率和司法水平。 但另一方面， 我們也應該意識到， 無論何種技術作為人們實現某種目的的工具， 在使用中都必然存在一定的風險。 只有充分地認識其風險， 才能采取相應的措施預防或抑制風險。 司法智能化技術的應用也是如此， 如果我們能夠充分認識司法智能化運用中存在的風險， 將有助于我們在運用人工智能相關技術（包括大數據、 算法等） 的過程中盡量消除或避免這些風險。

人們所謂的“風險” 通常是指事物或制度中可能具有的負面作用或影響， 一般是對人為的某一事物實際存在的過程中產生的某些超出人們預期的作用， 而這些作用往往是消極的， 非人們所期待的作用。 當然， 也有人將風險與收益聯系起來。 從風險與收益的辯證關系角度看， 風險未必一定是消極的。 本文對風險的認識僅僅是從消極后果來看待， 而非基于風險的辯證視角。 至少， 筆者對風險的認識是基于消極與防范的角度來認識的。 對于技術的應用而言， 對于這些作用的消極性的判斷根據是看技術的應用是否有悖于制度的目的， 如果該技術的運用有悖于制度的目的， 則這些作用就是消極的， 就是一種風險。①關于科技對社會所帶來的風險， 參見劉松濤、 劉曉青： 《科技風險的社會轉化及其規避》， 載 《當代中國價值觀研究》 2016年第5 期， 第114-122 頁； 艾志強、 沈元軍： 《科技風險倫理困境的規避途徑及其調節機制》， 載 《科技管理研究》 2014年第14 期， 第242-245 頁。風險意味著一個事件產生我們所不希望的后果的可能性， 或者是某一特定危險情況發生的可能性和后果的組合。 從廣義上講， 只要某一事件的發生存在著兩種或兩種以上的可能性， 如果這些可能性有其不確定性， 那么就認為該事件存在著風險。 一般認為， 風險具有客觀性、 普遍性、 可識別性、 可控性、 損失性、 不確定性。 所謂風險的客觀性， 是指該消極后果不以人們的主觀認識為轉移， 是客觀存在的， 即使人們主觀上不予承認， 這種后果依然獨立存在， 因此， 對于風險， 我們必須實事求是地對待； 所謂風險的普遍性， 是指該事物所具有的風險只要在條件或環境相同的情況下就可能發生， 只有條件或環境發生了變化， 風險的有無才有可能發生變化；風險的可識別性與可控性是相聯系的， 因其可識別性， 才有可能予以控制。 當然， 對風險的認識也有一個過程， 有一個逐步深化的過程， 這就需要人們不斷總結經驗， 繼續研究和探索， 努力認識和探究特定事物發展變化的機理或規律， 實現對風險的控制。 本文對民事司法智能化風險的探究也是筆者對風險的初步認識或進行研究的嘗試， 這種認識也有一個不斷深化和提升的過程。

一、 司法智能化應用風險： 司法親歷性的疏遠

（一） 司法親歷性的含義與意義

司法主體的親歷性或司法親歷性一直被視為傳統司法的基本特征。②除了親歷性之外， 司法的被動性、 公開性、 公正性、 透明性、 終局性等也都被認為是司法的基本特征。其實不僅傳統司法強調司法的親歷性， 即使在現代社會的司法中， 親歷性也依然是必須且應當慎重對待的問題。 盡管人工智能技術使得親歷性的內涵可能有所變化， 但親歷性的重要性是不容忽視的。 司法親歷性是司法主體性的體現， 也可以說是司法主體之所以具有主體性的原因、 基礎和根據之一。

如果從更嚴謹的意義上說， “司法的親歷性” 也可稱為“訴訟親歷性”， 因為多數情形下， 只有在訴訟中， 親歷性才具有意義。 訴訟親歷性包括兩個方面， 一方面是作為司法主體的法官對案件審判的親歷性， 另一方面是當事人及其他訴訟參與人對訴訟案件的親歷性。 所謂親歷性， 是指訴訟主體對案件審理過程中通過自己的感官對案件事實的感知、 體會和認同。③關于司法親歷性， 參見朱孝清： 《司法的親歷性》， 載 《中外法學》 2015年第4 期， 第919-922 頁。在司法主體和訴訟主體之間， 司法主體的親歷性更為重要， 或者說司法的親歷性就是司法主體的親歷性。 訴訟主體相互之間在本案訴訟形成之前， 多數情形下已經對案件涉及的實體關系有所了解， 而司法主體對案件的形成過程則完全陌生， 司法主體必須通過對案件的直接接觸來了解案件的所有重要細節， 還原案件的真實。

司法親歷性的意義在于通過對案件審理的親歷， 使得司法（訴訟） 主體更具體、 更實在地把握和理解案件的訴訟程序， 對案件的事實認定有更深切的認識。 這種認識有利于體現和實現案件裁判的公正性， 能夠更有效地吸收不滿， 對參與者更具有說服力， 也更有利于維護司法的權威。 第二審和再審中的不開庭審理以及審判委員會對案件審理的干預之所以為人們所詬病， 其原因在于， 不開庭審理和審委會對案件的干預缺失了司法的親歷性， 隔離了司法主體的親歷性。 正是因為對親歷性的忽視， 導致現行民事訴訟法關于第二審不開庭審理的條件設置實際上有礙司法親歷性的實現。 既然第二審具有糾錯防錯功能， 那么在案件事實存有重大爭議時， 其審理的親歷性就更加不可輕視。民事訴訟審理中的直接原則、 言辭原則都是為了保障司法主體和訴訟主體在案件審理中的親歷性。

最能體現親歷性的環節是庭審， 雖然在起訴受理、 證據交換、 審前程序等環節， 法官都能夠與案件當事人有所接觸和交流， 但庭審在一般民事訴訟程序中是訴訟和審判的核心環節， 也是最能體現和實現親歷性的場域。 庭審的功能在于通過公開場景， 使審理者直接與當事人雙方互動， 聽取、詢問當事人雙方的主張、 辯論， 對證據進行調查、 質證、 認證， 以最大限度地保障當事人的陳述權， 明了權利人的請求、 對方當事人的反駁和抗辯， 查明相關事實， 以便實現裁判的適正與公正。雖然對在線訴訟是否應當堅持庭審或以庭審為中心存在異議， 但尚未有足夠的理由否定其庭審存在的必要性以及庭審的中心地位。④對在線庭審的異議， 參見自正法： 《互聯網法院的審理模式與庭審實質化路徑》， 載 《法學論壇》 2021年第3 期， 第41-47 頁。庭審儀式感、 現場感、 戲劇效應等也通過其親歷性得到體現。 沒有司法主體和訴訟主體的親歷， 這些效應也就無法得到反映， 并對案件審理公正性的實現發揮作用。

（二） 司法智能化與司法親歷性的弱化——一個需要注意的趨勢

在民事司法智能化的技術運用中， 在線民事訴訟是其運用最多的領域。 在線起訴應訴、 在線交換部分證據、 在線進行審前程序、 在線庭審、 在線調查、 在線送達， 但凡能夠通過在線技術實施的， 都盡可能通過在線完成。 毫無疑問， 民事司法智能化中的在線技術能夠提高效率、 節約訴訟成本， 大大地減少了司法主體和訴訟主體參與案件審理的付出， 但問題也在于因此而大量降低了司法主體和訴訟主體的親歷性， 對于司法主體而言， 這種親歷性的降低必將影響案例裁判的公正性——實質公正與程序公正。 尤其是在案多人少的司法背景之下，⑤關于案多人少的議論， 參見張衛平： 《審判資源程序配置的綜合判斷——以民事訴訟程序為中心的分析》， 載 《清華法學》2022年第1 期， 第197 頁； 張衛平： 《“案多人少” 問題的非訟應對》， 載 《江西社會科學》 2022年第1 期， 第57-70 頁；程金華： 《中國法院 “案多人少” 的實證評估與應對策略》， 載 《中國法學》 2022年第6 期， 第238-250 頁。司法主體對非親歷性就具有了更大的需求， 司法的親歷性將進一步降低， 這是當下和今后司法過程必須引起重視和注意的問題。

不僅對于司法主體， 當事人也希望能夠通過低成本高效率的方式解決民事糾紛， 但是當事人對于低成本高效率解決糾紛的心理前提是能夠在最大程度上揭示案件事實。 因此， 也就出現這樣一種矛盾的情形， 一方面當事人雙方往往都會同意以在線的方式進行訴訟， 但另一方面又要求能夠保證審理的公正性。 許多案件的當事人在訴訟一開始都會同意以在線方式進行訴訟， 但當事人往往沒有充分注意到這種在線方式帶來的非親歷性會給案件審理公正性帶來消極影響。 尤其是在線訴訟的技術手段還不能完全與線下審理效果等同的實際情形之下。 實踐中， 在線的單向性、 缺乏流暢的互動性， 都使得法官和當事人很容易在審理案件時游離現場， 尤其是當事人之間就事實和法律問題激烈辯論時， 這種情形則更加突出。 這種情形突顯了訴訟案件審理中因為非親歷性所帶來的各種問題。

司法公正是司法的基本價值追求， 但司法效率和司法成本是司法的基本價值追求。 而這兩者之間存在矛盾和沖突。 可以說， 司法親歷性也集中反映了司法公正追求與司法效率、 司法成本追求之間的矛盾。 盡管從法院的職責和擔當要求來看， 追求公正是第一價值要求， 但與法官個體利益最直接相關的還是效率和成本。 效率和成本是直接能夠感受和看得見的。 因此， 在司法親歷性和效率、成本沖突時， 司法操作者很容易偏向于后者。 我們注意到， 在近來的一系列民事訴訟法修改中提高訴訟效率成為修改的主旋律。 這與最高人民法院主導民事訴訟法修改有直接關系。 這種主導使得民訴法的修改無法擺脫法院利益的牽制， 在公正與效率之間的衡平中， 更容易倒向效率， 因為法院是訴訟效率的直接受益者。

（三） 司法親歷性的保障與司法智能化適用的限制

正因為如此， 為了維護司法親歷性， 實現司法公正， 需要通過法律和規則對人工智能中去親歷性的做法要有所限制。 尤其是人工智能、 在線技術尚處于初期階段時， 更應該注意這一點。 限制的基本框架或基本思路是關系重大和案件復雜的案件應當限制適用在線訴訟或限制在線庭審。 具體而言， 一是案件爭議標的數額的大小。 訴訟標的數額大的案件應當限制適用在線訴訟或在線庭審。 這一考量同訴訟程序的復雜性與案件爭議標的數額大小的關系考量是同樣的。 爭議標的數額大的雖然未必就一定復雜， 但由于涉及的利益大， 人們對結果的公正性就更加在意， 司法的親歷性有利于增進人們對司法公正性的認同， 因此， 應當強化其親歷性而不是相反。 二是考慮案件的性質。 不同性質的案件的復雜程度是不同的。 通常而言， 商事案件比一般的民事案件復雜， 商事案件、 侵權案件、 知識產權案件、 環境污染案件等原則上應當限制適用在線訴訟或在線庭審。 因此， 在對待是否適用在線訴訟的問題上就并非只要當事人同意就可以適用在線審理， 特別是在線庭審。 如果同意原則視為適用在線訴訟的唯一前提條件， 則從司法主體的利益出發就有可能導致在線訴訟的濫用。 需要根據案件的性質、 案件事實認定復雜程度來考量是否應當適用在線審理的方式。 而且， 即使一開始適用了在線審理的方式， 在案件審理變得復雜時也應當及時轉為線下增強其審理的親歷性， 以便更加靈活地處理在案件審理中的親歷性問題。

一旦認識到司法親歷性的重要性， 就要求人們在司法實踐中， 盡可能實現和保證司法親歷性，而非弱化、 疏遠其親歷性。 親歷性的體現也并非一定是傳統的方式， 同樣可以與現代信息傳輸技術結合， 雖然是異地， 甚至異時， 也可以更接近現場、 現時的方式或方法實現親歷性。 例如， 在不得已必須異地參與訴訟的情形下， 較好的做法首先是選擇就近的異地法院或法庭， 在異地法院或法庭的特定場所參加庭審。 如此， 可以通過這種 “準現場” 方式， 在一定程度上獲得傳統庭審的現場感、 儀式感， 使得庭審的過程能夠在莊重、 嚴肅的氣氛中進行； 同時， 也便于法院對當事人參加庭審的行為進行監督 （防止一些當事人以技術以及其他理由干擾在線庭審的正常進行）、 指揮、 協調和調度； 再者， 便于在出現技術問題時的臨時應對和處置。 在有的情形下， 也可以考慮在公證處，由公證人員和法院的司法人員在場的情形下參加在線庭審活動， 也可以在一定程度上滿足庭審的實質化要求。 公證過程本身也是一種法律監督的過程。⑥關于我國公證制度的功能， 參見宮曉冰： 《中國公證制度的完善》， 載 《法學研究》 2003年第5 期， 第52 頁。通過當事人的異地在場， 也就在一定程度上模糊了在線庭審中非在場與在場的區別， 使得在線庭審具有更大的靈活性， 增加了司法的親歷性程度。 尤其是借助于公證制度， 可以將更多的場外證據以及證明行為得以“保全”，⑦公證不僅能夠對具有法律意義的行為提供證明， 同時也可以提供證據保全。 關于公證證據保全的作用， 詳見張衛平： 《論公證證據保全》， 載 《中外法學》 2011年第4 期， 第796-801 頁。從而實際擴大了在線庭審的張力。 通過在線庭審的“準現場化”， 對于在線庭審中認為無法實現的實物證據的質證、認定就可以通過這種“準現場” 方式予以實現。 異地法院或派出法庭的司法人員或公證員可以監督實施實物證據的質證過程， 并且通過在線法院的委托或協助實現實物證據的認證。⑧參見張衛平： 《在線訴訟： 制度建構及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》， 載 《當代法學》 2022年第3 期， 第31 頁。

二、 司法智能化應用的風險： 算法司法對司法公正的消極影響

算法是數字化的非意識運作， 非人類智能的人工智能。 從技術角度講， 算法指的是為了解決問題而進行計算的一套有條理的步驟， 包括通過機械、 電路等非意識性的運作和通過感覺、 情感和思想等意識性的運作兩大類。 前者即人工智能或人工算法， 后者則是人類算法。⑨參見黃春曉、 胡蓉： 《算法 （智能） 時代的司法籌謀——基于革新命題視野下的思維導向與圖景架構》， 載上海市法學會編：《上海法學研究》 （集刊） 2023年第5 卷， 第271 頁。因此， 從此意義上算法并不僅僅作用于無生命個體的運行， 人類的本身也是算法的集合， 通過感覺、 情感等運作。

若將兩種算法即人類算法與人工算法結合到一起， 會發現人工算法是一種規律性的存在， 不會因為感性而出現變動， 即人工算法具有“理性化” 的一面； 相對于此， 人類算法由于是以感情、 思想等運作， 就存在著因人而異的問題， 進而存在著“感性化” 的一面。 因此， 人工智能或人工算法具有普遍適用性， 而人類每個個體都是不同的“算法機器”。

如果將這一點與司法審判相結合， 就會發現， 其實司法審判本身也存在著“理性化” 與“感性化” 這兩面。 前者如“類案類判” 的要求， 后者如自由裁量權的行使。 因此， 當將法官這一人類個體作為“算法” 看待時， 實際上其思想或觀念中被植入了“法律” 這一算法， 法官要按照這一算法進行裁判； 同時針對案件的不同情況或情節， 法官會根據自己的社會經驗、 思想、 感情等進行個案的平衡。 因此， 司法審判本身就是上述兩種算法運用的一種極佳體現。

算法本身包括人工算法也包括人類算法， 而司法審判中算法的應用當然也適用于這兩方面。 從人工算法的角度而言， 為了使得司法審判更加 “理性化”， 實現同案同判、 類案類判 （同案同判、類案同判本身也是有商榷余地的命題。 只有在判例法的法律體制下， 同案同判、 類案同判才有意義， 是判例法先例拘束原則的要求。 但在成文法體制之下， 其原則要求的是依法裁判， 而非同案同判或類案同判）， 人工算法會將已有的裁判數據根據一定的計算方式進行“要素提取”， 進而建構不同類型案件的裁判模型， 進而當 “要素” “吻合” 或 “大面積吻合” 時， 推送相應類案供法官裁判參考， 甚至取代法官裁判。 從人類智能的角度而言， 正是由于人類算法基于感情或經驗， 進而成為“同案不同判” 的根本誘因。 而人工智能或算法部分或全部取代人類算法， 則會進一步促進裁判的理性化或公正化。 因此， 甚至應當說， 算法適用于司法審判， 主要就是為了避免或解決人類算法的問題， 比如量刑中的自由裁量。⑩天津大學法學院曹云吉副教授為算法所涉及的風險分析提供了支持。

算法在司法上的運用即人們所言的算法司法， 其最大的問題在于以下幾點：

（1） 算法的隱蔽性 （即所謂算法 “黑箱”） 和司法公開、 透明性的沖突。 算法的最大特點就是其隱蔽性， 也就是算法不具有可解釋性。 這種隱蔽性或不可解釋性， 迄今為止仍為算法發展中的技術難題。 這顯然與現代司法公開的精神發生沖突。?參見杜宴林、 楊學科： 《論人工智能時代的算法司法與算法司法正義》， 載 《湖湘論壇》 2019年第5 期， 第68 頁。

（2） 算法的隱蔽性或不可解釋性與法官主體性的沖突， 也就是算法對法官獨立辦案裁量思考的影響。 由于法官并不了解也不知曉算法的具體運作原理、 算法依據和標準， 當算法推送出多套可選的案件解決方案時， 要求法官對于這些解決方案予以適用， 必然影響法官對案件的自我判斷。

（3） 司法算法是以簡單的邏輯來推演復雜的司法現實， 這種簡單邏輯是在對過去的經驗法則進行歸納的基礎上形成的， 缺乏變通性， 這是算法“只會處理過去， 不會創造未來” 的特性所致。?參見前引?， 杜宴林、 楊學科文， 第69 頁。

在算法 “黑箱” 治理應對方面， 強調開放與控制并重的 “硬法—軟法” 范式能夠為算法 “黑箱” 的治理提供一種新的立法框架。 進一步而言， 在 “硬法—軟法” 范式下， 除了需要明確算法“黑箱” 治理的硬法規范和軟法規范外， 還需要在這兩種規范中建立雙向溝通機制， 確保兩種規范的銜接與協調。?參見鐘曉雯： 《從算法 “黑箱” 走向算法透明： 基于 “硬法—軟法” 的二元法治理模式》， 載 《中國海商法研究》 2023年第4 期， 第53-63 頁。在具體的治理方面， 核心也是最難之處在于確立解釋算法的技術標準。 作為一項技術攻關也就不是法律規則所能解決的問題， 算法風險的解決規則還需要技術規則的建立和完善。

三、 司法智能化應用的風險： 大數據濫用對個人權利的侵害

在社會信息化的背景之下， 大數據也在司法領域中得到了越來越廣泛的應用。 特別是隨著我國智慧法院建設的大力提倡和推進， 智慧法院也從電子文檔化的信息化1.0 版轉向線上辦案的信息化2.0 版， 我國司法全面進入以大數據和人工智能為核心的信息化3.0 版的時代， 并進一步邁向更高級的4.0 版階段。 可以說， 司法的信息化也就是司法的大數據化， 但隨著大數據在司法領域中的廣泛運用， 司法大數據應用的風險也在日益加大。 尤其是在我國個人信息權利觀念比較薄弱， 強調信息公益化、 大政府架構的國情之下， 司法大數據的利用中個人信息濫用的情形就更容易發生， 對個人信息的保護就顯得尤為重要。 筆者注意到， 在相對更強調個人信息保護、 個人隱私保護的法治發達國家， 在司法大數據的利用方面更加注重法律對其使用的限制， 以維護個人信息權。

所謂司法大數據是指， 司法機關在司法過程中為達成司法目的所推出的大數據。 司法大數據的應用主要體現在以下幾個方面： 公安機關為刑事偵查、 治安管理等使用的大數據； 法院為訴訟案件的審判和裁判等使用的大數據； 法院為民事執行、 財產保全等所使用的大數據； 檢察機關為提起公訴、 檢察監督等所使用的大數據。 在民事司法中的大數據雖然只是司法大數據的一部分， 但卻是數量最大的一部分。 在民事司法領域使用司法大數據也是更容易濫用個人信息的情形， 因為民事司法過程中個人信息權利更容易被忽視。 在民事司法智能化的推動之下， 個人信息收集過程中原有的“雙方博弈” 有淪為“單方決策” 的風險。?參見劉艷紅： 《智慧法院場景下個人信息合規處理的規則研究》， 載 《法學論壇》 2022年第6 期， 第40 頁。尤其是司法機關對大數據的運用相比企業商家對大數據的利用更容易導致對個人信息的濫用， 因為有所謂公共利益、 國家利益、 司法效率和公正為理由。

例如， 在實施失信懲戒制度中， 就可能涉及個人信息濫用的問題。 失信懲戒的機制在于利用聲譽機制的強大威懾力實現對失信主體不良行為的矯正與約束。?參見王少祥： 《失信約束制度適用范圍的實踐擴張與立法限縮》， 載 《征信》 2022年第11 期， 第32-38 頁。失信懲戒具有明確的人身專屬性與可識別性， 精準、 適度地處理個人信息既是客觀評價失信行為的前提和基礎， 也是合理聯結失信主體和“聲譽制裁” 的橋梁和紐帶。 然而， 受個人信息結果保護模式的影響， 部分地方對失信懲戒的實踐應用場景有過分擴大之嫌。 個人信息在跨行業、 跨領域、 跨部門的流通應用中， 逐漸有偏離主體指向和行為評價基礎坐標的可能而涉嫌侵犯其他人格權益。 譬如， 多地在對失信人進行信用懲戒時， 選擇向失信人子女所就讀的私立學校及其所屬教育局發布 《協助執行通知書》， 限制其子女在私立學校繼續就讀。 尚且不論此種懲戒措施是否可能會給未成年人的受教育權、 發展權帶來不良影響， 僅就其直接將失信人子女的私密信息告知學校的這一做法， 便已是將失信人的不良行為與其子女的個人信息進行不當連接。 失信人子女是獨立的民事主體， 而并非失信懲戒的對象， 其私密信息一旦外泄， 個人私生活便可能完全透明地暴露在一定范圍的公共視野之中， 失信人子女將不可避免地被貼上污名化的 “標簽”， 導致其社會評價的降低與人格權益的減損。 這種信息利用的方式不僅有損失信人子女合法人格權益， 也違背了公正司法、 文明執法的基本要求。

為了維護公民權益， 防止個人信息被濫用， 2016年8月29日最高人民法院 《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》 第十七條特別要求社會各界要合法利用公開的裁判文書， 不得有損他人合法權益。 《全國法院被執行人信息查詢使用聲明》 第三條也規定， “查詢人必須依法使用查詢信息， 不得用于非法目的和不正當用途”。 2019年7月31日， 最高人民法院發布《關于建設一站式多元解紛機制一站式訴訟服務中心的意見》， 第二十一條要求 “全面應用中國移動微法院， 打通當事人身份認證通道……在訴訟服務大廳配備便民服務一體機等智能化設備”， 并在 《關于全面加強知識產權司法保護的意見》 第二十六條強調“加強對電子卷宗、 裁判文書、 審判信息等的深度應用”。由此可見， 智慧法院建設需要創新技術手段來合理處理個人信息， 在降低司法大數據流動與利用的安全風險、 充分保障當事人個人信息權益的條件下， 進一步提升司法大數據賦能司法實踐的能力。?參見左衛民： 《AI 法官的時代會到來嗎——基于中外司法人工智能的對比與展望》， 載 《政法論壇》 2021年第5 期， 第3-13 頁。個人信息處理是國家、 社會信息化發展的必然要求， 同樣在司法領域， 個人信息處理也是司法信息化發展的必然， 因此， 在司法領域中， 個人信息保護與處理的沖突和風險依然是無法避免的。?參見許可： 《誠信原則： 個人信息保護與利用平衡的信任路徑》， 載 《中外法學》 2022年第5 期， 第1143 頁； 李雷： 《論數字時代個人信息保護與利用平衡的展開路徑》， 載 《行政法學研究》 2024年第1 期， 第111-113 頁。

雖然我國法律和政策上都有相應的規定， 但具體的配套制度還是有所欠缺。 有時也存在政策上相互沖突或不明確之處， 因此， 實踐中依然存在諸多權利維護不能到位的情形。 筆者就注意到， 在民事司法以及法院推進的電子化信息收集中可能存在侵犯公民隱私權的嫌疑， 因此， 司法機關在收集個人信息時就必須要有法律的授權， 以此作為個人信息合法性使用的正當性根據。 在制定這些規則時也要充分考慮個人隱私的保護， 避免基于其主觀判斷， 超出法律的限制， 從而加劇社會公共利益與公民個人隱私的沖突與失衡。?參見蘇海雨、 李欣潮： 《行政信息電子化收集的法律控制》， 載 《新疆社會科學》 2020年第6 期， 第77 頁。

當下， 在法理上， 人們主張通過合規這一概念和要求對個人信息予以充分的保護。 2021年1月10日， 中共中央印發《法治中國建設規劃（2020—2025年）》 中的第十四條規定事實上就是對我國的司法公開建設提出了更高的要求， 而合理處理后合規公開個人信息則是推進司法公開建設的應然之舉。 在智慧法院的建設過程中， 個人信息不能肆意公開， 而是要在公開前進行相應的利益衡量處理， 從而在個人信息保護和社會公共監督之間取得平衡。 利益衡量方法也是個人信息合理處理的手段之一， 通過利益衡量后適度公開個人信息能夠確保公開過程的整體合規。?參見前引?， 劉艷紅文， 第38 頁。

司法大數據與一般大數據有所不同， 司法大數據通常是司法機關所收集的數據， 其是為了達成司法的目的， 但問題在于司法大數據的收集或獲取是否也應當堅持同意原則。 個人信息與普通數據最大的區別即在于其“可識別性” 記載和處理。 由于語境差異， 相對于美國、 歐盟等發達國家和地區， 中國公民個人信息權意識尚顯淡薄。 通常情況下， 只有在數據處理行為直接涉及個人隱私、 名譽或財產性利益等情形時才會引起權利主體的高度重視。 由此即給予人們一種假象： 只要不直接涉及個人隱私、 名譽或財產性利益等， 即便未經權利主體同意亦可進行個人信息處理。?參見呂炳斌： 《數據流通利用語境下個人信息財產利益的實現路徑》， 載 《比較法研究》 2023年第6 期， 第63-67 頁。

縱觀我國的相關法律規定， 除《中華人民共和國網絡安全法》 第四十一條、 第四十二條明確規定個人信息處理須經權利主體同意外， 作為保障個人信息權的主要法律依據， 《中華人民共和國民法典》 和《中華人民共和國個人信息保護法》 亦明確個人信息處理須經權利主體同意， 進一步充實了司法實踐中針對非網絡場景中非法處理個人信息行為“知情同意” 原則的法律依據。 否認個人信息權作為一項基礎性權利的法律地位， 忽視權利主體對其個人信息處理“知情同意” 的必要性與合理性， 僅在權利被侵害或導致其他民事權利受到客觀侵害時才予以救濟， 本質上是否定個人信息權的實體權性質， 不符合信息化可持續發展要求， 也與現代法治社會的發展趨勢相背離。?參見張佳華： 《數字時代個人信息保護的法律邊界厘定》， 載 《人民論壇·學術前沿》 2023年第22 期， 第108-111 頁。以利用虛假廣告非法獲取公民個人信息為例， 通過判例可知， 此類行為顯然違反了權利主體對真實情況知情之前提， 缺乏知情同意之合法性基礎。

四、 司法智能化應用風險： 監督機能的弱化

司法智能化對于司法的最顯著意義在于提高司法效率。 例如， 在民事訴訟中通過錄音文本自動生成技術， 可以實現法庭筆錄文本化， 大大提高筆錄制作效率， 甚至免除了法庭書記員的記錄工作負擔， 有的法院也在實踐中， 不再需要法庭書記員人工完成法庭筆錄工作。 但問題在于， 雖然司法智能化能夠大大提高司法的效率， 但也存在著通過智能技術提高效率的同時， 可能導致某些制度功能的喪失或弱化。 其中， 值得我們注意的是庭審筆錄制度本身的意義和功能問題。

眾所周知， 在民事訴訟中， 庭審程序是訴訟程序的中心， 庭審程序的合法運行對于公正解決民事爭議、 體現程序正義具有十分重要的意義。 從訴訟法理和邏輯而言， 如欲發揮庭審的功能， 強化庭審的程序性和公正性， 提高法官庭審水平和能力， 防止庭審程序空洞化， 就必須建構法定化的庭審筆錄制度。 從應然的角度， 我國的庭審筆錄制度尚未成為一種有效制約庭審的現代法定化庭審制度。 我國現行的庭審筆錄還僅僅是一種記錄性文本， 并沒有被視為一種具有法定證明效力的文書。 法定化的庭審筆錄制度要求庭審筆錄是一種由相對獨立于庭審法官的公證官員制作， 能夠為當事人閱覽或使用的， 具有法定證明效力的文書。 法定化的庭審筆錄不同于現行庭審筆錄， 是一種具有法律證明性的文書， 而要具有法律上的證明性就必須有相應的要求， 否則不能成為一種具有法定證明效力的法律文書。

法定化的庭審筆錄的制作主體應當是與庭審法官保持相對獨立性的司法人員。 筆錄作為一種證明文書， 必須清晰地表述或表達相應的審理行為和訴訟行為， 尤其是庭審中的程序性事項， 所以，庭審筆錄總是在庭審程序完成之后經過一段時間才制作完成。 從國外的制度規定來看， 雖然沒有具體的時間要求， 但由于言詞辯論筆錄是當事人可以利用的法律文書， 當事人有可能根據本次辯論的情形決定下次言詞辯論或以后訴訟行為的實施， 因此就要求筆錄應當在該辯論日期終結之前完成。?在國外， 如日本， 筆錄的制作往往是在本次辯論日期終了之后一周左右完成。 因為筆錄必須根據速記進行整理， 因此往往需要花費比庭審陳述更多的時間。 學者也指出要求在本次辯論期間終了之時即完成庭審筆錄是不現實的。 正是由于筆錄的制作需要一定的時間， 因此下次辯論日期通常要在一個月以后。 參見[日] 新堂幸司、 福永有利編集： 《訴·辯論的準備》 （《注釋民事訴訟法 （5）》）， 有斐閣1998年版， 第343 頁。庭審筆錄的意義在于， 庭審筆錄是關于法院、 當事人、 訴訟參與人在庭審中實施訴訟活動的法定證明文書， 其中包括法院、 當事人、 訴訟參與人訴訟行為和程序性事項的記載， 也有關于庭審辯論的實質性內容， 如當事人、 訴訟參與人， 尤其是證人關于案件事實的陳述內容。 庭審筆錄中關于庭審程序性事項的筆錄具有絕對證明效力， 其他證據無效。 當人們對這些事項是否發生產生爭議時， 筆錄是唯一的證明， 不允許提出反證。?《德國民事訴訟法》 第165 條對庭審筆錄就程序性事項證明唯一性有明確的規定。 該條規定： “關于是否遵守為言詞辯論所規定的方式， 只能用筆錄證明。 只有在證明筆錄是偽造時， 才能否定筆錄中關于辯論方式的內容?！边@也是理論上所謂的“法定證據”。 庭審筆錄沒有記載的程序性事項， 即視為沒有發生或實施。?庭審筆錄中關于辯論實質性內容事實的證明雖然也具有重要的證明作用， 但不具有唯一的證明性。 也就是說， 即使該筆錄中沒有反映的內容或事實， 也不能認為絕對不存在， 不能作為裁判的事實依據。 有相應的證據證明時， 依然可以為法官采納。 這是因為庭審筆錄畢竟不可能完全記載和反映整個庭審中的所有事實以及證明過程， 所以， 如果在裁判中完全以庭審筆錄的記載事實作為唯一的依據， 顯然是不妥當的。言詞辯論筆錄法定化的正當依據是筆錄制作權限和程序的法定化， 不僅是筆錄制作需要滿足法定要求， 更重要的是制作主體對筆錄制作的法定權限以及特殊的法律地位。 這種特殊的法律地位集中體現在只有法律所規定的專門司法人員（在大陸法系國家為書記官） 才能制作筆錄， 而且書記官在筆錄制作過程中與審理法官保持相應的獨立性。

在庭審筆錄的法理上， 專門制作筆錄的司法人員——書記官， 在訴訟中具有輔助性和獨立性的雙重屬性。 一方面， 從筆錄記載辯論和證據調查的內容有助于法官作出公正裁判的角度而言， 書記官制作筆錄的行為對法官的裁判具有輔助性； 另一方面， 就筆錄對辯論程序性事項的記載內容而言， 書記官獨立于審理法官， 不受審理法官的干預。 庭審程序性事項的有無， 以書記官筆錄為依據， 作為對該程序事項的證明文書具有唯一性。 同時書記官對筆錄具有保管責任。?有關內容參見前引?， 新堂幸司、 福永有利編集書， 第336-338 頁。正是這種書記官的相對獨立性， 從一個方面保障了庭審程序或言詞辯論程序的實在化， 保證了審理法官對庭審程序的尊重， 有利于程序的安定性， 平息當事人之間就庭審程序性事項的實施所發生的各種爭議， 有利于吸收當事人對審判程序的不滿。 毫無疑問， 具有法定獨立地位的書記官制度是庭審筆錄法定化、 庭審程序實在化的前提和保障機制。?關于庭審筆錄的法定化， 參見張衛平： 《論庭審筆錄的法定化》， 載 《中外法學》 2015年第4 期， 第903-918 頁。原本現行的筆錄因為沒有法定化， 還只是一種單純的事實記載載體，因而就非常容易在電子化數字化的時代被全程錄音、 錄像所替代。 在推進司法智能化和智慧法院建設的當下， 由于庭審筆錄文本的自動生成， 也就進一步削弱了庭審筆錄制度的監督制約功能， 使得制作筆錄的司法人員——書記員進一步被隱形化， 一旦書記員被隱形化， 則庭審監督制約制度也就自然處于缺失狀態。 這一點是我們推進智能化、 大量運用文本自動生成技術的過程中所應當特別注意的。

五、 司法智能化應用風險： 法院司法行政化的強化

所謂 “法院司法運作體制行政化”， 是指法院在整個體制構成和運作方面與行政管理有著基本相通的屬性， 是按照行政體制的結構和運作模式建構和運行的。 行政機關的體制結構和運作方式需要滿足整個行政管理自上而下的統一性和行政權力行使的效率性， 這就要求在體制結構和運作方式方面強調行政內部的上下服從關系。 上級機關與下級機關是一種命令與服從的關系。 下級機關必須嚴格執行上級機關的行政命令； 行政工作人員也必須嚴格執行本部門內上級的命令和指示。 為了保證行政機關中， 上對下的行政命令能夠得到有效的執行， 就必然要求有相應的組織形式和管理形式， 有嚴格的行政等級差別。 如果將我國法院體制和行政管理體制加以比照， 行政機關的這一基本特征在我國法院體制中有明顯的反映。 因為我國法院實際上一開始就是按照行政體制的結構模式來建構的， 當然也就具有行政化的特性。

從法院相互關系的本質上講， 法院之間在審判活動方面應當是彼此獨立的， 而不是像行政機關那樣的行政隸屬關系。 行政機關上下級的隸屬關系決定了下級行政機關必須在行政管理活動中聽命于上級行政機關。 上級行政機關也有權對下級行政機關發出指示， 實施具體的行政行為。 法院之間的關系就不同， 雖然有上下級法院之分， 但如果依照法院獨立審判的原則， 上級法院不能對下級法院的具體案件審理活動進行干預。 我國刑事訴訟法、 民事訴訟法和行政訴訟法均規定了上訴審制度。 設置上訴制度的目的在于防止一審法院在認定事實、 適用法律方面出現錯誤， 是一種糾錯救濟機制。 通過法院的再一次審理， 從概率論的觀點來看， 法院裁判的出錯率會大大低于僅僅一審終審的情況。 上訴審這種糾錯功能的發揮必須有一個條件， 即審理同一案件的一審法院和二審法院必須是各自獨立的。 如果一審法院在審理案件時， 已經按照二審法院的指示或要求去審理， 并做出了判決， 這種糾錯功能便會大打折扣。 然而， 法院體制的行政化則難以避免上級法院對下級法院的直接或間接的干預。 既然是一種行政關系， 上級法院不管是在權力運作， 還是在觀念意識上都會自覺和不自覺地對下級法院的審判進行干預。 這種干預通常是以“指導” 的方式出現。 而下級法院在審判過程中， 也會主動或被動地接受上級法院的干預。 但如果允許上級法院直接干預下級法院對案件的具體審理， 必將架空審級制度， 使審級制度徒有虛名。 在當下， 由于司法公信力長期低迷， 操縱司法的問題極易引起社會疑慮。?參見孔祥承： 《“去行政化” 背景下我國法院案件分配制度之重構——以法定法官原則為視角》， 載 《湖南社會科學》 2019年第4 期， 第43 頁。司法的行政化恰恰助長了司法操縱， 嚴重影響了司法公信力的提升。

在司法運行體制行政化的構架之下， 下級法院一旦在案件審理中遇到自己認為的疑難問題， 出于對司法責任和行政責任追究的顧及， 必將向上級法院請示匯報案件審理的實踐問題， 以獲得上級法院的指示。 在司法行政化的機制之下， 上級法院作為司法的上級機關也必然會給出相應的指示。雖然上級法院通常會有比下級法院更豐富的審判經驗， 對法律有更深、 更透的理解， 但這樣會影響下級法院審理案件的獨立性。 這樣的請示制度， 實際上也就造成案件審理的間接性。 現代審判的一個原則是直接審理原則， 要求審理作出裁判的法官必須直接審理案件， 在直接參與案件審理的過程中去感受案件爭議的實質， 體會案件當事人對案件的認識， 這樣作出的裁判才會最接近案件真實，而且是一種為當事人所信賴的真實。 雖然沒有任何法律規定下級法院必須服從上級法院的指示， 按照上級法院的命令或指示作出裁判， 而且上級法院的指示常常以某種意見的形式出現， 與單純的行政機關的行文方式有所不同， 但在法院體制行政化的環境下， 下級法院實際上會按照上級法院的意見去做。?參見張衛平： 《論我國法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》， 載《法商研究》 2000年第3 期， 第3-11 頁。

根據 《新一代人工智能發展規劃》 （國發 〔2017〕 35 號）， 未來將建設智慧法庭， 即 “建設集審判、 人員、 數據應用、 司法公開和動態監控于一體的智慧法庭數據平臺， 促進人工智能在證據收集、 案例分析、 法律文件閱讀與分析中的應用， 實現法院審判體系和審判能力智能化”。 2018年1月科技部發布的國家重點研發計劃 “公正司法與司法為民關鍵技術研究與應用示范” 專項 （第一批） 的16 項司法大數據與人工智能技術的研發中， 就有相當部分涉及對司法全流程的數據解構與智能管控， 如“支持面向審判各環節的審判行為合法合規監督和偏離預警， 預警準確率不低于95%”。?王祿生： 《司法大數據與人工智能技術應用的風險及倫理規制》， 載 《法商研究》 2019年第2 期， 第2-13 頁。

對司法活動的管控成為人工智能技術運用的一種基本要求和目的。 雖然對司法活動監控并非沒有意義， 但如果這種監控的權力集中在司法行政管理者的手中， 就可能成為個人干預司法的一種手段， 必然也將有悖于司法公正的基本價值要求。

近年來， 我國法院正面臨著洶涌而來的案件潮的沖擊。 最高人民法院工作報告顯示， 1979年全國法院受理案件52 萬件， 1999年則上升到623 萬件， 2015年是1566 萬件， 2016年全國法院收案量進一步升至2305 萬件， 與1978年相比上升40 余倍， 同期法官數量上升不足2 倍。 司法改革后，全國法院樹立起“讓審理者裁判、 由裁判者負責” 的司法理念， 傳統的院庭長逐案審批的管理模式已經無法持續。 在這一背景下， 法院的信息化建設必將對審判管理起到關鍵作用。?參見胡昌明： 《中國智慧法院建設的成就與展望——以審判管理的信息化建設為視角》， 載 《中國應用法學》 2018年第2 期，第107 頁。

具體表現是， 通過網絡信息技術的提升， 有進一步強化司法行政化的趨勢。 依托信息化建設，法院內網網站功能實現了升級， 全國四級法院內網初步實現了權威發布、 業務交流和應用整合。 辦公辦案平臺升級融合與應用的拓展， 實現了工作桌面統一， 并與信訪、 科技法庭等系統全面貫通，進一步優化了流程審批、 審限管控、 績效展示等功能模塊。?參見前引?， 胡昌明文， 第109 頁。問題在于， 信息化的加強有可能使得法院內部的行政干預更為便捷和有效， 審判機關的行政領導更容易掌握每一個案件的審理情況。 例如， 法院領導可以直接旁觀每一個法庭的審理。 有的法院領導甚至宣稱， 我想看哪一位法官的庭審， 就能夠看到哪一位法官的庭審。 這無疑就是對司法行政化的典型寫照。 基于法院行政化的機制， 這種旁觀實際上就構成了一種干預。 在管理的意義上， 可以說這種做法有助于對法庭具體情形的了解和掌握， 但可能產生對法官審判的不信任這樣的消極后果。 這種干預不僅不利于法官的履職， 反而有可能為司法腐敗所用。 另外， 領導的這種對案件具體情形的了解又由于時間和親歷性，無法像具體辦案法官那樣更切身地體會和理解案件中涉及的事實問題和法律問題， 但領導長期形成的領導意識和責任使得其有可能從自己的認識角度出發， 對案件的審判進行干預， 這些干預基于行政機制是能夠有效發揮作用的， 這樣就必然影響案件審判的公正性和公平性。

信息化實現了對法院庭審活動的全程監控， 辦案過程公開透明、 有痕有跡， 案件的運行情況“看得見、 摸得著、 管得住、 說得清”。 問題是， 在司法行政化的運行機制下， 公開的程度、 公開的內容、 留下哪些痕跡、 抹去哪些痕跡， 是完全可以為人所控制的。 因此， 我們應當盡量避免通過人工智能技術強化司法運作體制行政化， 而非通過人工智能技術反而強化司法的行政化。 為此， 必須充分認識到司法行政化的弊端， 堅持司法運作的規律。 將智能化技術運用到提高審判效率， 而非強化行政干預， 是我們在應用智能技術中所必須注意的問題。 技術畢竟只是工具， 任何工具都應當服從于實現社會的正義和福祉， 服從于法律的價值追求， 而不是相反。

結語

正如上述所言， 民事司法智能化作為智能化技術在司法領域中的應用有可能存在風險。 智能化可能“放大” 既有制度中的某些缺陷， 也有可能僅僅側重于智能化應用中的信息運用， 而忽視了個人信息權的維護。 這是我們在司法智能化應用中所應當注意避免的。 規避風險的有效辦法是建立相應的應對制度， 以預防和消除風險發生的可能性。 這些應對制度的基本宗旨就是要保證司法智能化的應用必須在司法的基本價值和各種法律規范之內， 即堅守智能化應用的合法性。 例如， 司法公正系司法基本價值追求之一， 而司法親歷性是達成司法公正的重要方法， 那么， 司法智能技術的應用就應當為司法親歷性的實現服務， 而不是背離或疏遠司法的親歷性。

本文旨在揭示司法智能化應用中的風險， 雖然也論及風險防范， 但這方面不是本文的重點。 相應風險的防范需要根據風險的原因進行更為細致、 深入的研究， 才能更好地把握相應法律規則與智能化應用的契合點， 在制度缺失時及時加以補充和完善。 司法智能化作為智能化技術的應用， 其風險防范的法律規制在內容上取決于相關的技術規則， 法律規范只是這種技術規則運用的價值導向。因此， 風險的防范還需法律價值導向與技術規則研究結合起來， 共同推進風險防范機制的完善。