事物本質、領域區分與領域法的特性透視*

熊 偉

(深圳大學法學院,廣東 深圳 518055)

引 言

面對新興、交叉且復雜的現代社會問題,領域法學以問題為導向,融合傳統部門法學、經濟學、政治學和社會學等多種研究范式于一體,已經成為法學新興學科研究的重要理論依托。[1]P189-190目前,領域法學的研究范圍主要聚焦在金融、環境、財稅、教育、衛生等新興領域。[2]P78相較于高度抽象的部門法學視角,領域法學利用問題導向的法律思維,整合部門法學既有的研究成果,在解決社會重大的現實問題時更具個性、更能包容、更接近實踐。[3]P55強調領域法學的研究范式不免會產生“領域法學-部門法學”的二元結構。[4]P87事實上,領域法學與部門法學之間并非截然對立的緊張關系,而是互相包容的“同構互補”關系。[3]P54因此,領域法學在一定程度上緩解了新興法律領域對部門法話語的挑戰,也解決了部門法框架下新興法律領域發展受限的問題。[5]P34

既有研究中,領域法學“合”的特性被凸顯出來。不論是領域法學的定位,還是領域法學的研究范式,無一不在強調“集合”與“整合”。就定位而言,“領域法學是新興交叉領域‘諸法合一’研究的有機結合”。[6]P8所謂“諸法合一”是指解決新興領域的問題需要提煉不同法律部門的規范,繼而形成規范集合。[2]P80例如,環境保護領域的法律體系就綜合了憲法、刑法、行政法以及民法等諸多法律部門的具體規范。①就研究范式而言,領域法學不僅綜合運用法教義學、法社會學等法律研究理論,更借助其他社會科學的研究成果和研究方法,對領域內的社會現象和問題加以歸納、解釋和預測。[6]P13這種研究范式的整合性和多元性,恰好對應著領域法律問題的復雜性和交叉性。因此,領域法學的集合性成為區別于其他研究范式的關鍵特征。

然而,集合性不是領域法學規范內涵的全部。在“諸法合一”的背后,不同領域內那些特異性的社會重大問題、法律現象,以及不同領域所肩負的獨特功能和根本任務,才是其可以被稱作一個獨立領域的關鍵所在。的確,集合性展現出領域法學的寬度、開放性和包容性,構成領域法學的重要特性之一。但是,究竟是什么將這些原本屬于不同部門法、甚至不同學科的規范和理論集合起來,它們匯集、歸總的原點在何處,這些領域法的特性問題恐怕才是決定領域能否被證立的關鍵,也是領域法學深度和獨立性的體現。因此,在強調領域法學的集合性之外,本文嘗試剖析領域法學中“領域”的規范基礎,回歸領域的事物本質,提煉不同領域的獨特功能和根本任務,厘清領域與法律之間的邏輯關聯,繼而探索領域法學在法律制定和法律實施過程中的實踐路徑。

一、領域的規范基礎

有學者質疑,作為領域法學觀念之立足點的“問題”和“領域”含混不清,造成領域之間劃分標準和界限的模糊。[7]P85若領域的概念本身存在著模糊性,一方面無法與傳統法律部門作出區隔,另一方面可能造成領域的泛化。事實上,并非任何社會問題、法律現象都可以提煉成一個獨立的法律領域。在領域的背后,不僅是留待解決的社會重大問題,而且遵循著事物本質的基本運作邏輯。

(一)領域與部門的界分

法律部門是傳統學科劃分的基本單元。②依據調整對象和調整方法的不同,同一性質或者相似屬性的法律規范被歸總起來,形成不同的法律部門。③法律部門的調整對象通常被提煉為不同類型的法律關系。例如,民法的調整對象是平等主體間的人身法律關系和財產法律關系,而行政法的調整對象是公權力機關與行政相對人之間的行政法律關系。法律關系是對法律主體、法律行為、法律責任的理論概括,代表著一種“抽象化、概念化、形式化的理論思維”。[8]P92不同的法律部門依據法律關系(調整對象)的不同,抽象出法律性質的差異,形成分門別類的法律規范體系。

以調整對象作為劃分標準的法律部門之間,法律關系、法律原則和規范體系都不盡相同,繼而形成壁壘森嚴的部門“鴻溝”。法律部門的劃分標準源于社會現實又高于社會現實,顯現出抽象性和理論性的概念特征,容易造成法律部門劃分的剛性和固化。這種剛性和固化體現在不同法律部門之間的學科壁壘上。例如,民法關注平等主體間的人身關系和財產關系,而刑法雖同樣關切平等主體間的人身財產關系,不過其性質和后果嚴重侵害國家所要保護的社會秩序,讓刑法有別于民法,強調依托國家公權力、利用刑罰懲處相應行為。[3]P57為此,作為獨立法律部門的刑法提煉出“法益”概念,將法益侵害性與犯罪、刑罰相掛鉤,以區別于其他法律部門。[9]P52即使同一法律事實出現民刑交叉,也要區分兩個法律部門的價值及效力,分別予以處理。[10]P11

領域一詞往往指代特定的范圍,是特定社會事務的集合。④在領域法學的語境下,不同領域之間的劃分依據不是其法律性質和法律關系,而是特定的社會事務。[3]P56例如,隸屬于環境領域的環境事務,歸屬于科技領域的科技事務。相較于壁壘森嚴的法律部門,以問題為導向的領域通常被認為具有開放性和包容性。[11]P71根據領域問題的不同以及社會事務性質的差異,同一法律規范可以用來解決不同類型的問題,不同法律規范可以歸屬同一領域的范疇內。[12]P71例如,行政處罰法既可以適用于稅收領域的稅務行政違法行為,也可以用來懲戒環境行政違法。再如,在稅收征管過程中為確保國家稅款及時入庫,公權力機關有權依法適用稅收滯納金、稅收行政處罰乃至逃稅罪等刑事罰手段,以震懾、處置和導正稅收違法行為。在解決社會問題的過程中,只要符合領域的合目的性,任何法律規范都可以“為我所用”。這種實踐品格與法學實踐性的學問性格不謀而合。[13]

更重要的是,一些新興交叉領域的法律問題,只仰賴單一法律部門的理論和規范體系無法被完滿地解決。[6]P6在數字法治領域,個人信息保護問題備受關注。我國個人信息保護的制度框架是依循民法典編纂過程中形成的權利保護模式,以民事權利為基礎建立起來的。然而,個人信息保護并非純粹的私法問題,在面對數據平臺和公權力機關的強大數據權力時,來自國家的積極保護不可或缺。[14]P146除個人信息保護外,厘清數據財產權的權屬范圍和利益配置問題,同樣需要借助憲法、民法、行政法等不同法律領域以及經濟學、計算機科學等其他學科的智識支持。

領域概念的提出沒有否定法律部門的存在,二者之間不是涇渭分明、截然對立的關系。以問題為導向的領域是特定社會事務的集合,強調社會事務的性質及其特殊性,貼近社會現實問題;以調整對象為劃分標準的法律部門則是關注特定法律關系的特殊性,運用抽象性的法律思維從社會現象中歸納、提煉出調整對象、法律關系等法律概念。[3]P57因此,所謂顛覆傳統法律部門的想象,在領域法學的語境下不會發生。相反,不同領域往往借鑒、融合各個法律部門的既有理論和規范體系,用以解決本領域的重大社會問題;法律部門的傳統理論也可以在新興領域的實踐中煥發出新的生命力,呈現相輔相成的互動格局。

(二)領域的泛化風險

不同于法律部門,領域概念的規范基礎尚未被細致解構。一方面,領域沒有像法律部門一樣提煉出調整對象和調整方法等抽象性概念。特定社會事務緣何可以相互匯集,成為一個特定的領域?譬如,與環境相關的事務構成環境領域,但是何為環境事務,環境事務與環境領域區別于其他事務和領域的關鍵何在,領域法學理論尚未給出明確答案。另一方面,領域和法律部門之間的界限尚未被厘清。在領域法學的研究范式下,領域一詞通常用來指代諸如金融、財稅、教育、科技以及衛生等新興社會事務。然而,在傳統法律部門的語境下,民事領域、刑事領域等表述并不鮮見,造成領域與部門的概念界限不清。因此,領域的規范基礎不甚清晰,加上其宣揚開放性、包容性的范式特征,造成作為領域法學立足點的領域概念含混不清,可能存在著泛化的風險。

領域泛化的經典范例,是弗蘭克·伊斯特布魯克(Frank H.Easterbrook)法官提出的“馬法”。⑤何謂“馬法”,是指一切與馬匹相關的法律規范集合,包括馬匹銷售、馬匹致人損害的侵權責任、賽馬以及動物醫生對于馬匹的護理和醫治行為等。[15]P207-208伊斯特布魯克法官提出“馬法”的意圖并非要倡導以馬匹相關事務為領域的法律,而是含沙射影地暗諷當時美國的網絡法學(cyber law)。如果網絡法學可以構成一個獨立的法律研究領域,那么“馬法”自然也可以成立。[16]P111推而廣之,如果萬物皆可集合為領域,那么未來諸如“馬法”的“蔬菜法”“窗戶法”“手機法”等“新領域法”就會層出不窮。因此,領域泛化的風險是領域法學研究需要面對的重要問題。

化解領域泛化的風險,追根究底還是要厘清領域的規范基礎?！皢栴}導向”“社會重大領域”等描述性規范已經無法滿足領域法學研究范式的理論發展。事實上,在領域法學語境下,并非任何社會問題、法律現象都可以提煉成一個獨立領域。在問題導向的背后,只有厘清領域本身的規范基礎、運作邏輯和范圍邊界,才是可以被稱作一個獨立領域的關鍵所在。否則,作為領域法學立足點的領域概念尚未厘清,直接影響到領域法學研究的邏輯周延性和學界接受度。

(三)以事物本質為規范基礎的領域

事實上,新興領域都面臨著證明本領域獨立性的問題。在過去的幾十年間,任何崛起中的法律領域,通常稱己為“某某法學”,都嘗試替本領域來正名,以躋身成為法律部門之一。[17]P81以經濟法學為例,在傳統部門法理論的體系框架內,經濟法學一直訴求成為獨立的法律部門,經濟法學者提煉、解釋和論證經濟法的調整對象、法律關系、主體以及責任等概念和理論體系,實際上都是圍繞著部門法理論的既有框架,以學科正名為目標。[7]P85同樣,新興領域也有證明其獨立性的需求。新興領域正名與領域泛化是兩個不同的面向。一方面,領域法學要避免領域泛化,防止出現類似“馬法”的畸形領域。另一方面,領域法學要為新興領域正名提供規范路徑。部門法學要求提煉法律調整對象、調整方法以及法律關系等核心概念,以示其獨立性和正當性,領域法學亦然。探究領域的規范基礎正是解決以上問題的關鍵鑰匙。

1.規范背景:領域源自社會功能分化

領域是特定事務的集合,這些待解決的重大社會事務是社會功能分化的結果?，F代社會呈現出多元性和復雜性的特征,社會結構隨之出現“功能分化”的趨向。[18]P189“曾經同質化的市民社會,根據功能差異逐步分化出諸多相對獨立且自成體系的社會子系統”。[19]P6這些社會子系統包括環境、衛生、金融、財稅、教育等都已經成為社會生活和政府運轉不可或缺的組成部分,承擔著舉足輕重的社會功能。

在功能高度分化的現代社會,每一個社會子系統都要擔負獨特的社會功能和組織機制。[20]P105實踐層面,根據不同的社會功能,依托其內部的組織機制,逐漸形成相對獨立的領域,處理本領域內的社會事務。以環境事務為例,環境是人類生存和生產生活的物質基礎,承載著支撐人類生命系統、經濟系統、社會系統的三重功能。[21]P4從系統論的角度來看,扮演三重功能的環境子系統不可或缺。因此,環境子系統逐漸形成內部邏輯自洽的獨立領域,解決特定的環境領域問題,擁有特定的環境保護目標,建構起相對獨立的理論框架和規范體系。[22]P61-62事實上,自1989年《環境保護法》頒行以來,環境領域已經在法律規范層面得到確認。目前,環境領域有著不同于其他領域的核心功能,即保護環境以維系生命系統、經濟系統和社會系統,也有著特殊的組織機制,以實踐環境保護的社會功能,已經被法律共同體普遍承認為一個獨立的領域。因此,從規范背景而言,領域的獨立性來源于承載著獨特社會功能和組織機制的社會子系統。

2.客觀層面:領域的事物本質

“領域代表著事物的獨特品性,意味著相對穩定的邊界,體現了復雜社會的大致分工?！盵23]P55社會功能分化產生分門別類的子系統,后者承載著獨特的功能,擁有內部的組織機制,肩負特定的社會事務,形成相對獨立的領域。從客觀層面而言,何謂領域、領域的規范基礎為何,構成對于領域的本體論研究。特定領域內已經形成相對固化的社會功能和社會事務,遵循著本領域的一般原理、運行邏輯和行事規范。[24]P99這些領域擁有著獨特品性,發揮著差異化的社會功能,源于各個領域的事物本質迥然不同。

“所謂事物本質是指存在于事物內部的固有、常態的秩序,它能夠為理性的人們所理解、掌握?！盵25]P67關于事物本質的理解,涉及到法理學者對待應然和實然關系的不同觀點。事實上,事物本質代表著一種新的二元方法論,是在實然化現實中的應然,具有“事實的價值關聯性”和“規范的事實關聯性”的雙重面向。[26]P254-255質言之,事物本質揭示出事實與規范之間的邏輯關聯。[27]P101探索“事物本質”的過程,其實是發現一種“實存的秩序”,而這正是聯通事實與規范的關鍵所在。[28]P83

領域法學語境下對于事物本質的探索,實際上是找尋領域內事物存在、運行以及發展的自然規律和固有道理。[29]P125事實層面,領域內特定社會事務的集合應當符合事物的客觀運行規律,符合社會實際需要。規范層面,領域的事物法則是規范建構的基礎,是正確認識、運用以及提煉領域規范基礎的原點。例如,衛生領域源于人類生命健康的保障需求,在事實層面,任何衛生事務運作都要圍繞著生命健康保障的客觀規律和社會功能;在規范層面,以生命健康保障為基礎,衛生領域可以提煉出生命健康權、衛生倫理等規范概念。[30]P4-5簡言之,衛生領域的事實和規范都要圍繞著“保障人類生命健康”的基本事理。因此,把握事物本質是領域規范基礎的客觀要求。

然而,任何事物本身都不足以構成一個領域的規范基礎。[31]P79如同前文所述的“馬法”與“窗戶法”等例證,即使馬匹和窗戶是相對獨特的事物,但是與此相關的事項也無法集合成為一個獨立的領域。只有探尋事物本質、提煉事理,才是構成領域規范基礎的應有之義。對于事理和事物本質的歸納總結不一定要像法律部門那樣,提煉出調整對象、調整方法以及法律關系等規范性概念,諸如財政、稅務、環境、衛生等描述性概念同樣可以被接受。這些描述性概念主要是針對客觀、可觀察的(observable)事物根本特征加以歸納總結。[32]P240這些描述性概念同樣需要符合事物本質和事理的基本要求。

以財稅法為例,任何財稅事務的原點,都源于政府履行職能的物質需求,政府管錢和做事構成財稅事務的核心,即財稅法的“理財治國觀”。[33]P3政府資金一般透過稅的方式籌集,自然而然與稅款征繳和管理相關的事務就衍生出稅收領域。政府資金在管理和使用過程中,可以歸結到“財-政”這一邏輯主線上。所謂“財”就是政府資金管理,即為“理財”;所謂“政”就是政府使用財政資金履行法定職責,即為“治國”。任何財政事務都離不開“理財治國”基本事理。在此基礎上,財政資金是保障政府職能和機構正常運轉的物質基石,是謂“以財輔政”;政府利用財政資金履行法定職權,是謂“以財行政”;通過稅收減免、財政補貼等手段,引導市場主體的行為動向,實現政府預期的政策目標,是謂“以財引政”;政府財政資金使用需要遵循一定的財政原則和財務要求,這種要求既體現為總額和支出控管,也表現在財政資金的使用方式上,是謂“以財限政”。因此,在政府理財治國的基本事理上,財稅領域可以發展出“以財輔政、行政、引政、限政”四位一體的邏輯主線,而這正是財稅領域承載獨特社會功能和具備獨立性的關鍵所在。

遵從事物本質是領域規范基礎的客觀要求,在此基礎上,領域建構需要滿足共同性(commonality)和特異性(distinctiveness)的“最低標準”。[32]P241只有兼具共同性和特異性的領域,才可以被視為一個相對完整的整體,擁有其范圍邊界和規范框架。否則,領域內部參雜著類型不同、本質迥異的各項事物,既不符合事物本質的規范要求,也會致使該領域自身的效度和信度遭受質疑。因此,共同性和特異性成為驗證領域獨立性的基本門檻。

第一,共同性標準。領域是特定社會事務的集合,這些事務之間理應具備一定的共同性。共同性標準是凝聚領域的基礎,也是領域法學集合性特征的表現。事實上,共同性標準與事物本質一脈相承。對于事物本質的追求,要求我們找尋領域內事物存在、運行以及發展的自然規律和固有道理,而領域內的事物通常遵循著同一類事理,而非多重規律并行不悖。譬如,金融領域的本質是融資,不論是科技金融、普惠金融、綠色金融等子模塊,都是圍繞著市場化融資及其衍生的融資公平、融資安全和融資效率來展開。[34]P111因此,事物本質背后事理的同一性與領域建構的共同性標準不謀而合。

第二,特異性標準。同一領域內的社會事務遵從著統一的規律和事理,這一套規律和事理是本領域的區別于其他領域的特異性標準。當然,強調領域的特異性并非否認領域間可能存在的交叉。例如,財稅領域遵循著政府財政資金募集、使用以及管理的基本邏輯,而環境領域內環境行政處罰產生的罰款會流向財政領域,造成環境領域和財政領域在事實層面的交叉。又如,環境保護稅的征收和資金使用是隸屬于環境領域還是財稅領域。不過,這種事務性的交叉不等于環境領域與財稅領域的混同。事實上,環境領域的特異性在于環境生態保障的終極追求,行政處罰和環境保護稅不過是踐行目標的手段和工具。因此,區分不同領域事物本質的特異性,對內維持內在規律共性,對外確保本領域事理的特性,是客觀層面領域建構和獨立性證成的關鍵。

3.主觀層面:事物本質基礎上的共同體承認

事物本質只是領域規范基礎的客觀面向,領域獨立性的驗證需要得到領域內共同體的主觀承認。任何客觀事物都可以依據主觀意志被劃分為不同的類型,或者不同類型的事物可以依據主觀認同的相似性被歸為同一領域。[35]P104甚至,事物的本質也并非只是純粹的事實,更包含度量該生活關系中個人行為的尺度,即主觀因素。[25]P68以家庭為例,依據社會文化的差異,家庭可以被具象化為不同的類型。有學者認為,規范意義上的家庭概念從來都不是自然的,而是受到特定社會文化觀和倫理觀的左右。[36]P474-475因此,即使是對于事物本質的討論,也應當建立在客觀規律和主觀選擇的基礎上,任何先驗地斷定事物本質的內容是空談且缺乏現實意義的。[35]P104

同理,領域的存在表現為一種“社會形態”,代表著特定群體內廣泛認同的行為模式和觀念認知。[37]P308由客觀層面來看,領域表現為事物本質的揭示和集合;從主觀視角而言,領域可以表現為一種領域內共同體的普遍承認。[31]P81領域內共同體的承認只是一個事實問題。當共同體已經取得普遍共識且承認時間足夠長時,該領域的存在就會形成慣例和傳統。[17]P97來自共同體普遍承認和傳統慣例的力量不容忽視。這一邏輯放諸領域或者法律部門的獨立性驗證皆可適用。數十年前,社會法學和環境法學為其學科正當性而呼吁,最終被法律共同體所接納,成為普遍認同的法學學科。目前,數字法學仍然有待法律共同體的承認。這種共同體的認同和接納對于數字法學的獨立和發展至關重要。[17]P81可見,在領域規范基礎的體系框架內,主觀層面的共同體承認不可或缺。

要得到領域內共同體的一致性認同,取決于該領域是否已經形成一套合乎邏輯、運行順暢的客觀秩序。如果特定領域內就最基礎的事物本質和基本事理未能取得一致性觀點,就難以取得共同體的普遍承認。數字領域就是典型例證,何謂數字,數字領域與互聯網領域、計算機領域以及科技領域之間的共性和特性存在著多大差異,數字領域背后的“數字化”能否提煉出一以貫之的描述性概念?當這些基礎性問題尚未得到解決或者領域內觀點林立且難以調和時,領域內的共同體就不易形成一致性的承認。因此,把握事物本質不僅是領域規范基礎的客觀要求,也是取得領域內共同體承認的前提條件。

二、領域與法律的互動關系

“領域法學就其方法論的進路而言,是一個從領域性實踐中提煉經驗、孵化理論、獲得規范、整理規范進而應用于實踐,并經由實踐之反射,進一步完善理論和規范的整體過程?！盵8]P92領域法學的研究范式展現出領域與法律之間動態交互的過程。一方面,從領域到法律的過程,要求法律規范尊重領域內事物本質及其運行規律,任何脫離領域實踐的法律規范都無法實現領域本身的社會功能。另一方面,由法律反哺領域,通過經驗提煉和歸納整理形成的法律規范可以為領域實踐提供系統性的規制框架和法治思維,確保領域內事物運作的一致性和規范性?？梢?領域不是法律創造出來的,而是特定社會事務依循事物本質的規范集合。因此,領域法學視角下法律所映射的不再只是法律體系內部的問題,而是與領域事物本質、行業發展規律以及政策衡量息息相關。[3]P55

(一)從領域到法律:尊重事物本質的法律

領域不是法律創造出來的,而是特定社會事務依循事物本質的規范集合?！吧鐣皇且苑蔀榛A的,那是法學家的幻想,相反地,法律應該以社會為基礎”。[38]P291-292社會變革意味著領域內法律主體的權力、權利和義務正在經歷動態調整,原有權義平衡被打破。[39]P51作為社會變革的產物,法律應契合社會領域內事物變化的規律性,做出適應性調整。[40]P1227

在諾內特和塞爾茲尼克看來,法律歷經從“壓制型法-自治型法-回應型法”的發展路徑。[41]“回應型法”強調法律回應社會需求的現實主義功能,[41]P73-74其一改“壓制型法”對法律強制力的追求,以及“自治型法”對私權的過度崇拜。這折射出法律現實主義的理念譜系。[4]P90-91這種對于社會重大問題的現實關切,與領域法學強調“問題導向”與事物本質的研究范式異曲同工。當出現新興、交叉社會問題時,法律就需要處理開放性與既有規范體系完整性之間的緊張關系。⑥“回應型法”在提煉規范體系合目的性的基礎上,依循這一規范目的保持系統的開放性,以求法律體系適應性與完整性的平衡。[41]P86-87同理,領域法學要求依循事物本質,在尊重事物自然運行和發展規律基礎上,保持體系開放性。這種開放性表現為援引憲法、民法、行政法等不同法律部門的知識,或者借鑒經濟學、管理學等其他學科的研究方法和技術性概念,以完滿解決領域內生的社會問題,形成符合領域內事物本質的規范系統。因此,堅持問題導向的領域法學要求法律具備回應性特征,堅持事物本質的前提下,實現法理與事理的融合。

不同于領域法,傳統部門法思維在處理新興領域問題時,可能會陷入一種固有的“路徑依賴”。[19]P9法律部門壁壘森嚴,各個法律部門之間不論是理念原則還是規范體系都涇渭分明。當新興領域和社會問題出現時,傳統部門法思維往往選擇將領域與某一法律部門相匹配,將該領域歸入既有的法律部門。在完成“身份認定”后,利用部門法的理念、原則以及規則來解決領域內生的社會問題。例如,教育領域的法律問題被歸入廣義的行政法。有學者認為,與教育相關的法律和行政法規主要隸屬于行政法的范疇,雖然一些次要規范也包含部分民事和刑事規則,但是就主體而言,教育法可以被視為廣義的行政法。[42]P113-115再如,財稅法律領域往往被歸入經濟法的子模塊,即宏觀調控法的范疇。當然,財稅政策具備經濟調控的制度功能,但是就此將財稅法歸入宏觀調控法的范疇,恐怕會讓宏觀調控功能凌駕于財稅領域的事物本質,即政府籌集、管理和使用財政資金的本質功能。[43]P77然而,這種生搬硬套部門法既有規則,徑直適用于新興、交叉領域的做法,恐怕無法回應社會現實需求,對于解決領域內重大問題而言可能“事倍功半”。

在領域法學研究范式下,從領域到法律的過程,要求法律規范尊重領域內事物本質及其固有的運行規律,回應社會重大需求。實際上,大多數新興領域內的實踐與行事準則往往先于法律制度的供給。出于解決實際問題的需要,領域內部已經形成相對獨立的話語體系、組織機制以及行為規范。雖然這些內部規約不是源自法律規范體系,卻行之有年。例如,基于糾正財政違法行為、維護國家財政經濟秩序的目的,2004年國務院出臺《財政違法行為處罰處分條例》。其不論是主體層面關于“財政收入執收單位”的表述,還是對于“延解、占壓應當上解的財政收入以及不依照預算或者用款計劃核撥財政資金”的描述,都是建立在財政部門“做事需求”的基礎上。這一條例的制定源自財稅領域經年累月的財政實踐,執筆者多是財稅領域的實務人士,而非直接照搬法律的體系框架與規范表達。因此,領域的法律化需要把握領域內事物的本質屬性和運行規律,任何脫離領域實踐的法律規范都無法實現領域本身的社會功能。

在領域法律化過程中,需要經歷“事實背景-政策權衡-價值判斷”的邏輯提煉。這一邏輯的構筑基礎是領域內的事物本質。任何領域都有其客觀運行的事實背景;只有厘清領域的事實背景,公權力主體和其他市場主體才能據此行事,權衡政策利弊,形成領域內統一組織機制和行事準則;價值判斷則是立法機關憑借其價值觀和公共利益標準擇取其認可的領域內部規約,以法律規范形式確定下來。[32]P238因此,領域的法律化從事實背景到政策權衡,再到價值判斷,不變的是對事物本質及其運行規律的依循和尊重,不同的是從事實到規范的體系化和程序化進程。本文嘗試以財稅領域立法為例,解構且廓清從領域事實背景到法律價值判斷的領域法律化過程。

第一步,厘清領域的事實背景(factual context)。領域的事實背景與事物本質息息相關,既包括領域內事物的共同性,也包括領域本身的特異性。例如,財稅領域內任何事務都離不開“理財治國”的基本事理。從共同性而言,財政資金的籌集、管理和使用都離不開“錢”?？梢哉f,“理財”二字是貫穿財稅領域的共同性特征。此處,“錢”或者“財”的規范表達為公共財產,可以具象化為公共資金、公共資產以及公共資源。[44]圍繞著不同類型的公共財產,財稅領域衍生出不同類型的行事準則,不過核心依舊是政府籌集、管理和使用財政資金的事實行為。從特異性而言,雖說財政(財務行政)、交通行政以及環境行政都屬于政府履行職權的范疇,但是熟悉環境行政的執法人員未必清楚交通事故責任認定的具體規則,也未必了解交通事故處理的法定程序,財務行政亦然。政府財政資金的管理有其特殊的行事規則和財務程序,這一點和其他行政領域有所不同。如何做好財務行政、交通行政和環境行政,都需要回歸財政、交通和環境領域的事物本質,探索領域運行規律的客觀特性,才能實現善治的終極訴求。

第二步,領域內的政策權衡(policy trade-offs)。這里的政策不是特指政府政策文件,而是指代領域內用于描述事物客觀運行規律和組織機制的描述性規范。這些描述性規范是聯通事實背景和立法的關鍵中介點,既是反映事物本質的內部準則,也是領域法律化借鑒和吸納的重要規范來源。政策權衡取決于和事物本質的契合程度,也會受到領域內共同體的影響。譬如,政府籌集財政資金的方式,是選擇稅收、行政事業性收費、其他非稅收入,還是通過舉借債務,需要經過財政政策的權衡。上述籌集財政資金的手段各有利弊。開征新稅或者增加稅率雖然可以穩定籌措稅收,但是需要經過納稅人及其代表的同意。舉借債務可以弭平財政赤字,穩定和推動社會經濟發展,但是債務本質上是一種財政負擔,最終還是需要由未來財政資金來負擔還本付息的費用。因此,財稅領域就政府征稅和舉借債務已經形成相對完善的內部規范,具體情況如何權衡財政資金籌集的方式,取決于納稅人負擔和財政負擔情況。

第三步,領域法律化的價值判斷(value judgment)。政策權衡是領域法律化的中介點,但是法律制定依舊是立法機關的價值判斷和立法決策。這種價值判斷一方面源自立法機關對于基本事理的遵從。立法者只有充分認識領域的事物本質,才能夠做出科學合理的立法決策,任何違背事理的法律技術和方法都是武斷的。[25]P68另一方面,價值判斷取決于立法的社會基礎條件。只有領域內社會問題尖銳、亟待解決、社會影響力提高、利害關系主體數量增多,立法條件才得以不斷成熟。例如個人信息領域立法在數字經濟井噴式發展前并未受到足夠的重視,即使有學者在2006年就已經提出《個人信息保護法》(專家建議稿),該法也一直未被列入立法規劃中。[45]直到十三屆全國人大常委會立法規劃,個人信息保護法才被列入并于2021年頒布實施。因此,個人信息保護的立法沿革詮釋出領域法律化受到社會經濟基礎以及立法機關價值判斷的影響。

(二)從法律到領域:借鑒法治理念的領域

領域和法律之間是動態交互的關系,特定領域的事理可以經由“事實背景-政策權衡-價值判斷”的規范過程演化為法律,那么法律同樣可以向領域輸出法治理念。通過經驗提煉和歸納整理形成的法律規范體系可以為領域實踐提供系統性的規制框架和法治理念,確保領域內事物運行的一致性和規范性。

雖然領域法和領域之間共享同一項事物本質,但是法治理念和領域內生的管理性規范之間還是存在著顯著的差異。不可否認,立足于處理現實問題的管理性規范有著高效和回應性等優勢。不過,法治理念可以向領域輸出一套具有一致性、普及性和可預期性的規范體系,這些特征是領域內生規范所不具備的。以一致性而言,法治理念的一致性要求不是主觀層面領域共同體的普遍承認或者一致性認同,而是客觀層面事理和法理的一致性。事實上,法律對于一致性的追求來源于事物本質中的共同性。只有內在事理和法理達成統一,法律體系才得以實現內在的一致性。[46]P22以普及性而言,領域內生規范的受眾主要是領域內的共同體,例如環境領域相關規范的主要受眾是承擔排放處置責任的市場主體以及環境執法人員等。然而,環境保護立法的觸及面就廣泛得多,對于普及環境保護的核心理念而言,內嵌普及性的法治理念至關重要。以可預期性而言,相較于領域內生的行事規則,立法機關制定的法律穩定性更強,其修正、廢止需要經過嚴格的法定程序。在法律適用層面,法治理念也要求拘束自由裁量權,確保法律適用的公正性,以強化法律的可預期性。

以財稅法為例,在依循財稅領域“理財治國”基本事理的前提下,法律對于“理財治國”會提出有別于財稅領域的特殊要求。例如,財稅法定原則要求財政、稅收的基本事項需要制定法律,以確保財稅法秩序的安定性。[47]P82財稅民主原則要求政府籌集、管理和使用財政資金的行為應當受到人民代表的監督,保障人民及其代表對重大財稅事項的監督和決定權。[48]P37諸如法律保留、權力機關監督等法治理念深入財稅領域,是“以法限財”的規范表達,體現出財稅法律對于財稅權力(利)的規范和約束。

這種來自法律的規范和約束并非毫無意義,也不違背事物本質的基本內涵。相反,法律對領域的反向作用力,可以發揮凝聚特定領域主客觀一致性和安定性的重要功能。前提是,法律向領域輸出法治理念不違背領域本身的事理,不會干擾領域內的客觀運行規律,否則這種法治理念的輸出必然是一種徒勞。

三、領域法學的實踐路徑

以問題為導向的領域法學,天然擁有實踐品格。目前,領域法學的研究范式已經涵攝法治實踐中“立法-執法-司法”的全流程。[2]P82科學立法、嚴格執法、公正司法是全面落實依法治國基本方略的重要方針。在健全社會主義法治體系的過程中,領域法學回應社會重大需求的實踐品格與依循事物本質和客觀規律的規范基礎,可以立體化地滲透到我國法律制定和法律適用的全流程中。

(一)科學立法

黨的二十大報告提出,“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法”,這種領域立法的表述恰好與領域法學的研究范式相一致。領域立法不僅要求立法符合形式層面的程序正當和體系完備,更要探索符合事物本質和客觀規律的良法善治。要落實立法形式和實質的正當性,科學立法不可或缺。因此,領域立法與科學立法要求立法工作要尊重事物本質,回歸問題導向、回應社會需求,依托社會基礎、抓準立法條件,以解決問題為目的搭建法律規范體系。

第一,領域法學與科學立法都要求尊重事物本質?？茖W立法的核心在于立法要尊重和體現規律,要求法律準確反映和體現所調整社會關系的客觀規律。[49]P12科學立法對于客觀規律的追求與領域法學強調把握事物本質的規范基礎不謀而合。在領域法學語境下,法律制定應當尊重領域內事物本質及其固有的運行規律,回應社會重大需求。

第二,領域法學語境下的科學立法要求“問題導向型”與“回應型”立法。制定的法律管不管用、能不能解決實際問題,這種回應性特征和問題導向是領域法學語境下科學立法的應有之義。否則,當立法無法回應社會需求,存在先天不足時,后續的嚴格執法和公正司法也就成為無源之水。[49]P11傳統立法思路大多數是明確法律主體、客體以及適用范圍,直接給出權利義務的邊界,防止權力(利)濫用。領域法學則不然,不僅僅要防微杜漸、約束公權力,也要積極創造規則,服務于社會重大需求,滿足領域的合目的性。站在立法者的角度,立法工作要具有能動性,根據社會情勢和需求的變化,及時調整立法計劃和方案。[50]P132例如,財稅立法不只是為了設定國家財稅權力的邊界,約束財稅權力的運作,更應當為政府履行公共職能提供財稅支撐,同時提高財稅系統本身的運轉效率,更好地為理財治國的客觀事理而服務。

第三,科學立法要求立法滿足特定的社會基礎和成熟的立法條件。所有立法都應當具備特定的社會基礎,而立法程序中的條件成熟恰恰根源于這種社會基礎上。[51]P120以房地產稅立法為例,雖然房地產稅已經完成重慶和上海的一輪試點工作,內部規范不斷完善且經過專家論證,但是囿于經濟周期性波動,房地產行業低迷,房地產稅立法條件尚不成熟,未能進入十四屆全國人大常委會的立法規劃。因此,科學衡量立法的社會基礎,依據事物本質和宏觀社會經濟環境科學評估立法條件成熟與否,是領域法學語境下科學立法的重要保障。

第四,領域立法不僅要借鑒其他部門法的規范體系,也要依循領域的固有事理和實踐,將領域既有的組織機制和行事規則經法定程序上升為法律。這是領域法學開放性與包容性的表達,也是遵循事物本質這一規范基礎的展現。一方面,領域立法融合部門法規范體系不是生搬硬套和簡單移植的過程,而是以問題為導向,依循領域內的事物本質,借鑒部門法的研究成果和規范框架。[52]P18另一方面,領域內部的既有規范需要經過“事實背景-政策權衡-價值判斷”的邏輯提煉,經過立法機關的法定程序和價值判斷才能上升為法律。以稅收滯納金為例,最初稅務機關出于督促納稅人及時繳納稅款的目的,利用稅收滯納金這一強制性措施,確保稅收準時入庫。這是出于稅務實踐的現實需求。然而,稅收領域的滯納金與行政處罰法中滯納金的內涵不一致,就會產生規范沖突。對于滯納金是否帶有懲罰性、是否可以超過本金以及比率是否過高等問題,二者都存在著難以彌合的差異。后續稅收征收管理法的修訂有必要就稅收滯納金的規范展開討論,是堅持領域內部的實踐慣例,還是保障法秩序的統一性,需要立法機關回歸滯納金在稅收領域的事物本質和規范功能找尋答案。

(二)嚴格執法

執法者只有明晰事物的本質,才不會被法條的字面含義所限,而將具有相同本質的事物用同樣的法律規則來加以處理。[25]P68這是領域法學語境下嚴格執法的規范表達。所謂嚴格執法,不是只有嚴格依據法律來執行,還要求執法者嚴格依據領域固有事理,結合事理和法理進行法律適用。

隨著社會功能的不斷分化,各細分領域的法律適用要求執法者具備特定領域的專業儲備。例如,交通執法理應知曉交通事故責任認定規則和處罰標準,環境執法要求具備環境污染檢測和認定等專業知識,稅務執法人員得熟悉稅收征管和各個單行稅法的基礎性規則。作為領域共同體的一員,嚴格執法要求執法者對于執法領域的基本事理和固有規律有一定的認知,其法律適用才不會產生顯著的謬誤結果。

此外,執法活動往往伴隨著事實認定。常態下行政機關需要在事實得以確定的情形下將之涵攝于法規之中,繼而產生執法結果。[53]P102事實認定通常與類型化、類推相關聯,而類推源于對事物本質的認識。因此,事實認定是事實、事物本質以及規范交織的結果。譬如,稅法的交易定性貫穿稅收行政執法的始終。交易形式和交易實質并非總是一致,可能產生“名實不符”的問題。[54]P95股東借款就是典型例證,證明稅法交易定性有別于民商事領域的獨特性。股東從公司支取借款的行為,一旦跨越納稅年度,就會被稅法擬制為“股息紅利所得”。雖然公司法沒有禁止公司與股東之間的借貸行為,但是稅收領域認定公司與股東之間的長期借貸行為,實際上是股東占用公司資金。除非具有合理商業目的,否則股東借款可能成為逃避股息紅利納稅義務的避風港。正是基于稅收領域“保障國家稅款”的基本事理,導致稅法對于股東借款有著不同于民商事領域的性質認定,而這種事實認定往往與特定領域事物本質和固有規律息息相關。

(三)公正司法

公正司法要求法院實現審判過程的程序正義和審判結果的實質正義。[55]P12司法裁判本就是事理、法理、情理相互交織。法官對于事理的認知程度,可能會影響裁判案件事實的認定。尤其是新興領域案件的裁判,法官除需要基本法律專業素養外,相關領域專門知識也必不可少。[56]P103當法官對新興領域基本運行邏輯“一知半解”時,相關事實認定和規范適用就可能產生偏差。例如,如果行政庭法官對于稅務知識不甚了解,特別是牽涉到轉讓定價、特別反避稅措施等技術性知識時,在審理此類稅務案件過程中,法官往往傾向于認可權威機關,即稅務機關作出的事實認定。此時,納稅人在稅務案件審判過程中就難以獲得中立、專業的裁判,也就大幅削弱法院對納稅人的權利保障功能和對稅務機關的權力約束功能。[57]P819

如果要求法官精通相關領域的事理,可以準確把握事物本質,就必然要求司法機構和審判隊伍的專門化。這種專門化表現為專門合議庭、專門法庭以及專門法院。[56]P104目前,雖然我國司法審判依舊保持著刑事、民事以及行政審判三分天下的格局,但是司法機構專門化改革早已行之有年。2014年,我國在北京、上海、廣州設立知識產權法院,專司知識產權案件的審判。司法機構專門化的趨勢正在逐漸蔓延?；ヂ摼W領域已經成立北京、廣州、杭州三家互聯網法院,金融領域亦已成立北京、上海、成渝三家金融法院。專門法院的審判人員兼具法律專業素養和本領域專業知識,可以有效梳理復雜且專業的案件事實,準確適用法律。這是公正司法對于實質正義的基本追求,也是領域法學對于新興領域司法審判專業化的吁求。

結 語

不論是強調領域法學“諸法合一”的體系定位,還是凸顯研究方法的多樣性,領域法學“合”的特性一直被凸顯。圍繞著特定領域,這種簡單移植、打包捆綁的規范集合不是領域法學的規范基礎,也不構成領域劃分的規范依據。事實上,并非任何社會問題、法律現象都可以提煉成一個獨立的法律領域。如果領域法學研究沒有建構起領域及其劃分的規范基礎,一方面無法與傳統法律部門作出區隔,另一方面可能陷入領域泛化的風險。事實上,作為特定社會事務的集合,領域是社會功能分化的結果。這些獨特的社會功能依托不同的社會子系統,衍生出千姿百態的領域范疇。領域法學對于事物本質的探索,事實上是找尋領域內事物存在、運行以及發展的自然規律和固有道理。在此基礎上,依據事物本質的客觀差異和領域內共同體的主觀承認,劃分成不同的領域。不論是法律制定還是法律實施,都應當依循領域內的事物本質和固有規律,任何違背事理的法律技術和方法都可能陷入結果謬誤的漩渦。

然而,即使承認事物本質的客觀存在,在認識論層面也是難以把握的。[26]P254-255甚至有學者稱,“任何一個追求某種事物本質的人都是在追逐一個幻影”。[58]P593不可否認,事物本質是一個不易把握的理論概念。將事物本質與領域法學的研究范式相掛鉤,不免引發模糊化的質疑。但是,雖然單論事物本質可能不甚清晰,但是其應用在特定領域時,就會變得栩栩如生起來。例如,財稅領域關于內在事理的探索,圍繞著“理財治國”這一邏輯主線,發展出“以財輔政、行政、引政、限政”的功能體系。當領域法學研究回歸領域事理的探究,揭示領域的特性和固有規律,可以在一定程度上化解領域泛化和概念模糊的隱憂,也是領域法學研究范式轉型和精耕細作的開始。

注釋：

① 憲法層面,《憲法》第26條規定“國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害”;刑法層面,我國刑法囊括污染環境罪、非法處置進口的固體廢物罪、破壞自然保護地罪等破壞環境資源保護類犯罪;行政法層面,我國環境保護領域涵蓋行政處罰、行政許可、行政強制等規范;民法層面,《民法典》在總則部分就旗幟鮮明地表示“民事主體從事民事活動,應當有利于節約資源、保護生態環境”,除此之外,《民法典》在侵權責任部分專章討論“環境污染和生態破壞責任”。由此可見,環境保護的法律領域實際上是各個部門法規范的集合。

② 在法學語境下,部門與法律部門的規范內涵沒有顯著差異。但是,領域與法律領域之間不宜混用。法律領域通常指某一法律適用的范圍,例如財稅法律領域、金融法律領域。領域則傾向于某一社會事務或社會問題的集合,例如衛生領域、環境領域。

③ 事實上,我國法學理論學界對于法律部門的劃分標準存在著些許差異,存在著“多種標準說”“主輔標準說”以及“惟一標準說”三種觀點?！岸喾N標準說”認為,劃分法律部門既要考慮法律的調整對象,又要考慮法律的調整方法,還要兼顧與此相關的其他因素?！爸鬏o標準說”認為,法律部門的劃分標準以法律調整的對象為首要標準,以法律的調整方法為輔助標準?！拔┮粯藴收f”認為劃分法律部門只以法律調整的對象為惟一標準。參見趙秉志,袁彬.刑法與相關部門法關系的調適[J].法學.2013,9:113。

④ 本文提及“事務”與“事物”兩個近似表述,二者的內涵存在交叉,也略有不同。不同之處在于,“事務”一詞主要用于“社會事務”等具體表述,指向具象的事情和社會問題;“事物”一詞則多用于描述“事物本質”和“事物固有規律”等理論概念。

⑤ 弗蘭克·伊斯特布魯克(Frank H.Easterbrook)系美國聯邦第七巡回上訴法院(United States Court of Appeals for the Seventh Circuit)法官,后成為該巡回上訴法院首席法官。

⑥ 關于處理法律開放性與體系完整性之間的緊張關系,“壓制型法”是法律機構被動地接受和適應社會政治環境的變遷,“自治型法”則反對這種不加區分的開放,要求踐行法律的形式主義,堅守法律機構的完整性。參見[美]諾內特,塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會:邁向回應型法[M].張志銘譯.北京:中國政法大學出版社,1994:85.