出口貿易中企業低價競銷法律規制之涵義辯析

陳利強

摘要：自2001年加入WTO以來，中國對外貿易總額連年攀升，同時出口企業在出口貿易中的低價競銷行為使得國外對中國出口產品頻繁實施“二反一?！贝胧?。新《規定》是商務部規制出口貿易中企業低價競銷的有益探索。以新《規定》為基礎，有必要對出口貿易中企業低價競銷法律規制的含義、性質、特征及價值進行剖析，這不僅可以為解決日益增多的貿易爭端提供方法，而且可以為中國創制涉外競爭法律規范提供理論基礎。

關鍵詞：低價競銷；法律規制；涵義

中圖分類號：DF961文獻標識碼：A

引言

近年來，特別自2001年人世以來，中國對外貿易一直處于順差狀態，這在很大程度上取決于中國在勞動密集型產業上的比較優勢與人世后互惠性關稅減讓。但正是由于這種比較優勢，國內出口市場上產品價格競爭十分激烈，中國出口產品低價競銷所引致的國外反傾銷調查基本上連年高居世界首位?！吨袊胧雷h定書》(以下簡稱《人世議定書》)與《中國加入工作組報告書》(以下簡稱《工作組報告書》)中的四個歧視性貿易救濟條款使中國對外貿易在WTO后過渡期面臨更加嚴峻的貿易摩擦。自：2005年以來，加拿大與美國陸續對中國出口產品提起“二反合并”(反傾銷、反補貼)調查，一方面充分證明成員方正在WTO框架下積極調整對華貿易政策，將反補貼法適用于作為“非市場經濟”(Nonmarket Economy，NME)地位的中國，監督中國履行《人世議定書》第10條下的補貼義務，指控中國貿易補貼之合法性；而另一方面說明中國國內的財政、金融及稅收措施在促進對外貿易迅速發展的同時，也為WTO成員方制造了出口企業從事不公平貿易行為之口實。內因與外因、經濟與法律的交錯作用與影響使中國在WTO后過渡期面臨更加復雜的對外貿易形勢與格局，然而經濟內因恰是其背后的主導因素?；谶@樣一個基本判斷，中國涉外經濟立法與創新，特別是符合《WTO協定》要求與理念的涉外競爭法律體系之建構尤其顯得重要與迫切。本文無意在此研究WTO框架下“二反一?！?反傾銷、反補貼與保障措施)措施與中國現行競爭法之關系，而立足于出口貿易中企業低價競銷之基本事實，并將傾銷、貿易補貼與低價競銷相結合，以2006年商務部《不正當低價出口行為調查和處罰規定(暫行)》(以下簡稱新《規定》)為對象，通過對出口貿易中低價競銷法律規制的含義、性質、特征及價值的剖析，探究其法律涵義，這不僅是中國應對日益增多的“二反一?！辟Q易爭端的有益探索，而且可以為中國創制涉外競爭法律規范提供理論參考。

一、出口貿易中企業低價競銷法律規制的含義

中國出口貿易中企業低價競銷問題已存在多年，相關主管部門也出臺了許多的法律規制措施。但迄今為止，學術界尚未對出口貿易中企業低價競銷法律規制下過正式的定義，國外也沒有相關的措施或做法可資借鑒。為了與其他的貿易規制措施相區別，同時也為了能深入研究出口貿易中企業不正當競爭行為，筆者根據法學的一般原理，對出口貿易中企業低價競銷法律規制的含義試作如下界定：“出口貿易中企業低價競銷法律規制”是指政府主管部門為了確保出口貿易中的公平競爭，維護良好的出口貿易秩序，依據行政或經濟法律法規，對出口貿易中當事人之間的不正當低價競爭行為進行調查并作出處罰等行政法律行為。廣義上，它包括行政許可(如出口許可證等)，行政指導(如政府指導價等)，行政征收(如出口關稅等)，行政調查及行政處罰等行為；狹義上，“出口貿易企業中低價競銷法律規制”特指以2006年商務部擬出臺的新《規定》為依據，即商務行政主管部門依申請或依職權對出口貿易中企業不正當低價行為進行立案調查，并根據損害事實，采取行政處罰等行政性法律措施。本文從狹義角度討論中國出口貿易中企業低價競銷法律規制，如未特別說明，中國出口貿易中企業低價競銷法律規制均指狹義上的法律規制。

二、出口貿易中企業低價競銷法律規制的性質

從出口貿易中企業低價競銷法律規制之含義界定觀之，出口貿易中企業低價競銷法律規制旨在規范企業出口產品中的不正當價格競爭行為，為此商務部于2006年制定新《規定》，其主要目標是為了應對國外針對中國出口產品的“兩反一?！本葷胧?，特別是發達經濟體(如美國與歐盟)與部分發展中國家(如巴西與印度)對中國出口產品持續提起的反傾銷調查。從而維護中國的國家利益。因此從廣義上講，其性質應當指國內行政法意義上的政府對出口市場失靈的適當干預；從狹義角度看，出口貿易中企業低價競銷法律規制指國內行政程序法性質的貿易管制，總體上可以從以下兩個方面加以把握：

第一，它主要以國內經濟法為立法依據。從國際范圍考查，目前美國、歐盟、日本等國家普遍通過競爭法來規制企業的低價競銷問題，而其核心主要指在反壟斷法中制定相關的規定。相比較而言，2007年之前，中國競爭法主要是以《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)為主；2007年《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)出臺之后，中國形成了兩法互補的競爭法格局，但是《反壟斷法》并未對出口貿易中企業不正當低價競爭行為作出專門規定，這是中國反壟斷立法中的一大憾事。然而根據新《規定》第1條規定，其制定的法律依據應該是2004年新修訂的《對外貿易法》(以下簡稱新《對外貿易法》)與《貨物進出口管理條例》(以下簡稱《條例》)。盡管國內學界對對外貿易法之部門法歸屬仍存在爭議，但筆者主張將其作為經濟法之“涉外部分”研究，這樣處理主要是以對具體涉外問題的解決為導向的，因為純粹的部門法歸屬爭議不利于中國涉外競爭法規范的創制，據此將對外貿易法納入宏觀經濟法的范疇加以研究應當有利于中國經濟法之國際法化發展，同時也符合中國對外貿易迅速發展過程中政府對出口市場適當干預之客觀要求。雖然新《規定》是對出口企業不正當競爭行為的規定，但該《規定》的實施仍需要具體行政法律規范作為保障。

第二，它是國內行政法的組成部分。一方面，它涉及出口貿易中的政府主管部門行政權與出口企業的貿易權之間的關系，同時涉及行政調查與處罰決定等具體行政行為的司法審查等；另一方面，它以程序性規定為主，主要包括行政公開，行政聽證，行政效率，行政救濟等正當行政法律程序。

三、出口貿易中企業低價競銷法律規制的特征

從出口貿易中企業低價競銷法律規制之含義與性質審視，其主要具有以下幾個特征：

(一)行政主體的非專門性

就出口貿易中企業低價競銷法律規制之法律關系而言，其涉及的主體包括：申請人(如出口企業或行業協會等)、被調查人與本國行政主管部門(如中國商務部)，但商務部并不是處理企業價格違法行為的專門機構，還涉及海關等其他相關職能部門。美國

規制不正當低價競爭行為的反壟斷法，其主要執行機構是美國司法部(United States Department of Justice)下屬的反壟斷司和聯邦貿易委員會(Federal TradeCommission，FFC)。歐盟早在《羅馬條約》中禁止直接或間接地固定收購價格和出售價格等行為，而歐盟成員國的相關立法與實踐也各有特色，如根據法國《價格放開與競爭條例》的規定，由全國競爭調查局在警察、憲兵隊或司法警察等的陪同下，對企業的價格違法行為進行調查和處罰。日本反壟斷法的主要執行機構是公正交易委員會，根據日本《禁止壟斷法》規定，該法將有關規制壟斷行為的權力專門委任給了公正交易委員會，在出現違反《禁止壟斷法》的行為時，公正交易委員會可以通過裁決的形式，命令行為人排除其違法行為。相比之下，中國出口貿易中企業低價競銷法律規制中涉及的主體較國外復雜，目前還沒有一個專門的涉外競爭調查和執法部門。

(二)客體的模糊性

當前在WTO體制下用統一競爭法取代反傾銷法的多邊規則之構建還停留在理論探討的階段，同時各國對不正當價格行為的界定各有不同，因此相互之間有存在沖突的可能性?！皣议g反壟斷法之實體法的差異性往往反映了它們在打擊限制競爭行為方面所要保護的不同利益。典型的案例有美國和歐盟在美國通用電器公司與峰井公司縱向并購問題上的不同態度?！币虼四壳爸袊ㄟ^國內法規制出口貿易中企業低價競銷也存在著客體界定的現實困難，如根據商務部新《規定》第1條與第4條的規定，不正當低價行為應指被調查企業在調查期內，被調查產品以低于該產品的平均生產成本與平均管理、銷售和一般費用總和的價格對外出口，而且危害國家對外貿易秩序的行為。綜觀新《規定》第4條全文，筆者認為存在以下三個問題：第一，“不正當低價”的定義明顯是借鑒了WTO《反傾銷協定》第2條第款2第1項關于價格的確定方法，但單純借鑒反傾銷制度關于價格確定的方法來定義“不正當低價”是否有欠妥當應值得考慮。第二，出口價格的認定采用海關報關單據中的出口銷售價格，這種做法偏離了反傾銷法關于產品出口價格確定的方法，根據WTO《反傾銷協定》的相關規定，出口價的計算可以采用推算的方法，即“對于因進口人與出口人或第三方有牽連而出口價不可信時，則按第一次轉售給獨立買主推算出口價”，但新《規定》對此明顯有所遺漏。第三，“低價出口價格平均水平低于調查期內產品加權平均成本的差額小于2％的”的規定有不合理之嫌。任何一家出口企業在確定出口價格的時候，都不可能首先參考其產品的加權平均成本的，因為它并不知道什么時候會被調查。由于企業不可能事先就知道調查期從何時開始，到何時結束，因此這樣的規定將會使企業的經營決策的合法性處于不可預測的狀態。

鑒于此處的概念界定有諸多的模糊之處，有學者因此提出了“市場化成本價值”的概念，試圖用馬克思主義勞動價值經典理論來解決不正當低價行為的確定問題，但此種概念也是值得進一步研究的，比如它是否包括除壟斷低價出口和以排擠競爭對手為目的的低價出口之外的其它不正當價格行為?筆者認為，現階段出口貿易中還大量存在著上述兩種情形之外的既不以壟斷為目的，也不以排擠競爭對手為目的并且并未低于企業實際成本的出口低價競銷現象。產生這種現象的原因非常復雜，主要是由于中國正處于構建市場經濟體制階段，中國在建立市場競爭秩序方面還缺乏明確的目標。

(三)規制措施的單邊性

出口貿易中企業低價競銷法律規制的主要依據是新《對外貿易法》，因此規范和維持市場公平競爭秩序，保護對外貿易經營者的合法權益是其主要目標。出口貿易中低價競銷法律規制針對的是中國的出口市場，規制的對象是國內出口企業，應對的卻是國外針對中國出口產品所采取的“兩反一?！贝胧?。盡管中國新《規定》之實體與程序規則基本上模仿WTO《反傾銷措施協定》，但WTO作為多邊性質的國際條約并沒有要求成員方對出口市場上的低價競銷問題作出相關的規定，因此與《WTO協定》體現多邊主義相比，中國新《規定》完全是國內涉外競爭立法，從而體現明顯的單邊性。美國和歐盟競爭法之相關規定本質上也是單邊的國內規制措施，但有所不同的是，它們均有域外適用的規定，如歐盟依據其競爭法中的效果原則和經濟實體原則，在一定的程度上將歐盟競爭法適用于歐盟以外發生的與歐盟市場有關的反競爭行為。

四、出口貿易中企業低價競銷法律規制的價值

對出口貿易中企業低價競銷進行法律規制具有重要的價值，主要體現在以下兩個方面：

第一，入世六年來，中國對外貿易總額快速增長，但國外針對中國“兩反一?！闭{查也連年高居世界的首位，其中出口貿易中企業低價競銷問題是重要內因，而對國內出口企業低價競銷行為進行法律規制有助于緩解國外對我國頻繁使用貿易救濟措施(主要指反傾銷措施)所造成的經濟與政治的雙重壓力，同時在WTO協定下進一步改革我國的財政、金融與稅收政策與制度，完善與WTO體制要求相符的社會主義市場經濟體制。

第二，在WTO體制下，統一競爭政策的制定及如何與貿易救濟措施相協調已經成為成員方，特別是美國、歐盟等發達經濟體關注的重點，作為WTO的新成員，中國除了需要進一步完善“二反一?！本葷胧┲畤鴥攘⒎?，保障國家產業安全之外，還必須抓緊研究并構建涉外經濟法律體系，特別要厘清在WTO框架下貿易行政主管部門行政權和進出口企業貿易權、競爭法(主要包括《反不正當競爭法》與《反壟斷法》)和對外貿易法，尤其與貿易救濟措施之關系。在此前提之下，以《WTO協定》、經濟法及行政法中的公平、自由、程序正義等核心價值理念為基礎，創制中國涉外競爭法律規范，構建中國涉外競爭法律體系，而新《規定》恰好成為中國在規制出口貿易中企業低價競銷行為領域中的有益嘗試。

五、余論

作為一種經濟現象，低價競銷在中國出口貿易中無論存在時間還是涉及的產品都超過了世界上任何一個國家，它不僅涉及經濟，還牽涉政治與法律。從1996年擬出臺的舊《規定》到2006年的新《規定》，商務部在試圖規制出口貿易中企業低價競銷行為方面做了一些探索，而這種探索本身對一個有著較長行政壟斷歷史且正在構建符合WTO要求的自由市場經濟體制的中國而言就是一種價值。盡管新《規定》作為中國政府自主的制度創新尚未正式出臺且存在許多問題與不足，但它畢竟試圖為實現出口貿易中的公平競爭，促使產業升級和技術進步，使中國從貿易大國走向貿易強國提供有益制度供給，因此在WTO框架下，依托中國行政法與經濟法理論與制度，以新《規定》為核心，對中國出口貿易中企業低價競銷法律規制之內涵與外延進行深入研究，這對中國涉外競爭法律規范與體系之創制與完善，有效應對WTO后過渡期中國與其他成員方之間不斷增加的貿易爭端具有重大的理論與現實意義。

責任編輯羅剛