《〈民事訴訟法〉修改決定》評析

廖永安　鄧和軍

摘 要：《民事訴訟法》修改是眾望所歸的事，但以《〈民事訴訟法〉修改決定》的形式通過卻有點出乎大家的意料?！丁疵袷略V訟法〉修改決定》有其創新之處，但其暴露的不足也是顯而易見的。應當盡快啟動對《民事訴訟法》的全面修改程序，將其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服務于民事訴訟的法律。

關鍵詞： 民事訴訟法；以人為本；訴訟權利；正當程序

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

2007年10月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議表決通過《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（本文簡稱《修改決定》）。1991年4月9日制定并施行了16年多的《民事訴訟法》（注：為論述方便及節省篇幅，如無特別說明，本文中所稱的《民事訴訟法》均指1991年《民事訴訟法》，不指2007年修改后的《民事訴訟法》。）至此終于得到我國最高立法機關的首次修訂。以下，本文結合《修改決定》的內容，對其所具有的現實意義以及存在的問題作一評析，并在此基礎上對我國《民事訴訟法》的全面修改發表若干建議。

一、出臺背景：情理之中，意料之外

眾所周知，《民事訴訟法》的實施，不僅改變了民事司法審判中很多方面“無法”可依的局面，有力地保障了當事人訴權的行使與實現以及法院審判權的正確行使，而且對于繁榮我國民事訴訟法學理論的研究也起到了十分重要的作用。但是這部《民事訴訟法》畢竟制定于16年前，這期間我國政治、經濟、文化等各方面都發生了很大的變化，《民事訴訟法》對這種變化的不適應性和滯后性體現得越來越明顯。

實務界對此應當說已早有動作，最高人民法院自《民事訴訟法》頒布以來先后發布了100多個相關司法解釋，其中有相當一部分特別是后期的司法解釋顯然已突破了《民事訴訟法》本身的規定，這應當可以看作是實務界對修改《民事訴訟法》要求的反映。2003年3月召開的十屆全國人大常委會第一次會議確定了包括《民事訴訟法》修訂在內的全國人大常委會立法規劃（共76件）。據了解，自十屆全國人大組成以來，代表們在本屆舉行的5次全國人大會議期間，聯名提出修改民事訴訟法的議案共有90件之多^［1］。2006年12月15日，十屆全國人大會常委會第五十四次委員長會議正式將民事訴訟法的修改列入全國人大常委會2007年立法計劃^［2］。

至此，《民事訴訟法》的修改似乎已是板上釘釘的事，而且從各方面的反應包括立法機關的反應來看，大部分人都判斷肯定是大修。2007年6月，全國人大常委會終于正式開始了《民事訴訟法》的修改。但與人們的預期不完全一致的是，該次修改是以修正案的形式對《民事訴訟法》進行部分修改，其中主要是針對當事人“申訴難”和“執行難”。而提交審議的《民事訴訟法修正案》草案，據說就是湖南代表提交的建議稿為基礎的^［3］。2007年8月和10月，全國人大常委會又分兩次對民事訴訟法修正案草案進行了審議。2007年10月28日，全國人大常委會以“決定”的形式通過了對《民事訴訟法》的修改，這就是我們現在看到的《修改決定》。

二、思考評析：不缺新意，更多不足

《修改決定》共19條，主要涉及以下8個方面的內容：1擴大了拘留適用的對象，并且提高了罰款數額；2明確規定當事人向上一級人民法院申請再審，并且規定了再審的審查期間；3細化了當事人申請再審的具體事由；4明確規定特殊情形下當事人申請再審的期間可以延長；5完善了檢察機關的抗訴制度；6增加了執行管轄的法院，并且延長了當事人申請執行的期間；7賦予當事人等相關權利，規范執行行為；8強化了執行措施，促使被執行人依法履行義務。另外《修改決定》還刪去了《民事訴訟法》“企業法人破產還債程序”這一章。（注：原來對國有企業和非國有企業的破產，分別適用不同的法律規定：國有企業破產適用1986年制定的《企業破產法》（試行），集體企業、私營企業等非國有企業破產適用《民事訴訟法》第19章“企業法人破產還債程序”。但2006年頒布了《中華人民共和國企業破產法》，該法已經對破產還債程序作出了統一規定，并且適用于所有企業法人，因此《民事訴訟法》再保留“企業法人破產還債程序”這一章也就沒有必要，于是此次修改便刪去了“企業法人破產還債程序”這一章?！缎薷臎Q定》及時將《民事訴訟法》中的這一章刪去顯然是合理的。）仔細審視《修改決定》，我們將不難發現：其雖有所創新，但不足之處也顯而易見。下面我們擬對此作一評析。

（一）主要創新之處

1．理念創新：彰顯了“以人為本”和“權利本位”的理念

“國家本位”和“權力本位”向來是我國立法的基本指導理念。在新中國成立后，這種以“國家本位”和“權力本位”為指導的立法思想處于主導地位，尤其是受當時以權力和管制為特征的計劃經濟體制以及前蘇聯的強化國家主義觀念的影響，我國于1982年制定的《民事訴訟法(試行)》和1991年制訂的《民事訴訟法》或多或少地刻上了“國家本位”和“權力本位”的印記。以《民事訴訟法》為例，在有關法院與當事人的權力（權利）配置上總是大大偏向于法院，法官擁有強大、寬泛的職權，當事人仍是被法院管理、規制的對象，其地位只是幫助法官處理案件的協助者，其訴訟權利不僅在總量上不夠，而且還缺乏救濟保障措施，對當事人實質權益的保護非常不利。如當事人在宣判前請求撤訴必須由法院裁定是否準許；法院擁有相當大的主動調查收集證據的權力；對案件的再審，法院有權不受時效、審級的限制而隨時提起；等等?？傊?，從實質上講，法官仍是訴訟法律關系的主導者^［4］。

在這種“國家本位”和“權力本位”觀念的背后，我們認為是對人的極度漠視。正如有論者在總結歷史教訓而言，“中國法學的一個重大悲劇就在于忽略了人在法中的地位”，“人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人?！?sup>［5］然而，人才是世界的中心，是萬物的尺度，社會的發展是為人服務的?！霸谏鐣w系的設計中，我們必須把人僅僅作為目的而決不作為手段?！?sup>［6］“我們的人民是一個整體，是國家的主人，實現人民的利益和意志應當成為國家活動的根本目的?！?sup>［7］“國家權力的配置和運作，只有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的沖突，制止權利的相互侵犯，維護和促進權利的平衡，才是合法的和正當的。因而，必須通過權利本位將權利從權力的桎梏下解放出來，從而消除國家本位、官本位的封建遺跡?！?sup>［8］在這里實際上提出了一種與“國家本位”和“權力本位”觀念針鋒相對的、符合社會發展規律與潮流的“以人為本”和“權利本位”的理念。

“以人為本”和“權利本位”意味著一套觀念體系，也是一種崇高的行為準則和社會生活方式。其要義在于:“一切從人出發，以人為中心，把人作為觀念、行為和制度的主體；人的解放和自由，人的尊嚴、幸福和全面發展，應當成為個人、群體、社會和政府的終極關懷；作為主體的個人和團體，應當有公平、寬容、誠信、自主、自強、自律的自覺意識和觀念。人文精神以弘揚人的主體性和價值性、對人的權利的平等尊重和關懷為特質?！?sup>［9］這種理念意味著法律制度的構建要體現對人的終極關懷，從人性規律出發，尊重人權，把人視為實質的主體。體現在司法領域，基于“社會的發展是為了人，程序的設置也應為了人”^［10］的考量，“無論是作為一種社會的規范設計、制度安排與組織設置，還是作為一種社會的觀念、意識和精神狀態；無論是作為歷史經驗的自發產物，還是作為現實需要的理性建構”,程序都應“以個體人的人性和需求為標準和動力,以真實的具體的人的日常生活世界為誕生之地,并以現實的人的具體的生活場景為存在和發展的地域與時空緯度?！?sup>［11］在設置程序時應該充滿對人類的情感，關注人的未來，考慮人的需要，不能只見“規范”不見“人”，要把對人的重視直接生成對弱勢主體強烈而現實的關懷，在程序法基本理論中更加突出強調人的主導地位^［10］69。具體而言，“以人為本”和“權利本位”要求司法制度的設計與改革舉措應當從民本立場出發，要合理地平衡法院與當事人的權力（權利）配置，尊重公民的意愿，凸顯當事人在民事糾紛解決過程中的自治性和主體性，保障其權利和自由，使公民真正成為司法的主體，體現司法的人文關懷，更好地維護當事人的訴訟權利。

我們很欣喜地看到，《修改決定》在一定程度上削弱了“國家本位”和“權力本位”的觀念，而更加彰顯了“以人為本”和“權利本位”的理念，如進一步擴大當事人的訴訟權利，以此強化對法院審判權的監督與制約；進一步完善執行措施，以此增強債權人權利保護的力度；進一步突顯程序正當性的要求，切實維護當事人的訴訟權利，等等。

2．具體內容創新

（1）當事人的訴訟權利進一步擴大 作為一部以解決當事人之間糾紛、保護當事人受侵害的實體權利為依歸的法律，《民事訴訟法》無疑應當充分體現對當事人訴訟權利的保護。保護當事人訴訟權利與防止法院審判權力的濫用是緊密相關的，可以說是一個問題的兩個方面。從某種意義上說，當事人與人民法院在民事訴訟過程中是一對相互影響、相互作用的矛盾體，任何一方訴訟權利(力)的無限擴大都會影響到相對一方訴訟權利(力)的發揮，進而阻礙民事訴訟目的的有效實現。尤其是審判權作為一項國家公權力，由于其以國家強制力為后盾，往往具有易擴張和被濫用的特點，而當事人訴訟權利則因其權利分散，不具有直接的強制性而具有易萎縮和易被侵害的特點。因此，法院審判權力的行使應當受當事人訴訟權利的制約，并通過擴大當事人訴訟權利的廣度以制衡法院審判權力?！睹袷略V訟法》雖然在一定程度上也強調了對當事人訴訟權利的保護，但仍然還做得很不夠——尤其在我們法院職權色彩相對濃厚的國家，當事人訴訟權利對法院審判權力的制約監督遠未達到一種理想的狀態，司法實踐中法院審判權力侵犯當事人訴訟權利的現象還普遍存在。為此，《修改決定》進一步擴大了當事人訴訟權利的范圍，并以此強化對法院審判權力的監督與制約，其中比較突出的如《修改決定》第11條明確賦予當事人、利害關系人對違反法律規定的執行行為提出異議的權利，并還規定了異議的處理程序。與修改前的《民事訴訟法》相比這一規定無疑是一個巨大的進步，填補了我國《民事訴訟法》對違法執行行為進行程序上救濟的空白。另如《修改決定》第12條明確賦予了申請執行人在執行法院拖延不執行時申請變更執行法院的權利。這主要考慮在到近年的司法實踐中，一部分案件之所以難以執行，一個很重要的原因就是因為地方保護主義的干擾，對此，《修改決定》予以了高度關注。再如《修改決定》第13條進一步完善了案外人異議制度，賦予案外人通過異議和訴訟維護自己實體權益的權利?！睹袷略V訟法》雖然也規定了案外人對執行標的有提出異議的權利，卻僅規定由執行員審查，且未規定具體的審查程序，當事人和其他利害關系人的程序權利難以得到充分的保障，對此，《修改決定》予以了充分考慮，將《民事訴訟法》原相關條款修改為：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決，裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決，裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟?！钡鹊?，這些均充分說明《修改決定》進一步擴大了當事人訴訟權利的范圍，加強對訴訟權利的保護力度。

（2）債權人的權利保護力度進一步增強 “執行難”問題是近年來人們高度關注且非常嚴重的社會問題。為緩解執行難，《修改決定》在兩個方面作了重大變革：一方面是加強了債權人的權利保護，具體包括：第一，增加了被執行財產所在地法院管轄的規定，使債權人可以根據具體情況選擇執行法院，從而更有利于債權人債權的實現；第二，將申請執行期限統一延長為2年，這既體現了民事訴訟中的當事人平等原則，而且也有利于促成當事人達成和解協議，最大限度地維護債權人利益。另一方面是強化了執行措施，促使被執行人依法履行義務，具體包括：其一，針對司法實踐當中被執行人接到執行通知后非但不履行裁判義務反而迅速轉移或隱匿財產以逃避履行裁判義務的問題，增加規定了“立即執行”的制度；其二，針對被執行人有財產但拖延履行裁判義務的問題，增加規定了財產報告制度和相應制裁措施；其三，針對罰款過低對被執行人達不到應有制裁效果的問題，提高了罰款數額；其四，針對有義務協助執行的單位不依法履行協助執行義務時，其單位負責人因不直接涉及他的利益而抱無所謂態度的問題，擴大了拘留適用的對象；其五，針對被執行人不履行裁判義務沒有社會監督的問題，加大了執行聯動機制；等等。

（3）訴訟的程序正當性要求進一步突顯 程序的正當性是程序法的“生命線”，程序法的好壞與其對程序的正當性要求是成正比的，程序正當性要求是程序本位理念的重要體現。程序本位理念是相對于程序工具主義思想而言的，就是要在民事訴訟中堅持以訴訟過程，而不是以訴訟結果為出發點和評價標準的理念^［12］。程序本位理念的確立與程序剛性、程序公正和程序安定等緊密相關，其中程序剛性是程序本位理念確立的基礎和前提。所謂程序剛性，是指法律關于民事訴訟各個環節的規定都應當是嚴肅的、權威性的，訴訟參與者不根據法律規定行事，就會有特定的不利后果對其進行制裁或者懲戒^［13］。程序有“剛性”，違反了必會帶來制裁或懲戒，程序本身的重要性才會受到重視，程序的獨立價值才能得到體現，程序本位的理念才能確立，當事人的訴訟權利也才能得到更好的保護?！睹袷略V訟法》對程序正當性的要求應當說是不夠充分的，程序的“剛性”沒能得到很好的體現，最明顯的如第179條第1款第4項規定，“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”，當事人申請再審時人民法院應當再審。從該項規定可以解讀出，如果法定程序的違反沒有影響案件正確的判決、裁定，（注：況且“可能影響”本身是很模棱兩可的，而這又依賴于法院的判斷，當事人不能對之進行明確的監督制約。）則當事人不可以申請再審，人民法院也不應當再審。顯然，這是典型的以實體結果來判斷程序正當性的程序工具主義思想，程序的正當性要求被放在了一個可有可無的位置，在司法實踐中更是幾乎落了空。此次《修改決定》第4條第1款在細化再審事由時，明確將“違反法定程序的情形”細化為八項，即該款第4—5項和第7—12項；且不以實體結果來作為判斷標準，強調了程序的“剛性”，進一步突顯了程序的正當性要求。

（二）主要不足之點

1．程序工具主義的思想依然有著相當的影響力

程序工具主義的思想和“重實體，輕程序”的觀念對本次《民事訴訟法》修改的影響主要體現在兩個方面：一是在立法過程中。近年來，實體法立法一直受到最高立法機關的重視，且大都采取了開門立法的形式，因此也得到了廣大民眾的熱烈響應。如《物權法（草案）》和《就業促進法（草案）》向社會全文公布征求意見后分別收到人民群眾提出的意見1萬多件，《勞動合同法（草案）》更是收到意見19萬余件^［14］。但對于《民事訴訟法》的修訂，我們沒有看到《民事訴訟法》修訂草案向社會全文公布。我們看到的是《民事訴訟法》的修訂2007年才開始實際啟動，只向為數極少的學者寄送了《民事訴訟法修正案》草案，只邀請了廖廖數位民事訴訟法學者參加了一次立法研討會并征求了其意見，等等。^［15］由此我們不難評判，《民事訴訟法》修訂狀況的受重視程度與實體法修訂狀況的受重視程度形成了巨大反差。也許我們不能因此而肯定地說我國最高立法機關至今仍然是“重實體，輕程序”，但說在其潛意識里仍保留有這種思想觀念的殘余應當還是可以令人接受的。二是在具體內容方面。本次《修改決定》雖然在一定程度上強調了程序的“剛性”，體現了程序本位的理念。但我們也注意到，《修改決定》第4條第2款仍將“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形” 作為當事人申請再審事由的“兜底條款”，說明立法者仍沒有完全放棄程序工具主義的思想，程序工具主義的思想仍然在起著相當大的作用。

2．沒有充分關注到民事訴訟各項制度之間的有機聯系

應當說，“申訴難”與“執行難”確實是目前民事訴訟面臨的兩大非常突出的問題，但民事訴訟目前面臨的問題絕不只是這兩個，其他問題也還不少且并非不突出，因此《修改決定》主要只涉及這兩個問題顯然是有缺陷的。更何況，對民事訴訟理論和實踐稍有了解的人都知道，“申訴難”與“執行難”并不只是《民事訴訟法》關于再審和執行的規定本身不完善造成的。事實上，“申訴難”與“執行難”問題與民事訴訟法的其他制度甚或與《民事訴訟法》以外的其他制度和觀念息息相關。以“申訴難”為例，如果當事人在訴訟中的權利能夠得到切實保障，如果沒有那么多的導致證據動輒失權的規定，如果一、二審的審理能夠得到加強，等等，還會有那么多的申訴嗎？沒有那么多的申訴還會導致“申訴難”成為一個大的社會問題嗎？答案顯然是否定的。這也說明“申訴難”問題的解決是一個系統工程，與當事人權利保障，證據制度，一、二審審理程序等的完善是密切相關的。

再以“執行難”為例。關于“執行難”問題，我們首先必須分析：到底哪些問題是“執行難”問題？例如，被執行人完全沒有履行能力導致法院裁判沒有得到執行，這能否算是“執行難”？（注： 據了解，目前經過人民法院判決的民事債務案件中，有30%左右的案件債務人確無錢可還。參見劉曉鵬：《國家執行威懾機制漸行漸近》，載《人民日報》 2007年8月25日第6版。）這實際上就牽涉到對“執行難”的理解。我們認為，“執行難”所指的應當只是被執行人有履行能力但法院裁判還是沒有得到執行的情況。因為只有在此種情況下，人民法院才有可能對被執行人采取措施去實現法院裁判，如果不能采取有效措施實現法院裁判，那才能算是“執行難”。至于被執行人完全沒有履行能力導致法院裁判沒有得到執行的情況，人民法院再怎么采取執行措施也不可能使被執行人變得有履行能力，因而這不能算是“執行難”問題。實際上，我們所處的市場經濟社會既是一個風險社會，也是一個自我承擔責任的社會，處在這個社會中的主體就應當具有風險意識和自我承擔責任的意識，在他與他人發生民事法律關系的時候，就應當預見到可能的風險并采取相應的預防措施，如果不能預見到或雖預見到但沒采取措施預防，那么當風險降臨的時候，他就應當承擔這種風險，而不是去怪罪于國家。因此，被執行人因沒有履行能力而導致法院裁判沒有執行的情況不能完全歸之為“執行難”，但《修改決定》卻沒有區分這種情況，而是全部將其放在“執行難”中，這就使得“執行難”問題永遠都會存在而無法解決。

因此，無論是“申訴難”還是“執行難”，都不只是其制度設計的本身問題，而《修改決定》只是從完善其制度本身入手來試圖解決，而沒有充分關注到民事訴訟各項制度之間的有機聯系，就未免有“頭痛醫頭，腳痛醫腳”之嫌，很難從根本上解決這些問題。

3．對行之有效的司法實踐經驗未能充分吸收

《民事訴訟法》頒布以后，在其貫徹實施過程中積累了許多行之有效的司法實踐經驗，最直接的體現是最高人民法院作出了100多個相關司法解釋，其中關于再審與執行的也有不少，比較重要的如《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（1998年7月8日)、《關于高級人民法院統一管理執行工作若干問題的規定》 （2000年1月14日)，等等。這些司法解釋中所反映的司法實踐經驗不僅僅是《民事訴訟法》規定的具體操作方式，而且有相當一部分突破了《民事訴訟法》的規定本身（注： 至于司法解釋突破立法規定是否合法，那是另一層面的問題，因與本文無關而在此不作討論。），但因其“既符合現階段中國的基本國情，又符合現代民事訴訟制度的自身規律與特點”^［16］，而為司法實踐所廣泛運用。對這些行之有效的司法實踐經驗理應為立法所吸收，但遺憾的是我們并未發現有材料表明立法機關在此次修訂《民事訴訟法》時對這些行之有效的司法實踐經驗進行了梳理并慎重地進行了考慮，事實上，《修改決定》也確實沒有充分吸收這些行之有效的司法實踐經驗。

4．某些具體規定不夠合理

《修改決定》的具體規定，應當說有相當一部分都是合理的，如提高對不履行判決、裁定的罰款數額的規定等，但也有為數不少的規定是缺乏合理性的，或者說是不完善的，這主要表現在以下一些方面：

（1）《修改決定》某些表述和用語容易讓人產生歧義。這主要表現在兩個方面：

第一，關于申請再審事由規定的某些表述不夠清楚、準確。如規定對“未經傳票傳喚，缺席判決的”案件可以申請再審，司法實踐中有些案件是因當事人下落不明而公告送達，導致未經傳票傳喚而最終缺席判決的，這在程序上是正當的，但這些案件當事人也可依上述規定因“未經傳票傳喚”而申請再審，這顯然是荒唐的，因此這樣的規定可能導致有些程序正當的案件也被申請再審^［17］。再如規定“違反法律規定，管轄錯誤的”可以申請再審，但由于沒有規定以當事人在原審中提出管轄權異議為前提，因此這種規定可能會導致當事人濫用訴訟權利并增加對方當事人的訟累且浪費司法資源；再如規定“違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的”案件可以申請再審，但何謂“剝奪當事人辯論權利”顯然有待進一步明確，否則將其作為再審事由在司法實踐中就難以精確把握。因為辯論權利的具體行使范圍和領域是十分廣泛的，此外，在有些情況下，究竟是限制了當事人的辯論權利還是剝奪了當事人的辯論權利，可能也并不十分清晰，等等。

第二，對有些概念缺乏明晰的界定。如《修改決定》第11條規定“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議”，第13條規定“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查”，在這兩條規定中，一條規定了“利害關系人”，另一條規定了“案外人”，但沒有對這二者作出明晰的界定，讓人弄不清楚這二者之間到底是有區別還是沒有區別。

（2）《修改決定》對當事人申請再審事由的規定不太全面。如已有不少論者建議增加“原裁判對事實的認定明顯有悖于經驗法則、邏輯法則的”；“當事人有詐取判決的行為的”；“在開庭審理后，當事人或其代理人未在庭審筆錄簽字的”等再審事由^［18］， 《修改決定》均未能予以充分考慮；再如《修改決定》只將依法應當回避的審判人員沒有回避的列入再審事由也有失妥當，完全有必要把書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人依法應當回避而沒有回避的情形也列入再審的事由，因為他們的惡意操作同樣會對審判公正造成直接危害，尤其是鑒定人和勘驗人?？傊?，我們認為對于上述已經發現且認為有足夠理由認為應當作為再審事由的情形還是應當規定為再審事由，以免留下一些遺憾而達不到盡可能地保護當事人權利的目的。

（3）《修改決定》的某些規定中法官自由裁量權過大。如《修改決定》第6條第1款規定：“人民法院應當自收到再審申請書之日起3個月內審查……有特殊情況需要延長的，由本院院長批準?！蔽覀兿雴柕氖?，到底有什么特殊情況，導致人民法院3個月還完成不了對再審申請的審查？需要延長的，能延長多久？為什么沒有延長的時間限定？為此我們非常擔心，這一彈性條款的存在，有可能會出現人民法院故意拖延對再審申請審查的情形，從而造成當事人另一種意義上的“申訴難”。本來法律修改的初衷就是為了解決“申訴難”，但沒想到法律這樣的規定會有可能使得另一種意義上的“申訴難”產生，“申訴難”仍然不能解決，這顯然有違立法初衷，因而其規定是不合理的。該條第2款規定：“……也可以交原審人民法院再審?！钡珜δ男┌讣梢越辉瓕徣嗣穹ㄔ涸賹弲s沒有作出明確規定。事實上有些案件是不宜再交原審人民法院再審的，如原案件是經過原審人民法院審判委員會討論通過的案件；因此，我們認為《修改決定》的某些規定仍過于籠統，法官自由裁量的空間仍顯過大。

（4）《修改決定》規定人民檢察院抗訴的情形與當事人申請再審的情形完全一致有失妥當。首先，將“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”作為抗訴情形不妥。因為這可能導致敗訴方當事人請求檢察機關幫助他們收集證據，而既然發現新證據已成為法定的抗訴事由，檢察機關在當事人提供了證據線索后就很難拒絕，但由此既會導致檢察機關的負擔大大加重，又會在檢察機關介入調查取證后使雙方當事人力量懸殊從而造成雙方地位不平等^［19］。其次，未將“其他致使原裁判錯誤的情形”這一“兜底條款”規定為抗訴情形不妥。因為檢察院抗訴是除向法院申請再審外當事人尋求救濟的另一途徑，而“在細化了的法定事由仍不能覆蓋社會生活中的復雜現實這種例外的情況下，由作為公權力機關的檢察院而不是由當事人來判斷是否有必要提起再審更為恰當?！痹诖艘饬x上，不將這一“兜底條款”作為再審申請情形而將其作為抗訴情形，“能夠達到既減少當事人提起再審申請的隨意性，又使某種救濟渠道始終向他們開放的效果?！?sup>［18］188至于有學者認為將“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”作為抗訴情形也不妥^［18］188，我們對此持不同觀點。因為該學者的主要理由是法律解釋的最終決定權或判斷權限應當歸屬一個司法機構而不應由復數的機構分享，這本身沒錯，但由此認為檢察機關不能對“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”情形提起抗訴則是不妥的，因為如果照此推理，考慮到事實認定特別是民事案件事實認定的最終決定權或判斷權限也應當歸屬一個司法機構而不應由復數的機構分享，那所有的情形檢察機關都不能提出抗訴了，但這顯然是比較荒謬也是不可取的。

（5）《修改決定》對某些程序救濟機制的設置考慮欠周全。如《修改決定》第13條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟?！睉斦f該規定充分考慮到了對案外人和被申請執行人的程序救濟，但對申請執行人的程序救濟就考慮欠周全，因為申請執行人對法院中止該標的執行的裁定不服時，由于其通常不會認為原裁判有錯誤，故一般不涉及依審判監督程序辦理的問題，在此情況下如何救濟，顯然就成了一個不可忽視的問題。再如《修改決定》第16條規定：“被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施?！钡@條規定缺乏對申請執行人的救濟措施，即如果申請執行人發現被執行人在隱匿、轉移財產，告知執行員時執行員不立即采取措施，此時對申請執行人如何救濟？申請執行人雖然可以按照第11條規定提出執行異議，但這顯然阻止不了被執行人隱匿、轉移財產，因為對執行異議需要審查，而審查是需要時間的，因此可能出現的問題是：還不等人民法院作出相關決定，被執行人就已把財產全部隱匿、轉移光了。

5．某些具體措施仍缺乏可操作性

《修改決定》針對“申訴難”與“執行難”問題，采取了一些新的較為具體的措施，如規定“因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理”、“被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施”、“被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施”，等等，這些措施應當說大部分都是可行的，但要說全部都可行，也是值得懷疑的。以在征信系統記錄被執行人不履行義務信息為例，我們大可懷疑的是，目前我國通行統一的征信系統建立起來了嗎？據了解，2004年，最高人民法院就提出了建立與國家有關市場監管機關進行信息共享和措施互動、與社會誠信體系對接，進而加大對債務人失信行為的司法懲戒力度，促使債務人自覺履行法律義務的國家執行威懾機制。通過全國法院執行案件信息管理系統這個平臺，將執行案件信息予以公開，并通過將該系統與金融、工商登記、房地產、交通、出入境管理等部門以及其他社會信用體系網絡相鏈接，逐步從法律、經濟、政治、生活、輿論等方面對被執行人進行制約，促使其自動履行義務。作為國家執行威懾機制的基礎信息平臺，全國法院執行案件信息管理系統自2007年１月１日起在全國運行后，已匯總全國法院尚未執結的案件以及2007年新收的案件100多萬件，記載了每個執行案件從立案到終結的每一個步驟、程序和措施的信息數據^［20］。且不說全國法院執行案件信息管理系統因剛運行其效果還有待進一步評估，單說其與其他社會信用體系網絡的信息共享問題就要大打折扣。從有關消息來看，目前最高人民法院已經就信息共享問題啟動與中國人民銀行的共建工作，但也只是力爭在2007年年底前將被執行人信息納入中國人民銀行征信系統^［20］6，而到目前為止是否已納入仍是一個問題。更何況中國人民銀行征信系統本身的運行效果就值得懷疑，否則就很難有效解釋銀行經常發生的大量呆賬和死賬。但即使我們認可中國人民銀行征信系統，全國法院執行案件信息管理系統也與其共享信息了，那全國法院執行案件信息管理系統與工商登記、房地產、交通、出入境管理等部門以及其他社會信用體系網絡何時共享信息呢？這些共享的信息何時才能較完善以有效約束不講信用包括不履行法院判決的個人和單位呢？目前的有關情況顯然是不容樂觀的，因此我們說即使《修改決定》規定在征信系統記錄被執行人不履行義務信息也很難對“執行難”問題起到很大的遏制作用。

三、未來展望：理念先導，著眼實踐（一）必須全面修改《民事訴訟法》

自《民事訴訟法》頒布至今，我國政治、經濟、文化、科學技術以及對外交往等方面都發生了巨大的變化，這些變化無不對民事訴訟產生深遠的影響。經濟條件的大幅變好，人們對訴訟成本的考慮就不會像以前那樣多，就更多會考慮通過訴訟方式來解決民事糾紛，也就有可能去關注一些公益糾紛。（注：近年較典型的事件如北大師生代表松花江起訴中石油事件，參見《北大法學院教授、研究生代表松花江起訴中石油》，at http://biz.163.com/05/1219/18/25BS8KPC00020QFA.html# ，2007年12月30日訪問。）對此，《民事訴訟法》如何作出回應？又如，隨著經濟條件的變好，民眾的權利意識逐漸覺醒，近年在不同地方發生的“一分錢官司”、“一毛錢官司”、“一塊錢官司”等^［21］就是其典型反映。這些以前幾乎不敢想象但現在卻實實在在發生了的訴訟案件，除經調解結案或因和解而撤訴的以外，大部分都適用了簡易程序。對這些標的額如此少的訴訟案件，適用簡易程序也還是略顯復雜，對此《民事訴訟法》能不能規定一種更加簡便快捷的程序如小額訴訟程序？

再如，科學技術的巨大變化，使電子網絡得到了迅速發展和普及。如果說1991年民眾對電子網絡還很陌生，那現在民眾對電子網絡雖不能說都很熟悉但至少會有所了解。由此提出的問題是：《民事訴訟法》要不要認可一種新的證據形式即電子證據？要不要認可一種新的送達形式即電子郵件送達？如認可又如何規范？近年來甚至還有部分法院嘗試用電子網絡進行開庭并取得了較好效果^［22］，對此《民事訴訟法》又該如何回應、如何規范？

此外，“依法治國，建設社會主義法治國家”作為黨和國家的治國方略和奮斗目標分別于1997年和1999年寫入黨的十五大報告和《憲法》；1997年和1998年我國又分別簽署了《經濟、社會及文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，其中《經濟、社會及文化權利國際公約》已于2001年得到全國人大批準；2000年底我國初步建立社會主義市場經濟新體制的目標基本實現；“國家尊重和保障人權”于2004年正式寫入《憲法》；等等，對此，《民事訴訟法》應作出怎樣的規定才契合程序法治的要求？應如何保障訴權才能符合《經濟、社會及文化權利國際公約》等國際公約的要求和人權保護的要求？與社會主義市場經濟新體制相適應的自我責任原理和市場風險意識又該如何體現？所有這些，都需要《民事訴訟法》作出修改。由于這些修改涉及廣、幅度大，所以只有進行全面修改才能包容。

（二）使各方利益充分博弈

我們不能不正視的是，《民事訴訟法》的運行牽涉到各方利益主體，不僅包括人民法院，而且包括當事人，以及人民檢察院、律師、證人和鑒定人等。（注：有些人可能會對我們將人民法院和人民檢察院等國家機關稱為利益主體覺得不舒服，但實際情況卻不容我們否認國家機關有“自利性”。）其中當事人、證人等是包含在廣大民眾當中的，因為任一民眾都不排除有成為當事人、證人等的可能。這些利益主體在總的利益上應當是一致的，即都希望民事訴訟能在《民事訴訟法》的規范下高質量地順利地解決民事糾紛；但就各自的利益而言，又是不一樣的，如人民法院會希望自己的審判指揮權更大一些，民眾（潛在的當事人）會希望能制約人民法院濫用審判權，人民檢察院會希望能全程監督訴訟過程，包括在執行過程中也能進行監督，等等。既然都有各自的切身利益存在，各利益主體自然都希望自己的利益能在修改后的《民事訴訟法》中得到體現，因而讓各方利益主體在《民事訴訟法》修改過程中充分博弈是最為合適的。

在《民事訴訟法》修改過程中，使各方利益主體充分博弈至少會產生以下效果：

1．可以最大限度減少修法過程中的遺憾。如果各利益主體有機會充分參與修法，則各利益主體會盡可能多地從不同視角提出其各自的主張和論證及應當考慮的情況，其他主體或贊同或反對也必然會有其各自的理由，這樣各種可能的主張和情況都會最大程度考慮到，因而無論這些主張和情況在修改后的法律中是出現還是不出現都會有其出現或不出現的理由，從而可以最大限度地減少修法過程中的遺憾，防止某些主張和情況在修法過程中因沒有被提及而未加考慮以致留下遺憾。

2．可以最大程度保證各利益主體守法。如果各利益主體有機會充分參與修法，則表明修改后的法律是在各利益主體充分參與下形成的，各利益主體對自己親身參與修改后的法律往往會覺得有“親切感”，感到有“親和力”，自然也就覺得有遵守之必要。因此，在《民事訴訟法》修改時使各方利益主體充分博弈可以最大程度保證各利益主體守法。

（三）要立足國情放眼世界

《民事訴訟法》的修改，一定要在科學理念的指導下進行制度創新，否則就不會有大的進步。至于《民事訴訟法》的修改到底要堅持什么樣的理念？要進行哪些制度創新？理論界和實務界都提出了不少好的看法，我們也曾經有過一些論述，如認為要堅持以人為本的理念、要加大當事人訴權保護的力度、要有程序本位的意識^［23］；應當更加注重當事人的主體性、應當更加注重訴訟程序的正當性、應當更加注重證據制度的科學性、應當更加注重判決的終局性^［24］；等等?，F在我們仍然堅持原來的這些觀點，并且認為《民事訴訟法》的修改必須立足國情放眼世界，需著重考慮以下幾方面的問題：

首先，要進行一場嚴肅認真的有組織的大規模的調查運動。盡管大部分人都耳熟能詳地知道我國人口多，面積廣，各地風俗人情不一樣；也盡管大部分人都不否認司法實踐中所謂“潛規則”有著巨大的影響力，但我們很少看到立法機關進行嚴肅認真的大規模的調查運動，最多只是看到在很少數的一些地方舉辦了一些作用有限的座談會并進行了不太深入的實地考察，而這顯然是很不夠的?！睹袷略V訟法》的修改實際上是“組織起來的”一項“希望有效果并能達到預期目的的行動”，但如果沒有進行嚴肅認真的大規模的調查運動，我們怎么知道各地訴訟上的風俗人情怎樣？我們怎么了解各地司法實踐中具體有哪些“潛規則”并都是怎樣起作用的？我們又如何能知曉傳統訴訟習慣對我們當下還有沒有影響？如有影響又具體是如何發揮其影響力的？等等，沒有這些基礎條件，我們如何進行“分析”？又如何能進行“適當的闡述”？缺乏“分析”和“適當的闡述”的立法是很難成功的。在此不得不提的是，清末民初的民商事習慣調查運動還真值得我們認真思考和借鑒，（注：有關清末民初民商事習慣調查運動的史料及論述可參見胡旭晟：《20世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義（代序）》，載前南京國民政府司法行政部編：《民事習慣調查報告錄》（上冊），中國政法大學出版社，2005年版，第1-17頁。）在《民事訴訟法》修改之前實在有必要進行一場嚴肅認真的有組織的大規模的調查運動。

其次，要借鑒外國的先進經驗。如果說在《民事訴訟法》修改之前進行一場嚴肅認真的有組織的大規模的調查運動是為了認清國情、挖掘傳統訴訟文化中的精華的話，那我們也一定要看到其中的落后的一面，而這落后就有必要通過外國的先進的經驗來彌補。至于外國哪些經驗可資《民事訴訟法》修改時借鑒及如何借鑒，因已有不少文章進行過探討，本文限于篇幅不再論述，但要提醒一點的是這種借鑒只能是適度的，要防止走入“全盤西化”的誤區，對此毛澤東同志是早有批判的，他說：“所謂‘全盤西化的主張，乃是一種錯誤的觀點。形式主義地吸收外國的東西，在中國過去是吃過大虧的。中國共產主義者對于馬克思主義在中國的應用也是這樣，必須將馬克思主義的普遍真理和中國革命的具體實踐完全地恰當地統一起來，就是說，和民族的特點相結合，經過一定的民族形式，才有用處，決不能主觀地公式地應用它?！袊幕瘧凶约旱男问?，這就是民族形式?！?sup>［25］總之，對外國的先進經驗的借鑒一定要結合我國的國情，而這一點跟前述我們首先要認清國情是分不開的。

最后，還有一個很細小但似乎并不是不重要的問題，那就是建議在《民事訴訟法》立法條文中給每一條都加上“概括性引語”，并對每一款都注明“第×款”的字樣。新中國立法傳統上區別于其他部分國家的是立法條文每條都沒有“概括性引語”，《民事訴訟法》條文也是這樣；實際上，“概括性引語”是對法條的高度濃縮概括，“概括性引語”往往能幫助人們理解法條的精髓。而對每一款都注明“第×款”的字樣顯然會有助于法律引用（包括司法實踐中的引用和法學研究中的引用）。

參考文獻：

［1］吳坤.一件以代表議案為基礎的法律案 透視民訴法修正案草案形成過程［N］.法制日報,2007-6-26,4.

［2］全國人大常委2007年立法計劃［J］.全國人民代表大會常務委員會公報,2007，(3) :360.

［3］吳坤.民訴法修正案草案具有示范意義［N］.法制日報,2007-6-27,3.

［4］廖永安,魏小凡.以人為本與我國民事訴訟法的修訂［J］.河北法學,2006，(11):134.

［5］卓澤淵.法治泛論［M］.北京：法律出版社,2001:1,11.

［6］約翰?羅爾斯.正義論［M］. 北京：中國社會科學出版社,1997：175.

［7］恩格斯.英國狀況［G］//馬克思恩格斯選集(第1卷) 北京：人民出版社,1995:657.

［8］張文顯.二十世紀西方法哲學研究［M］. 北京：法律出版社,1996:507.

［9］張文顯.法哲學范疇研究［M］. 北京：中國政法大學出版社,2002:389-390.

［10］房保國,程序：以人為本［J］.甘肅政法學院學報,2003，(3):70.

［11］姚建宗,法治的人文關懷［J］.華東政法學院學報,2000，(3):20.

［12］江偉,吳澤勇.論現代民事訴訟立法的基本理念［J］.中國法學,2003，(3):101.

［13］江偉,吳澤勇.現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑［J］.訴訟法論叢（第8卷）北京：法律出版社,2003:302.

［14］征求意見，民主立法——向民眾征求意見和建議［Z］,http://npc.people.com.cn/GB/6368357.html，2007-12-1日.

［15］趙蕾,鄧江波.利益各方未能充分“吵架” 民事訴訟法修改受質疑［N］.南方周末,2007-08-16,6.

［16］李浩.司法解釋與民事訴訟法的修訂［J］.法學家,2004，(3):21.

［17］呂琳,黃斌,毛隆貴.對發起再審事由的思考［N］.法制日報,2007-11-27（4）.

［18］王亞新.民事審判監督制度整體的程序設計——以《民事訴訟法修正案》為出發點［J］.中國法學,2007(5):188; 呂琳,黃斌,毛隆貴.對發起再審事由的思考［N］.法制日報,2007-11-27（4）.

［19］李浩.民事再審程序的修訂：問題與探索——兼評《修正案（草案）》對再審程序的修訂［J］.法律科學,2007，(6):137.

［20］劉曉鵬.國家執行威懾機制漸行漸近［N］.人民日報,2007-08-25,6.

［21］曹華國.他為何要打兩毛錢官司［N］.江南時報,2000-11-30（4）;孫思婭.郝勁松再訴鐵路漲價違法 要求鐵道部賠償5角錢［N］.京華時報,2006-09-10（7）;林靖.為“一塊錢”再赴京城 北京首例一塊錢官司引人關注［N］.生活時報,1998-11-27（3）；劉丹.不滿“電話通知費” 曾律師打贏“兩元錢官司”［N］.廈門商報,2007-02-19（5）;等等.

［22］歐菲,劉麗琦,宋偉.QQ庭審跨國離婚案［N］.民主與法制時報,2007-1-8,A02.

［23］廖永安,馮楊.我國民訴法修改的若干問題——兼評《民事訴訟法專家修改建議稿(第三稿)》［J］.金陵法律評論,2005(1):84-87;廖永安,魏小凡.以人為本與我國民事訴訟法的修訂［J］.河北法學,2006，(11):133-139.

［24］鄧和軍.民事訴訟文化及其演進與我國民事訴訟法的修改［G］//中國政法大學科研處.法治與和諧——首屆中國法治論壇論文集.北京：中國政法大學出版社,2007:253-260.

［25］毛澤東新民主主義論［G］//毛澤東選集(第二卷) .北京：人民出版社,1991:667.

Comments on the Decision of the Revision of the Civil Procedure Act: Concurrently On the Revision of the Civil Procedure Act of the PRC

1.LIAO Yong-an 2.DENG He-jun

（Law School of Xiangtan University, Xiangtan 411105 China）Abstract:Revision of the Civil Procedure Act of the PRC is expected by all the people, but it is unexpected that the work was done by way of the Decision on the Revision of the Civil Procedure Act. Innovative as is the Decision on the Amendment of the Civil Procedure Act, it has obvious defects. A thorough-going revision of the Civil Procedural Act should be instituted as soon as possible so as to make it a prospective and distinctive law available to civil litigation.

Key Words: the Civil Procedure Act; people-oriented; right of action; due process

本文責任編輯：唐 力