包容性刑事法治國之構建與提倡

劉艷紅

摘要：刑事法治國包含形式的刑事法治國與實質的刑事法治國。兩者的沖突體現為刑法規范的可預測性或安定性與刑法規范的妥當性之間的對立，并在中國的刑事立法與司法兩方面展開，成為法治國建構中的最大難題。對于形式的與實質的刑事法治國的取舍問題，不可過于置重其一，而應采取以形式法治國為主、實質法治國為輔的兩者兼并吸收的包容性刑事法治國模式。在堅持形式正義優先和形式合理性的前提下，以實質正義為價值基礎對刑法規范進行合目的性的實質解釋，以此為基點，在中國的刑事立法與司法層面展開刑事法治國的建構。

關鍵詞：法治；刑事法治國；包容性；形式正義；實質正義

中圖分類號：DF6

文獻標識碼：A

一、引言：形式與實質的刑事法治國之沖突

“從法治這個命題中，可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事領域中的法治，是刑事法的價值內容?！迸c法治(國)的兩種基本模式——形式與實質的法治(國)相適應，刑事法治也可分為形式的刑事法治國與實質的刑事法治國。形式的刑事法治國緣起于形式的罪刑法定原則，實質的刑事法治國則與實質的罪刑法定原則密切相關。形式意義上的罪刑法定強調法治的形式理性，它突出的是刑法規范的可預測性或安定性。實質意義的罪刑法定強調法治的實質理性，它突出的是刑罰規范的妥當性。但是，刑法規范的可預測性或安定性與刑法規范的妥當性之間難免存在著沖突，這是因為“法之可預測性、安定性之固守，難免有傷具體的妥當性，在法理學上產生安定性與正義、合目的性沖突的問題”。而這一問題是法治國的建構中千古以來最大的難題。因而，形式理性與實質理性、形式的法治與實質的法治之間的沖突，在刑事法領域實際上集中表現為形式與實質的刑事法治之間的沖突。在此情況之下，究竟應該如何選擇?是放棄對形式的刑事法治的堅守，一味追求實質的刑事法治?抑或放棄對實質的刑事法治之構建，一味堅守形式的刑事法治呢?

形式的刑事法治與實質的刑事法治的沖突體現在刑事立法、司法兩大方面。

在刑事立法上，形式與實質的刑事法治之間的沖突，以對公民自由與人權的形式保障和實質保障對立的方式出現。就形式保障方面而言，立法的目的是通過制定明確性的規則，將立法者認為值得科處刑罰的行為規定為犯罪，并使每個公民據此預測自己的行為及后果，在刑法規范所允許的行為范圍內自由地行動。但問題是，刑法規范總有一定的抽象性、概括性和模糊性，從而導致其在具體司法化的過程中難免會被滲入司法人員的價值評價。就實質保障層面而言，立法目的本來在于根據行為的社會危害性將值得處罰的行為施以刑罰，以實現刑罰法規的妥當性等價值訴求。但是，何種行為具有值得處罰的社會危害性，處罰何種行為是妥當而公正的，對此存在著眾多交錯的看法。為了使刑法規范發揮一般公民行為指針的作用，刑事立法者只能在眾多法益交錯組合，以及按輕重緩急排列順序的基礎上制定一般人都能接受的刑法規范。但是，按照自由主義者的觀點，由于行為的社會危害性以及何種法益為應受刑罰保護的法益要受時代與環境的影響，因此，在形式上欲求安定性的一般性的刑法規范在其基礎上本身就是不安定的。

在刑事司法上，矛盾以形式正義和實質正義對立的方式出現。沖突一：當刑法規范內容本身不公正時，能否突破刑法的形式理性而根據實質的正義理念及社會危害性理論，將某些雖然符合刑法形式理性但不具備實質理性的行為不當作犯罪處理?沖突二：刑法禁止的不法與本質的不法何者為罪?當某些行為具有嚴重的社會危害性但是刑法卻未將之規定為犯罪行為時，能否根據實質正義的標準以及社會危害性理論將其當作犯罪處理?上述兩個沖突是刑法的安定性與實質正義之間存在的最大沖突和最嚴重的矛盾。沖突三：刑法學是嚴格實證性形式法學或是考慮實質目的的可闡釋性法學?形式的刑事法治強調的是形式正義，實質的刑事法治強調的是實質正義，前者“強調嚴格遵守法律條文，后者強調為了正確地適用法律有必要考慮一定的目的。但是，考慮目的意味著進行價值判斷，而自由主義的原則不承認判斷一定欲望和意愿的善惡的標準”。

總之，形式的刑事法治追求的是刑法的安定性，意在促成刑法的和平與穩定；而實質的刑事法治追求的是實質的正義，意在追求實現社會公正和公共福祉。而刑法的安定性并不必然意味著適用的是最公正的刑法，反而有可能適用并不完備、不正義的刑法規范，也有可能導致以實質正義的追求為借口突破形式的罪刑法定，由此便可能產生刑法安定性與實質正義之間的目的沖突。

二、出路：包容性刑事法治國之構建

(一)包容性刑事法治國的構建基點

純粹形式意義的法治國和純粹實質意義的法治國在歷史上都曾經存在過，但被證明都是不成功的。19世紀的形式法治國以個人主義、自由主義為旗幟，重視實證法律所發揮的規范國家生活的秩序作用。立法者通過對成文法極為清楚的規定，竭力避免空泛地援引類似于民主、自由、人權等不明確的概念解釋法律，所以，這種法治國偏重形式的意義。但是，由于這種“法治國理念強調把法律當做治理國家及課予人民服從義務的工具，至于法律本身的品質是否符合憲法所追求之保障正義及人權，就失去其重要性”。19世紀20世紀初形成的這種形式意義的法治國也是當時法律實證主義盛行的產物。

1930年代德國納粹政權登場后，明目張膽地濫用形式法治國概念。他們“利用法律把猶太人變成次于人類的物”，以法律的方式展開了對猶太人的大屠殺，“法律‘從中心提供了指導迫害的機制”。從法理學上反思，“實證法被暴露出太容易成為獲得意識形態權力的立法理由的工具。從法律實證的視角看，納粹發布的命令是有效的法律，這一事實難以隱瞞。甚至大屠殺也可能是合法的，這受到它是以納粹利益的名義實施的這一事實的支持”。法律成為罪惡的幫兇之源。人們紛紛指責“納粹時期的法官囿于法律就是法律(Gesetz ist Ge-setz)，使得法官們無法秉承自己的良知對抗惡法”。納粹時代的暴政表明，如果完全排除正當性、合法性等價值要素，純粹形式意義的法治國實際上只剩下合法性的空殼，因而極易成為暴政的工具，這使得法律實證主義普遍遭到人們的摒棄；并且，這種將法律視為工具論的純粹形式意義上的法治國也遭到了人們的拒絕。德國法哲學家阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufmann，1923～2001)在分析納粹時代的純粹形式意義的法治國之弊端時指出：“事實是，我們由于不公正法律的罪惡行徑已經永遠地失去了我們的清白(對此，實證主義思想和自然法思想同樣負有不可推卸的罪責)，不能再有任何法哲學完全地局限于形式而卻忽略其內容，即聽憑政治為所欲為?！边@樣，在20世紀中期以后，在德國經歷了納粹時代“千年帝國”的噩夢后，追求良法之治、正義之治的實質意義的法治國悄然興起，

包容性法治國概念正是這種追求過程中的產物。

包容性的實質意義法治國概念是現行德國基本法中的法治國概念，也是對德國納粹暴政進行反省后的結果。二戰結束之后，德國開始了重建憲政體制的時代。重建的重要表現是1949年《德國基本法》的制定和其中對法治國概念的明確規定。該法第1條第1項規定，所有國家權力必須尊重及維護人類尊嚴；第3項規定，基本人權條款可視同現行法來拘束所有國家權力；第20條第3項規定，行政與司法權受到法律與法的拘束；第28條第1項規定，各邦的憲法秩序必須符合聯邦基本法所定之共和、民主及社會法治原則。對于《德國基本法》的這些規定，誠如我國臺灣公法學者陳新民教授分析指出的那樣，從這些條文的上述規定可知，法律并非拘束國家權力的惟一法源，而淵源于自然法所謂的人性尊嚴與正義等高位階的法，乃是超法律的法，并已形成法治國家的最高法源。特別是《德國基本法》第93條以及第100條賦予聯邦憲法法院司法審查權，更是強化了國家法治的功能，使得德國的法治國概念已經提升到憲法層次，已遠非傳統形式主義法治國的格局所可比擬。對于這種憲法層次的法治國概念，德國學者蕭勒(U.Scheuer，生卒不詳)分析認為，它將形式意義的法治國理念納入實質意義的法治國之中，易言之，實質意義法治國也容納且不排斥形式意義法治國中有助于達成實質意義法治國的理念，而這種法治國模式被陳新民教授稱之為“包容性的法治國概念”。

包容性法治國概念對于消解形式與實質刑事法治國的沖突極具啟發意義。純粹形式意義的法治國概念排斥實質正義，而以空泛的人權保障為己任，它是技術性、工具性的，容易淪為獨裁暴政者蹂躪人民的工具；純粹實質意義的法治國概念排斥形式法治國的規則性、普遍性、外在性等特征，不能清楚地確定及保障國民生活的秩序，一味追求公共福利及實質正義而不利于防止國家權力的濫用和對公民權利的侵犯。法治國概念的發展史表明，無論是何種法治國概念，過于置重其中的一種，如只想著為社會實質正義和社會利益服務，而不為公民個人利益服務，或者反之，那么，這種法治國就根本不可能要求獲得法或法治的名分。不過，筆者所提倡的包容性刑事法治國概念則與上述陳新民教授所概括的《德國基本法》中的包容性的實質意義的法治國概念有所不同：前者并非將形式的法治國概念納入實質性的法治國概念之中，而是指在堅持形式法治國的前提之下，將實質意義的法治國概念納入其中，用后者解釋前者，根據后者進一步發展適用前者。

將形式的法治國概念納入到實質的法治國概念，還是將實質的法治國概念納入到形式的法治國概念，這不是一個簡單的問題，它折射出的是在形式與實質的法治國概念之中以何者為本、何者為末，何者為主、何者為次的問題?！兜聡痉ā匪w現的將形式法治國納入到實質意義的法治國的包容性法治國概念，有強調實質意義法治國的傾向，似不利于現代法治社會的人權保障和公民權利之維護，不利于設計有效的防范公權力侵犯人權的機制。如果以形式法治國為本，有原則地納入實質法治國的概念，則對于貫徹形式法治國的自由人權保障機能，對于合理地理解和適用制定法，都具有積極的功效。這種以形式法治國為主、實質法治國為輔，將二者兼并吸收建構的包容性刑事法治國，正是筆者所提倡的包容性刑事法治國概念之基點。

(二)包容性刑事法治國立法層面之構建

德國學者Bernhard Rehfeld認為，立法被認為是人類所有發明中充滿了最嚴重后果的形式之一，其影響甚至比火和火藥的發明還要深遠。因為立法是當權者通過一種為大多數人接受的方式控制和治理社會的有效形式。立法的產物是具有普遍適用效力的法律規范。獨裁者和專制政權所制定的法律帶給人類的是災難；極端抽象的類似《唐律》中規定的“諸不應得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十”，或者如同我國建國初期籠統對某種犯罪規定應“依法制裁”或“依法嚴懲”等，則因賦予司法者過多過大的自由裁量權，同樣易使法律成為專權擅斷的工具，形成形式上有法而實質上無法的局面。這兩種情況的存在對于人類社會而言都是一種災難，因此，法律的存在如同雙刃劍，用之得當則國家與社會兩受其益，用之不當，則兩受其害。這一點，從18世紀資產階級革命前期封建專制時代的罪刑擅斷，以及20世紀三、四十年代納粹分子利用法律作為屠殺猶太人的工具的法西斯暴政均可窺見一斑。

從刑事立法角度而言，為了使刑事立法對人類發揮最好的作用，盡量使其成為使國家與社會兩受其益的正義之劍，必須吸取人類歷史上的慘痛教訓。一方面，為避免過于抽象的刑法規范發生過多的歧義，以及防止法官享有過于寬泛的自由裁量權，刑法規范應該盡量制定得清楚明白。從立法語言學的角度來說，“立法語言所表述的法律和法規是調整全社會的行為規范，因此，不僅需要準確、具體，同時還要求周密、完備”。刑法作為法律后果最為嚴重的法律，更應如此。但是，在追求刑法明確性的同時，也不能使明確成為繁瑣的同義詞?！傲⒎C關的任務是要從大處著眼確立法律的一般原則。它必須是確立高度概括的原則，而不是陷于對每一可能發生的問題的瑣細規定……立法者的技巧是要發現每一領域對公共福利最有力的原則?！币虼?，刑法規范應該盡量制定得使一般公民易于了解，但如果在無法詳盡規定之時而不得不采用一些概括性、模糊性的規定，如對于一些犯罪的手段、情節嚴重等無法列舉時，對于過失犯的預見義務等難以完備地規定在刑法典之中等現象，也不能橫加指責。

為了實現刑法處罰的適當性，做到犯罪與刑罰的設置符合公平正義的實體要求，刑事立法者必須選擇那些對國家、社會和個人法益危害嚴重的行為作為刑法中的犯罪。正如孟德斯鳩所說，“對惡劣行為最大的懲罰就是被認定為有罪”。從刑事立法角度而言，何種行為屬于應該被認定為犯罪的“惡劣行為”，則是一個相當有爭議和難度的問題。有爭議是因為，刑事立法的主體是人，任何人在評價一行為是否屬于應認定為犯罪的“惡劣行為”時難免有不同的看法和標準；有難度是因為，任何惡劣或不惡劣的行為都是一個具有時代性的概念，此一時為惡劣的行為，彼一時卻可能變成無害于社會的行為，比如計劃經濟體制下的投機倒把行為到了市場經濟時代就屬于市場行為而不再是犯罪；此一時為無害于社會的行為，彼一時卻可能成為極度惡劣的行為，各種形形色色的行政犯就是如此，如古代社會農民狩獵的行為，在現代各國保護人類生存環境和野生動物的前提下，大多數國家都制定了狩獵法規，違反該法規且情節嚴重的行為往往被認定為犯罪；此一時及以往均未出現過的惡劣行為，彼一時非但出現了而且危害性很大，比如隨著計算機的出現和普及而相應出現的計算機犯罪，以及隨著西方發達國家建立政治霸權爭奪人類資源的日益激烈以及各國發展的不平衡等各種復雜的政治原因，而出現的恐怖活動犯罪；還有一些行為則很難

決定是否應該被規定為刑法中的犯罪，如通奸、賣淫、吸毒、嫖娼、同性戀、流浪、亂倫等?？梢?，對某種行為是否規定為犯罪，應當考量如下因素：根據社會上一般人的看法并結合國家維護社會秩序和保護公民人權之需要，根據立法時的客觀情況并盡量結合以往打擊犯罪的經驗和未來犯罪發展的可能趨勢。在立法時做到現實性和預見性相結合，立足現實，放眼未來；不僅將現實中具有嚴重危害性的行為規定為犯罪，而且對那些具有現實發生可能性的、危害性嚴重的行為也規定為犯罪，如黑社會犯罪、恐怖活動犯罪、計算機犯罪等，以體現一定的超前性，最大限度地避免因社會形勢的急劇變化而導致刑法不適應社會生活的情形發生。

如果說在刑事立法時盡量考慮了一般人對嚴重危害社會行為的評價，考慮了刑法保護法益之需要，考慮了維護社會和國家秩序的目的，這樣做雖然難以避免一定的概括性，但已最大限度地實現了立法的明確性與處罰范圍適當性等形式與實質的要求，那么，這樣的刑法規范雖然并不一定能夠完全消解刑法在形式上欲求安定性與其在基礎上本身就不安定之間的沖突；但至少，它能最大限度地使刑法的安定性得到不同階層、不同利益群體的支持，從而在刑法規范的基礎上也實現刑法的安定性。同時，盡量做到了明確性的刑法，雖然不能完全避免司法人員在適用刑法過程中滲入價值評價，但畢竟較之抽象的、惡法之治的刑法更加有利于減少和削弱司法者的自由裁量權?？傊?，刑事立法是人類為了治理社會、實現最基本的正義善德所需要的工具，但是，人類還沒有學會完全控制它，使它成為形式完美、內容合理的良法之治，而只能盡可能使之成為形式完備內容適當的行為規范和裁判規范，并確保它不產生大的害惡。

(三)包容性刑事法治國司法層面之構建

1.確立形式的刑事法治國之優位原則：沖突一與沖突二之解決

前述形式與實質的刑事法治國在刑事司法層面的三個沖突，筆者認為，第一與第二個沖突屬于同一層面上的沖突。沖突一反映的是能否根據實質理性任意出罪，沖突二反映的是能否根據實質的社會危害性擅自入罪。這兩種沖突的根本癥結是一致的，即能否以實質理性為借口突破刑法的形式理性?詳言之，在刑法的形式理性和實質理性相沖突時，能否拋棄或者突破形式合理性，而根據公平、正義等價值觀念，以及社會危害性理論等刑法的實質理性擅自出罪或入罪?有鑒于此，下文將它們合二為一進行解釋。

筆者認為，沖突一與沖突二之解決方案是，在刑事法治國的實現過程中，應建立形式的刑事法治國之優位原則。詳言之，在形式與實質的刑事法治國之間，應該堅持形式法治國優位原則，對刑法實質合理性的追求只能在堅持形式合理性的前提之下進行，不能以實質的非理性為由拋棄形式理性的刑法的適用，因而惡的刑法在未被廢除之前仍應堅持適用，簡言之，惡法亦法；同時，也不能因某一行為社會危害性嚴重而以實質理性為由將刑法沒有規定為犯罪的行為當作犯罪處理，簡言之，反對法外定罪?？傊?，在一部業已制定并已經生效的刑法規范面前，應該堅持形式理性優先、實質理性為補充的原則。

首先，確立形式的刑事法治國之優位原則是與法律和法治的本意相符合的。法律是一種強制性規則，而法治的首要特性是形式的規則之治。只有維護刑法規則的形式性，才能使刑事法治國具備法治的首要特性，使刑事法治真正成為刑事規則之治、成為法治。

歷史上各個時期重要的法治思想家們都認為法律是一種強制性規則，而法治的首要特性是形式的規則之治。德國歷史法學派著名學者薩維尼(M.D.Savigny，1779～1861)于19世紀提出，“每個個人的存在和活動，若要獲致一安全且自由的領域，需確立某種看不見的界限(the invisible border-line)，然而，此一界限的確立又須依憑某種規則，這種規則便是法律”。反之，法律是一種規則，法治則是對法律規則的運用?！皭悍ǚ欠ā闭摷胺ㄍ舛ㄗ锸菍Ψ梢巹t的拋棄和對法治的破壞，更是對公民自由的侵犯。英國著名憲法學大師戴雪(AlbetVenn Dicey，1835～1922)指出，法治的三大原則，即法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用?！案拍钪该鞣踩嗣癫荒軣o故受罰，或被法律處分，以致身體或貨財受累?！比绻试S“惡法非法”論及法外定罪，就會破壞事先制定的刑法規則，并使得人民可能時時無故受罰，此時，自不存在法治可言。即使是自由法運動的代言人、奧地利法學家埃利希(Eugen Ehrlich，1862～1922)在強調“活法”概念的同時，亦不忘提出，法律首先是一種規則。他在《實際生活中的法律概念》一文中寫道，“法官必須從現行的一般性規則中推導出每個具體案件的判決”?！胺墒且环N規則”，“法律是人類行為的規則”，法律是“法院和其他審判機關用以評判人們行為的規則”，“法院據以判案的規則就是人們應該據以調整自己行為的規則?！彼€指出，“實際上，賓丁多年前就已經從這樣一個角度來考慮問題了。眾所周知的，并在事實上調整人們行為的是刑法規范，而不是刑法本身?！?GrundriB des deutschenStrafrechts Allgemeiner Tell，Karl Binding，NeudruckDer 8.Auflage Leipzig 1913.)賓丁的追隨者MaxErnst Mayer對這種必不可少的經驗式的論斷并沒有做任何增減。(Das Allgemeiner Teil Des Deut-schen Strafreehts)易言之，刑法當然也是一種法律規則的組成體，而要建立刑事法治當然要樹立形式理性優先原則，而不是以惡法非法為由拋棄規范或者法外定罪突破刑法規范，否則，就是對法治的破壞。因為法治正如昂格爾(Roberto M.Unger.1949～)所說，“就最廣泛的意義而言，法治就是指相互關聯的中立性、統一性及可預見性觀念。政府權力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規則限制之內行使。而這些規則無論會是什么，必須得到一致的適用。這樣說來，法治與法律規范的具體內容似乎并不相關”。如果以實質的內容正當與否作為拋棄或突破形式合理的刑法規范，那就意味著法律規則既未得到統一遵守，又未能為人們的行為提供可預見性，而且使得國家的刑罰權幾乎不受刑法規則的限制，最終就無法治可言。如果再考慮美國學者富勒(1902～1978)曾提出的人所皆知的法治的八條原則，即法律的一般性、法律要公布、法不溯及既往、法律的明確性、法律的一致性、法律的可行性(法律不應要求不可能實現的事情)、法律的穩定性、官方行動與法律的一致性原則等，就更不難理解形式的刑事法治國之所以優先于實質的刑事法治國了?？傊?，法治就是規則之治，刑事法治也是刑事規則之治，拋棄刑事規則而意圖實現刑事法治是從根本上背離法治的本質而難以

達到的。

其次，確立形式的刑事法治國之優位原則有利于實現法治的形式正義。刑事法治的第一個目的是形式正義，而形式正義實際上表達的是對法律安定性的追求。這與拉德布魯赫所認為的法律的安定性是法律的第一個價值訴求顯然是一致的。刑法規范的公開性和統一性是實現刑法形式正義的途徑。所有的法律制度(當然包括刑法制度)與形式正義都具有密切聯系。對此，可以從羅爾斯有關“制度與形式的正義”的論述中得到啟發。羅爾斯所說的制度是一種公開的規范體系，他指出，“當談到一種制度……是一種公開的規范體系時，我的意思是說，每個介入其中的人都知道當這些規范和他對規范規定的活動的參與是一個契約的結果時他所能知道的東西。一個加入一種制度的人知道規范對他及別人提出了什么要求”。法律制度正是具有這種行為指南作用的公開的規范體系中的主體，因而羅爾斯所說的制度與形式正義之間的關系問題，其中無疑或者說主要是法律制度與形式正義的關系問題。刑法制度的公開性就在于，它通過對犯罪行為的類型及處罰予以明文規定，從而不管這些刑法規范的實質正義是什么，它們的存在也滿足了某種正義觀。而且，這些刑法規范被法官公正一致地管理并適用著，類似情況類似處理，刑法確定的正確規范被一貫地堅持，并由法官恰當地給予解釋?！斑@種對法律和制度的公正一致的管理，不管它們的實質性原則是什么，我們可以把它們稱為形式的正義。如果我們認為正義總是表示著某種平等，那么形式的正義就意味著它要求法律和制度方面的管理平等地(即以同樣的方式)適用于那些屬于它們規定的階層的人們。正象西季維克強調的，這種平等恰恰就隱含在一種法律或制度的概念自身之中，只要它被看作是一個普遍規范的體系。形式的正義是對原則的堅持，或象一些人所說，是對體系的服從?？傊?，在法律制度中的形式正義正是那種支持和保障合法期望的法律規范本身的一個方面?！币虼?，刑法規范的成文性、規定性、一致性和公開性，正是實現刑法形式正義的途徑。只要刑法被看作是一個普遍規范的體系，形式理性就必然體現為是對刑法規則的堅持，同時，也必然體現了形式上的正義。

堅持“惡法亦法”論和反對法外定罪的形式理性刑法觀，是實現邢法形式正義的必然要求。我國1979年《刑法》規定了流氓罪和反革命破壞罪，由于前者概念抽象、內容繁雜，不利于正確定罪量刑，而且該罪中的很多行為與日益發展的社會倫理觀念相違背；后者則因內容廣泛，不利于區分罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限，因此，這兩個罪名在飽受刑法理論研究者、司法工作者的批評和社會上普通公民的抵制之后，終于在1997年《刑法》中被立法者予以廢除。但是，在沒有廢除以前，司法工作者并沒有以該兩罪的內容規定不合理為由而不適用1979年《刑法》。這說明，在刑事法治國的構建中，對刑法的批判應該以對刑法的服從為前提。在一般的情況下，即使刑法的內容并非盡善盡美盡合公正之義，但是，只要該項法律有效，就仍應服從，除非在類似于納粹時代將形式理性的法律作為代行實質非理性的極端情況下，惡法才可以不被服從，而這一種情況，在人類歷史的進程中，是比較少見的。反對法外定罪的一個明顯例子是吸毒行為。最近幾年毒品犯罪日益猖獗，在具體辦理毒品犯罪案件中，犯罪分子幾乎是無一例外地辨解非法持有的毒品是供自己吸用，以此來避重就輕，輕易逃避法律的制裁；而且吸毒行為催生了販毒行為的產生，是販毒和持有毒品行為的誘因、原動力，可謂害莫大焉。但是，即便如此，如果以吸毒具有嚴重的社會危害性而將之作為犯罪處理，則是違反形式罪刑法定原則的。任何人的行為無論其社會危害性多么嚴重，如果刑法未加禁止，便不能施加刑罰制裁。否則，將會導致公民人人自危，恐懼當權者時時以社會危害性為借口突破刑法的規定恣意將其行為定罪量刑。這一點，也是刑法保障機能的體現和要求。

最后，確立形式的刑事法治國之優位原則有利于實現法治的安全價值。刑事法治的第二個目的是安全。法治的重要作用就是促使人類的發展，而人類的發展是以維護社會的一般安全為前提。只有建立起普遍適用的刑法規則，才能使人類與法律的發展與維護社會、公民的安全相協調?！凹榷ǚ傻男Я?，以它所課的義務而言，絕不因為與某些給予信仰、道德或其他非法律原因所建立的價值系統抵觸而被推翻?！薄暗赖律闲皭旱囊巹t可以仍是法律”，違背實質理性的刑法仍然是刑法；嚴重社會危害性的行為如果沒有被實定刑法規定為犯罪，也不能將之作為犯罪處理。只有堅持刑法規范的不可破壞性，才能實現刑事法治的安全目的?！胺ㄋ峁┑陌踩墙⒃诜ǖ牟豢善茐男陨系?。法所規定的東西，應該擺脫隨心所欲；立法者也好，法所要求約束的對象也好，都不得違反它。它應該是持久的；人們能夠信賴它。因此，人們能夠預計有一個固定的、不會改變的范圍。人們能夠在這個范圍內安排自己的事情；他能夠在這種制度的保護下建設自己的生活。法的趨于持久的傾向一再表現在各種法的文獻和法律本身之內?！币虼?，拋棄形式合理性的“惡法非法”論或者以社會危害性為由突破形式合理性的刑法在法外定罪，都是對法律安定性和社會安全性的破壞，是與法治的安全價值相違背的?！胺墒侨诵灾兴N含的最高理性，告訴人們所應做之事，禁止人們所不應做之事?！弊匀环ɑ驅嵸|理性雖然也是人類行為的標尺，但那只是一種隱性的規則，不是明確可見的規則體，不能起到昭示何種行為是犯罪的規范指引作用，當然，也不能起到維護社會安定的作用。所以，在法理上，法律的安定性原則是優于法律的正當性的。而且，如果說“有效的刑罰機構的存在是為保障人們相互間的安全服務的”，那么，有效而穩定的刑法規范的存在則是為有效的刑罰機構的安全保障機能提供前提的?！靶谭ǖ膶嶓w規則就其功能而言，不僅指引操作刑罰系統的官員，而且指引處于非官方活動中的普通公民?！倍@一功能的發揮必須以犯罪行為和刑罰的可預測性作為刑法規范的首要特征，這也正是形式的罪刑法定的基本要求。只有通過法律明文規定犯罪與刑罰的范圍、種類與幅度，刑事制裁才能運用于公民。當公民們“知道什么事情要受罰，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內的，他們就可以相應地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規的人不必害怕對他的自由的侵犯”?！皭悍ㄒ喾ā钡男谭ㄓ^可以通過對形式理性的堅守，防止法官以抽象的、在理解上難免會帶有個人色彩的實質理性為借口，隨意出罪或人罪；嚴重社會危害性不能成為行為入罪的理由也是對刑法形式理性的堅持和普遍有效性的貫徹。所以，形式的罪刑法定為公民行為提供穩定的預期，最終發揮刑法規范的人權保障機能，這也是刑事法治安全目的價值之所在。

2.確立實質的刑事法治國之補充原則：沖突三之解決

形式法治國及形式的罪刑法定認為，刑法規范應該完備無遺，司法人員應該嚴格根據刑法的規定

判定案件，他們對刑法規范的解釋權應該限定在最小的限度內，以實現刑法的自由人權保障機能。實質的法治國及實質的罪刑法定原則認為，“沒有任何法律會基于它的一般性而對于所有的個案都是公正的”，犯罪產生于社會生活并隨之變動而變化，只有根據當下社會背景和犯罪態勢解釋適用刑法規范，才能使成文的刑法規范永遠在穩定性與變易性之間謀求平衡，并充分實現正義、公平、刑罰法規的妥當性等價值目標。形式與實質的刑事法治國的這一沖突，從刑事立法角度難以完美充分地實現，這決定了必須從刑事司法角度進一步實現刑罰法規的適當性和明確性。換言之，它要求司法人員根據刑法規范的規定，再根據公平正義之理念和犯罪的社會危害性本質對刑法進行實質的解釋，將不值得刑罰處罰的行為排除在刑法犯罪圈之外，以實現刑法的實質正義，并將不明確的刑法規范通過解釋變得明確。

立足于我國刑法分析，刑事立法有關犯罪與刑罰的一般性規定實際上間接給予了沖突三的解決答案。首先，在定罪方面，根據《刑法》第13條關于犯罪概念的規定，只有具備社會危害性和應受刑罰處罰的刑事違法性的行為才是刑法中的犯罪，因此，沒有被規定在《刑法》中的行為即使其社會危害性再嚴重也不能被當作犯罪論處。簡言之，《刑法》第13條的規定不具有入罪功能。此時，實質正義讓位于形式正義，不能以實現實質的人權保障為借口對刑法條文進行類推解釋，從而擴大刑法處罰范圍。對于被規定在《刑法》中的犯罪，根據該條但書“情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”從而不應以犯罪論處。比如《刑法》第202條規定，“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處3年以下有期徒刑或者拘役……”，如果行為人實施了暴力或威脅方法的抗稅行為，但如只有打一耳光或者踢了幾腳這樣輕微的暴力行為，就可以認定為情節顯著輕微而不成立抗稅罪。此時，允許在堅持形式正義的前提下對刑法條文進行合目的性解釋，以將那些社會危害性輕微的行為排除在刑法犯罪圈之外。簡言之，《刑法》第13條的但書規定具有出罪功能。其次，在量刑方面，刑法的合目的性解釋也是允許的。根據我國《刑法》第62條的規定，犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰?！缎谭ā返?3條規定，犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。這表明，對犯罪分子的減輕處罰有法定減輕處罰和酌定減輕處罰兩種，而酌定減輕處罰則表明犯罪人雖然不具有《刑法》規定的減輕處罰情節，但根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定最低刑以下判處刑罰?！缎谭ā穼ψ枚p輕處罰的規定，顯然是考慮到如果《刑法》沒有規定減輕處罰情節，但是對犯罪分子不在法定刑以下判處刑罰又會違反罪刑相適應原則的，可以經過一定的程序減輕其刑。這一規定考慮到了犯罪的復雜性，允許酌定減輕處罰；另一方面又維護《刑法》的嚴肅性，對其適用從程序上規定了嚴格的限制。當司法人員在沒有法定減輕處罰情節的情況下，裁量是否對犯罪分子減輕其刑時，實際上就是一個進行刑法解釋適用的問題，而且是在堅持形式的刑事法治國的前提下——因為一般的情況下是根據法定減輕處罰情節來適用的，例外情況則是根據第63條的允許酌定減輕情節的規定來適用的，這些都是形式的刑事法治國形式正義之體現；但是，當司法人員決定是否酌定適用減輕法定刑時，又是為了實現個案的實質正義而作的目的性解釋?？傊?，根據我國刑事立法分析，定罪和量刑環節都允許司法人員在堅持形式正義的前提下對刑法規范進行合目的性的實質解釋，從而既堅持了形式的刑事法治的形式正義，又實現了實質的刑事法治國的實質正義，有效地消解了沖突三。

綜上，對于沖突三的解決方案當然是：刑法學并非是嚴格地不允許價值判斷滲入的刑事法學，而理所當然地是考慮實質目的的可闡釋性法學，它允許法官在適用的過程中進行一定的裁量解釋；解釋的前提是以形式的刑法規范為前提，以社會危害性理論與實質正義為根據，對刑法規范進行實質的解釋，通過對刑法實質理性的實現，最終實現形式的刑事法治國所追求的法律的安定性和形式正義，以及社會安全等根本目的。

三、意義：包容性刑事法治國之提倡

法律安定性與實質正義之間永遠是一種緊張對峙關系。這正如德國學者雅科布斯(Horst Hein-rich Jokobs，1934～)在分析《德國民法典》的法典編纂的利與弊時所指出的：“雖然法典編纂使規則成為制定法，從而使必須時刻證明自己是法學內容，同時也可能時刻面臨反駁的制定法免除了證明與駁斥的過程；但同時，法典編纂也給法學套上了枷鎖。因此人們不得不做出選擇：要么為了保證法的確定性而違反生活原則，借助法律實證主義的藝術概念、目的性解釋以及類推適用(Analogie)把根本沒有的內容加入制定法；要么將制定法中的所有規則置于保證公平的前提下，但追求公平會使人們在制定法之外發展法(praeter und contra legemvoranzuschleiten)，這使得法再次處于不確定的狀態。這之后出現的狀況是在所有可能發生的情形中最糟糕的：人們一會兒呼吁制定法的權威性，一會兒又要在自由中尋求法。企圖通過再次編纂而消除上述狀況，僅僅意味著再走一次歧路，意味著繼續原來的狀況。這種狀況要求人們重新確定法學與制定法之間的關系?！?/p>

包容性刑事法治國的建立有利于擺脫上述困境。其一，“正義是法的第二項重大的使命，不過其第一項使命則是法的安定性，即和平”。因而，“和平的利益優先于實質的正義，這也同樣適用于安全和正義的關系里的訴訟的確定效力”。法律的安定性與實質正義之間的上述關系決定了刑事法治國的第一項使命是刑法的安定性即和平，刑事法治國的第二項使命是正義。在已經成為制定法的刑法典面前，為了維護刑法規范的安定性，面對嚴重侵害法益的社會危害性嚴重的行為，如果刑法未將之規定為犯罪，不得以追求實質正義為目的在刑法典之外“發展法”，易言之，不得將它們當作犯罪處理。同時，也不得以惡法違背社會正義為由將刑法規定的犯罪行為合法化。惟有如此，才能有望維護刑法典的權威并確保法律的安定性這一法治國的底線。其二，刑法并非如嚴格實證學派所認為的是一個自給自足的規則體系，因此，如果要重新確定法學與制定法之間的關系，必須要建立刑法解釋學以將刑法學與刑事制定法之間進行聯結，并避免對刑法典修改的無節制要求。刑法解釋學的目的是實現實質法治國的正義價值。在刑法條文的文意范圍以內進行合目的性的解釋并不違背罪刑法定；為了實現形式罪刑法定的人權保障原則而不禁止有利于被告人的類推也不違反罪刑法定；為了易于清楚地理解刑法條文的含義，通過實證藝術

將不明確的概念變得明確，更不違背罪刑法定。應以形式的刑事法治國為前提，實質的法治國為補充，補充的途徑是通過刑法解釋而追求實質正義，以發展形式的刑法規范。以上就是我所提倡的包容性刑事法治國概念的全部內容。這一概念反對單純提倡形式法治國或實質法治國，反對以實質正義突破形式正義；只允許在堅持形式的刑事法治國優先和形式合理性的前提下，以實質正義為價值基礎補充解釋刑法規范，以實質的刑事法治國作為形式的刑事法治國之補充的二元刑事法治國觀念。

包容性刑事法治國的建立，要堅持以形式的刑事法治國為優先，實質的刑事法治國為補充的原則。刑事法治國的形成是一種有序化或條理化的過程，它首先依賴于通過為人們提供刑法規范的形式指導而實現，刑法規范為人們的為或不為一定的行為提供了最基本的指南，并且通過對每種行為設立的刑罰明確地預示了行為的相應后果，從而避免了國家刑罰權發動的任意性與公民行為自由之間的沖突。確認刑法規范的首要目的，是加強刑法制度的確定性和穩定性?！叭绻_認規則的主要目的在于促進對強制性法律規則的辨識，那么，純粹形式的識別標準就要比注重法律規則內容的實質性標準優越得多?！币虼?，刑法的形式理性優越于實質理性。為此，為追求形式正義和法律安定性的形式法治國的實現，為追求良法之治的實質法治國的實現：首先，應從刑事制定法的來源入手，通過民選機構制定的刑法才具有法治國的基本品質，諸如普遍的拘束力、持續性、可預測性、公開性、穩定性等；這樣的刑法才能界定和劃分人民權利的范圍，以防止國家權力對公民個人權利的侵犯；這樣的刑法才具備正當性與合法性的基礎。習慣法、行政機關的命令等當然不能成為國家對公民基本權利侵犯的根據。其次，應在堅持法無明文規定不為罪、不為刑的同時，不排斥自然法，不排斥追求法律所應具有的最根本的正義價值。因為刑事法治國的目的在于保護國家、社會和公民個人的法益，在于保護國民秩序與公共安全與安定，因而刑法雖然在形式上是實證的，但在目的上卻是有價值性的。實質的罪刑法定原則所派生的刑罰法規的妥當性、明確性等要求，也是為達到這一目的服務的。為此，必須允許法官根據公平正義等價值理念對刑法作出解釋，以實現實質的刑事法治國的實質人權保障目的，并使形式意義的法治國避免淪為純粹技術意義、工具意義上的法治國。最后，包容性刑事法治國的建立，其落腳點在于，在形式法治國與實質法治國之間，堅持以形式法治國為前提，而將實質法治國追求公平正義等價值的合理理念兼并吸收，并根據后者解釋形式刑法規范，以實現法治國的實質的人權保障機能；反對單純地追求實質的刑事法治國，而排斥形式法治國所蘊含的基于自由主義所產生的諸如人權保障等理念。

總之，刑事法治國之構建必須首先承繼傳統形式意義法治國的理念，諸如基于自由法治理念防止國家刑罰權的濫用，最大限度地保護公民的人權與自由，以及為了確保上述兩項原則所必須采取的法律保留原則及其衍生的信賴利益保護、禁止溯及既往和可預測性、法律的安定性等原則的實踐；同時，刑事法治國之構建還必須符合國家追求整體實質正義，以及將國家行為從實質上而非僅從形式上用法律來加以束縛，使得法治國無疑地可透過違憲審查權的制度，而達到亞里斯多德所說的“良法之治”。因此，現代刑事法治國的精神已將純粹形式意義的法治國即實證的法律工具論視為下層次的法治執行原則，在此之上展開對刑法正義品質即實質刑事法治國的追求，這無疑是今后刑事法治國概念發展中最需要關注之處!總之，刑事法治國的根本目的——人民基本權利之保障，只有靠著刑法制度以及正義理念的相互配合才能妥當地達到。而這種配合，也就是形式法治國與實質法治國的相互配合，是一種包容性的法治國模式。

責任編輯：梅傳強