無證駕車身亡被認定為工傷正確嗎等8則

小保：

我單位職工劉某在下班途中，駕駛摩托車與一輛汽車相撞，不幸身亡，劉某的兒子向勞動保障局申請了工傷認定。我公司認為，劉某是因為無證駕駛摩托車造成事故，是屬于非法駕駛，不應該作為工傷處理。但之后人民法院也判定這是一起工傷事故。為什么會是這樣呢?我們還有沒有必要提起上訴?

公司管理科

公司管理科同志：

勞動保障局出具工傷認定決定書，認定劉某因工死亡，這里面有兩個問題需要說清：一是劉某無證駕駛機動車輛的行為違反了《道路交通安全法》的規定，屬違法行為，依據原勞動保障部辦公廳《關于無證駕駛車輛發生交通事故是否認定工傷問題的復函》的批復意見，劉某的死亡依法不應認定為工傷。二是2006年3月1日起實施的《治安管理處罰法》已將無證駕駛機動車排除在治安管理范疇之外，劉某無證駕駛摩托車所違反的只是《道路交通安全法》的相關規定，而不存在犯罪或者違反治安管理的行為。理清這兩者的關系，你就不難發現，勞動保障局認定的無證駕駛摩托車的劉某為因工死亡的理由是可以成立的。

據了解，人民法院認定這是一起工傷事故的理由是劉某因在下班途中發生交通事故死亡，應適用《工傷保險條例》第十四條一款六項“在上下班途中，受到機動車事故傷害的”規定的情形。另外，無證駕駛機動車的行為應由《道路交通安全法》進行規范，不屬于違反《治安管理處罰法》規定的情形，從而不適用《工傷保險條例》第十六條的規定。由于《工傷保險條例》是行政法規，為上位法，又是后法：勞動保障部辦公廳《關于無證駕駛車輛發生交通事故是否認定工傷問題的復函》是國務院部、委規章，為下位法，又是前法。按照上位法優于下位法、后法優于前法的原則，應當適用《工傷保險條例》的規定對劉某的死亡進行工傷認定。因此，本案中劉某是否取得機動車駕駛證，不影響其為因工死亡的工傷認定。因此，維持勞動保障局的工傷認定是有法律依據的。

小保

上班時出門買煙被車撞身亡不能算工傷

小保：

我的朋友在一電腦公司上班，在上班時間外出買香煙時，遭遇交通事故身亡。沒想到，公司在處理這件事時，死活不承認是工傷事故。無奈之下，他的妻子向勞動保障部門中請認定工傷，卻得不到支持。后來上訴到法院，法院卻維持了勞動保障部門不予認定的決定。我很是納悶，為什么像這種在上班時間發生意外事故的。就不能算是工傷呢?

賈政雙

賈政雙同志：

你要了解的問題不算很復雜?！豆ｋU條例》中規定的“因工作原因受到事故傷害”，是指職工因從事生產經營活動導致的傷害，或在工作過程中臨時解決必需的生理需要時，由于單位設施不安全因素造成的意外傷害。本案之中的買煙者，工作時間離開公司外出辦理自己的私事，不屬于上述規定的工作原因，且他的受傷亦不符合其他應當認定工傷或視同工傷的情形，故其受傷不符合認定工傷的條件。

因此，小保在這里要多說一句，現在有許多職場人士，在工作時間常常外出辦理私事，如果發生意外的話，是得不到工傷認定的，當然法院也不可能網開一面支持受傷者的。

小保

“連續兩次合同”，

應從《勞動合同法》實施開始計算

小保：

我是一名老工人?！秳趧雍贤ā穼嵤┣?，我與所在企業訂過多次勞動合同?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，原合同到期，所在企業又要和我訂合同?！秳趧雍贤ā废嚓P條款規定，用人單位與勞動者協商一致可以訂立無固定期限的勞動合同。有連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動合同沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。這里的“連續兩次”是否應該包括《勞動合同法》實施前訂立勞動合同的次數?

吳玉琴

吳玉琴同志：

《勞動合同法》沒有溯及力?！秳趧雍贤ā返诰攀邨l明確規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行，本法第十四條第二款第三項規定：連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算?！薄秳趧雍贤ā穼嵤┣昂炗唲趧雍贤拇螖?，不能記入上述規定次數之內；訂立勞動合同，“兩次”的計算應從2008年1月1日《勞動合同法》實施之日起為準。

小保

返鄉打工者可收回暫交給別人耕種的土地

小保：

我友林某看到一些年輕人外出打工，回鄉時腰包都鼓了。去年一開春，他也把承包地交給村中的遠親柳某，自己外出打工了。交地時他和柳某沒有簽訂任何協議，只是告訴村會計承包地由柳某種了，夸后土地相關費用都由柳交納。林某走后，會計就將承包地底賬上承包人林某的名字改成柳某的名字。因金融風暴，不少企業開工不足，用工量縮減，林某在外面不但沒掙多少錢，反而還搭了不少的車費、飯費、住宿費。去年秋后剛上凍，林某就跑回鄉，找柳某要收回自己的承包地，柳某不同意。今年剛一開春，林某就搶先在那有分歧的承包地上種上了小麥。為此矛盾升級，兩人鬧到了法庭。請問，外出打工者歸來，可收回暫交由他人耕種的土地嗎?

胡春雨

胡春雨同志：

《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》都有農村土地承包、出租、互換、轉讓等方面的表述。根據你提供的材料可知，不能認定林某將土地交由柳某耕種，即為土地承包權轉讓。土地轉讓，是指原土地承包人經發包人同意，將所承包的土地全部或部分轉讓給新承包人。土地轉后，原土地承包人退出土地承包關系，而由新承包人與發包人建立新的土地承包關系。委托代耕，是指作為委托人的土地承包人與作為受委托的代耕人，雙方之間達成的有關承包人委托代耕人代為管理、經營承包土地的協議。委托代耕并不改變原來地的承包關系。承包人與承包地存在著賴以生存的土地利益，比較轉讓和代耕產生的法律后果，本著兩害相權取其輕的證明規則，在窮盡舉證責任后仍無法查明是轉讓還是代耕的情況下，應由主張轉讓的人承擔舉證責任。像林某這種情況應該屬于委托代耕，在要回自己的承包地時要妥善地處理好轉接之中的相關事宜。

小保

“臨時工”稱謂不存在，

被裁應給予經濟補償

小保：

我在某單位干勤雜工快一年了，工資都是按小時計算。每天至少工作六個多小時，有時加班每天就要工作十多個小時。一個月平均下來不少于五十個小時。最近單位裁員不用我了。單位的老員工被裁下來都有經濟補償，而我卻分文沒有，我要求經濟補償，單位負責人說我是小時工，“非全日制工”都是臨時工，沒這個待遇。請問單位女責人的說法正確嗎?

劉學云

劉學云同志：

從你的來信得知，你在用人單位連續工作一年多，每日平均工作六個小時以上，每月平均工作五十個小時以上，大大超過了《勞動合同法》有關非全日制用工的用工工時標準，雖然工資以小時計算，

也應認定為全日制用工。給予全日制用工的相關待遇。因單位的原因辭退，根據《勞動合同法》第四十六條、四十七條的規定應予以經濟補償。至于“臨時工”已不是法定的用工形式?！秳趧臃ā穼嵤┖蟆芭R時工”的稱謂已不存在。你完全可以據理力爭，實在不行了，就請教當地的勞動保障部門，取得他們的支持和幫助。

小保

跨越《勞動合同法》實施前后，經濟補償應分段計算

小保：

我于2006年冬入廠。2009年初因受金融危機的影響，廠里產品積壓，效益下滑，我被裁了下來。因工廠的原因被裁員，應予經濟補償。像我們這些工作期間跨越2008年1月1日《勞動合同法》實施前后兩個時段的工人，補償應否分段進行。另外月工資的計算基數，是以本人月工資的平均數計算，還是應以勞動者所在地區企業職工的平均月工資計算?

馬再發

馬再發同志：

根據《勞動合同法》第九十七條的規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算，本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行?！薄秳趧雍贤ā吩谏鲜鰡栴}上沒有溯及力。法律的溯及力，即是指對其生效前發生的行為和事件是否適用、是否具有約束力的問題。你被裁員后，你跨越2008年1月1日《勞動合同法》實施前后兩個時段的工作時間，經濟補償應分段分別以原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條：“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金”和《勞動合同法》第四十七條：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！币詣趧诱弑救嗽缕骄べY為基數分別計算。

小保

工作期間受傷可以直接申請工傷認定

小保：

我友張某是一家企業的產品推銷員，一個月前在推銷企業的產品時遭遇車禍受傷住院。醫療期滿后，他要求企業予以工傷認定，享受工傷待遇但是企業對此類人員一律沒有做工傷保險，因此在法定期限內沒有上報有關部門。無奈下，我友張某在事發一個半月后向用人單位所在地勞動保障行政部門申請工傷認定，而用人單位提出和張某不存在勞動關系，使工傷認定工作擱淺。請問，我友張某可以做工傷認定，享受工傷待遇嗎?

鐘春發

鐘春發同志：

根據《工傷認定辦法》第四條的規定：“用人單位未在規定的期限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接按本辦法第三條規定提出工傷認定申請?！眲趧颖Ｕ闲姓块T有權以工傷認定辦法第十四條、第十五條，“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據受傷害職工提供的證據依法做出工傷認定結論?！薄皠趧颖Ｕ闲姓块T應當自受理工傷認定申請之日起60日內做出工傷認定決定。認定決定包括工傷或視同工傷的認定決定和不屬于工傷或不視同工傷的認定決定”等規定做出是否屬于工傷的認定決定。另外，也可根據《關于確定勞動關系有關事項的通知》第一條、第二條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：一、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分?！薄坝萌藛挝晃磁c勞動者訂立勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證；1工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；2用人單位向勞動者發放的‘工作證、‘服務證等能夠證明身份的證件；3勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表、‘報名表等招用記錄；4考勤記錄；5其他勞動者的證言等。其中，1、3、4項的有關憑證由用人單位負舉證責任”等規定直接做出是否存在勞動關系的認定。

小保

額外補償金和額外賠償金，不能并用

小保：

我所在的奶制品廠幾乎天天加班，星期六、星期天也不例外，可是老板卻不給加班工人支付加班費，為此工人們將廠方告到勞動行政部門。勞動行政部門責令廠方限期給加班工人支付加班費?？墒?，廠方對勞動行政部門的責令不予理睬。在這種情況下，加班工人可否要求用人單位按《勞動合同法》第八十五條的規定付賠償金，同時以《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條的規定加發經濟補償金?

李建國

李建國同志：

《勞動合同法》第八十五條：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金……(三)安排加班不支付加班費的……”原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條：“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金”，是對同一問題做出的不同規定，因為均是針對同一問題，所以兩者不宜并用。

根據《立法法》第七十九條“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章”等確立的“上位法優于下位法”的法律適用規則。人大常委會通過的《勞動合同法》屬于法律，而勞動部發布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》屬于規章?！秳趧雍贤ā沸拚恕督洕a償辦法》的相關規定，在處理具體案件時應適用新的具有效力更高等級的《勞動合同法》第八十五條的相關規定。

小保