司法官遴選制度比較研究—兼論中國司法官遴選制度的構建

李湘剛

“法不只是單純的思想，而是有生命的力量。因此，正義之神一手提著天平，用它衡量法；另一手握著劍，用它維護法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。只有正義之神操劍的力量和掌握天平的技巧并駕齊驅時，完美的法治狀態才能占統治地位?！盵1]“司法公正是人類進入文明社會以來，為解決各類社會沖突而追求的一種法律理想和法律評價?！盵2]司法公正與司法權威是法院的有力武器，二者相輔相成，缺一不可，缺一是單刃刀，齊備是雙刃劍。司法公正與司法權威需要完善立法，更需要精英化司法官隊伍?，F代各國普遍把抬高司法官準入門坎，建立嚴格的司法官遴選制度，作為實現司法公正第一關口。中國司法改革10多年，立法基本完善，而司法官隊伍令人堪憂，司法官整體素質偏低是制約依法治國、建設社會主義法治國家的瓶頸。保障司法官精英化是中國司法改革的關鍵。司法考試制度的確立表明中國司法官遴選制度正走向規范化、科學化和現代化。在司法官遴選制度比較研究基礎上，提出中國司法官遴選制度構建的設想。

一、司法官遴選制度比較研究

（一）三種司法官遴選模式

現代法治國家法律無處不在，絕大多數情況下法律被自覺遵守，當事人難以自行解決的疑難問題才納入司法軌道。法官是疑難問題解答者，素質高于普通人，否則司法判決無權威。故現代法治國家一般建立嚴格的司法官遴選制度，確立司法官職業一體化、專業化和精英化原則，實現司法官逐級晉升制，是司法官遴選制度通用規則。因各國歷史傳統、政治制度、法律制度不同，有三種各具特色的司法官遴選模式：英美為代表的英美法系國家注重司法官經驗化；法德為代表的大陸法系國家強調司法官專業化；日本為代表的混合型實行法律職業一體化。

1.英美法系國家模式

英美法系國家司法官遴選一般采用“經驗”、“精英”、“年長”原則。公民當司法官，先受大學教育，獲得法學學位，然后擔任律師，經長期鍛煉，積累司法職業經驗，最后從律師中選任司法官。在英國，公民先受3年大學法學教育，獲得法學學士學位，然后申請考試，通過者到英國律師公會所屬四大法學院之一學習1年，合格者獲得四大法學院律師學位，見習1年后為法官資格。經一定年限律師生涯（除治安法院法官外，一般見習1年后為正式律師，高等法院法官有出庭律師經驗10年以上）才被提名為法官。法官產生方式是任命制，中央統一行使任命權，以英王名義任命。身兼立法、行政、司法三職務的上議院議長即大法官，由首相提名，英王任命；上議院法律議員、副大法官、上訴法院法官和高等法院法官等，經大法官推薦，由首相提名，英王任命；巡回法官、記錄法官和領薪治安法官由大法官提名，英王任命；治安法官由大法官以英王名義直接任命。[3]

在美國，除治安法官外，任何法官須獲得法學學位，然后通過律師資格考試，一般要求律師經驗6年以上。聯邦法官由總統提名，參議院以簡單多數票通過。州最高法院以下各級法院法官選任一般由首席行政長官授權司法部長或副職進行?？偨y提名是美國律師公會（ABA）的聯邦司法委員會15名成員在起作用，該委員會對所有被總統提名的聯邦法官素質進行評估，通常6～8個月內完成，并將結果WQ（非常合格）、Q（合格）、NQ（不合格）提交司法部長，然后總統依據結果決定正式提名者，不合格者被提名機會很少，一般不推薦無出庭經驗的律師，候選人要有12～15年法律實踐經驗。最高法院首席大法官的意見對總統提名也有一定影響。實行聯邦制的美國，聯邦法院系統分最高法院、上訴法院和地區法院三級，約1 500名聯邦法官全部由總統提名，經聯邦參議院批準，再由總統任命。[4]各州設法官培訓和研究中心，負責對新任法官進行上崗教育，對現任法官進行知識、觀念和方法論更新教育。除接受法律專業繼續教育外，法官要在法官培訓和研究中心接受個人品德、職業道德、紀律教育及各種社會科學理論、有關科學技術課程教育。美國憲法規定“合眾國的司法權屬于最高法院及國會隨時制定與設立的下級法院”；法院縱向設置在地域上可與行政區劃基本一致，也可不一致，一切以需要為原則；層級以審級而不以行政層級劃分，表明司法轄區與行政轄區無必然聯系。英美法系國家法院分初審法院、上訴法院、終審法院三級，表明法院是根據審級而非行政層級設置。法院經費預算列入國家預算，由中央財政統一劃撥。通常由國家最高司法機關獨立編制全國各級司法機關總預算，再由行政機關匯總，交立法機關審議批準，最后由最高司法機關根據預算在全國司法系統內部統一分配使用。聯邦各級法院經費都由聯邦政府撥給，由聯邦最高法院統一分配使用，中央統一負擔各級法院經費，表明地方各級法院都是國家設立在地方的法院，代表國家行使司法權，不受地方干涉。[4]相比之下，中國地方各級法院經費由地方財政負擔，使地方政府掌握下級司法機關的經濟命脈，司法權受制于地方。英美法系國家實行法官任職終身制或長期任期制；生活待遇采取高薪制；人事管理采取不可更換制，即法官一經任用，不得隨意更換，只有依照嚴格的法定條件，才予以彈劾、撤職、調任或提前退休；等等。這些制度有助于司法官獨立行使國家司法權，不受地方及其他勢力影響。

上述經驗表明，確保國家司法權統一，必須在人財物方面加強中央對司法機關的垂直管理，排除地方勢力干擾，使法院真正成為國家設在地方的法院，從而獨立行使司法權，實現司法公正，樹立司法權威。

2.大陸法系國家模式

大陸法系國家法官遴選強調初任法官任前專業知識，“以幾近嚴酷的專業化標準對其提出要求?！狈ü僮鳛榉陕殬I者，是專門培養的，一般不從律師中選任，即所謂法官選任制度的二元制，稱生涯制或官僚法官制。[4]

在法國，未來的法官讀完4年大學法律課程后，通過由政府組織的考試，合格者到國立法官學校進行專業培訓，接受細致指導以深化法律知識，參加法院所有活動以增強司法工作感性認識。各級法院法官由中央統一任命，體現司法權的中央性。法院組織體系設置體現司法與行政、立法不同的工作性質。聯邦和州各法院系統內部，只分聯邦和州最高法院和下級法院，討論聯邦政府與州政府關系時，才在不嚴格意義上將聯邦法院系統視為中央法院系統，將州法院系統視為地方法院系統。約6 000名法官理論上全部由總統任命。事實上，最高法院和上訴法院法官由成員包括總統和司法部長在內的11人組成最高司法委員會選定，其他低級法院法官人選由司法部長征求最高司法委員會的意見后決定。

德國實行法律職業一體化，法律從業者、企業或法律部門法律專家任法官、檢察官、私人開業律師、文職官員，都要經過相同的法律培訓。首先受正規大學教育，最短學期3.5年，實質是第一次司法考試，通過者為見習法官，見習兩年，被當作公務員有政府薪金，從事5個領域的工作，分別花3～9個月時間，即民事法庭、刑事法庭、檢察官辦公室、某種類型行政機構、私人律師事務所，或在經批準的法律行業或政府部門挑選的5個地點實習。兩年后參加第二次司法考試（各種書面考試），再由一個從不同法律職業部門選出的4人小組進行口試，通過者為候補法官，可從事法律職業任何部門。候補法官轉法官須向州司法部提出申請，申請被接納后，由州司法部人事部門面試，并搜集過關者第二次司法考試成績、品格鑒定及其他個人材料，由人事部門負責人審查，對合格者寫出推薦書連同全部檔案材料，送交司法部長決定。司法部長向被錄取者發任命通知書，并附最初工作分派。初任法官分派到地區法院（初審法院），試用期3年，試用期滿令人滿意，被任命為終身法官。申請落選者，可先加入律師行業，1～2年后再重新提出申請。參加培訓是德國法官的義務，法官進修學院每年有100多個培訓班，提前半年將所有課程的時間、地點、內容、授課教師等印制成冊，向全國法官公布，供法官挑選、決定和報名。[5]

3.日本模式

日本實行法律職業一體化，法官、檢察官和律師統稱為法曹，統一選任標準。季衛東認為“日本在現代法律的草創階段，重視提高法官和檢察官素質，著手之初正是資格考試”，西方國家尤以日本司法考試競爭最殘酷。[6]公民先正規大學法科本科畢業，然后參加極嚴格的司法考試，通過者再接受更難的由法務大臣任命的司法考試審查委員會主持的第二次考試。第二次考試極少數成功者為司法研修員，受最高法院管轄。司法研修員研習兩年后參加第三次司法考試，通過者為見習法官。見習法官至少累計10年作為候補法官、檢察官、律師或法律學教授的豐富經驗之后，才被任命為可單獨審理各種案件的法官。三次嚴格的司法考試后，只有1/60報考者最終成為法官。天皇根據內閣提名任命最高法院院長，內閣任命最高法院其他法官，其任免由天皇認證。最高法院提名高等法院院長，內閣任免。20世紀60年代以來，每年應考人數增長數倍，近年2.5至3萬人，但通過率長期限定500人，其中只有10％至 15％為法官，其余都作檢察官或律師。如此苛刻的考試制度保障了法官法律專業水平，民眾對法官的信任感油然而生。[6]日本專設司法研修所負責法官繼續教育。司法研修所分三部，第一部培訓法官，不斷提高法官水平；第二部培訓司法研修員，使之成為未來司法官；第三部培訓法院事務官，即司法行政人員。取得法曹資格者被任命為法官一般經過10年左右司法實踐，在此期間必須重新回到司法研修所進修4次。

（二）評價

1.共同特征。（1）對專業知識要求嚴格。各國要求初任法官具備豐富的專業知識，這是保證司法公正的前提。法律是調整復雜的社會關系的龐雜技術性規則，長期學習實踐才能掌握，正如漢密爾頓所說“由于人類弱點所產生的問題種類繁多，案件浩如瀚海，必須長期刻苦研究始能窺其奧秘。所以，世界上只能有少數人具有足夠的法律知識，可以成為法官?！盵7]法官獨立在于法官素質，法官素質是司法公正的保障，是能否獨立行使審判權的前提。英美法官專家化，法官是精通法學理論和司法審判的理論家和實踐家已成為規范化制度。為了培養專家型法官，報考法學院的前提是已經完成其他學科大學教育，法學院畢業后經嚴格的資格考試取得法官資格。在日本，大學法律系培養一般法律人才，畢業后經兩次考試且合格者為見習法官。這種嚴格的正規大學學歷教育和考試制度，培養了高素質法官，這些經驗值得我們借鑒。（2）對職業經驗很重視。三種司法官遴選模式很重視初任法官的實踐經驗，而英美法系國家比大陸法系國家更重視，因為法律不是理論科學而是應用科學，它不是解決自然知識問題，而是人類社會關系，因而不深刻理解社會就不能真正理解法律，正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯”，法官不是大眾化職業，而是精英化專門化職業。[8]司法機構從國家機器中相對獨立出來，代表國家行使審判權，立法不斷完善，法律的社會作用日益加強，司法技術性程度越來越高，法律職業專門化就十分必要。司法技術性需要受過良好法律專業訓練，具有嫻熟運用法律能力并具有高尚品格的人。雖然檢察官、律師對法律適用和裁判形成也有重大影響，但法官握有審判權，其權力運用對人們生命、自由和財產具有直接影響，所以許多國家對法官職業經驗要求比律師、檢察官更高。英美法系國家絕大多數法官從優秀律師中選拔。英國地方法院法官必須不少于任出庭律師7年；高等法院法官必須任出庭律師10年以上。具備法官資格者經由業余法官和法律界人士組成的專門委員會面試，才有可能被確定為法官候選人。在日本，志愿做法官的法學本科畢業生必須先過錄取率極低的國家司法考試，合格者任司法研修員至少實習兩年，期滿后取得法曹資格，然后任見習法官，若被任命為法官還要長期的司法實踐。被任命為法官是漫長而充滿障礙的擇優過程，這確保法官不是大眾化職業群體，而是精英化職業群體。（3）要求具有高尚品格。各國要求初任法官具有高尚品格，正如日本學者大木雅夫所說“法官非有良知不能表現出正義”，“對他們的資質不僅要求具有法律知識，而且特別應有廣博的教養和廉潔的品質?！盵9]司法官無內在優秀品質，即使最完善的制度也無司法公正。法官行為塑造社會行為模式，精通法律外，還有高尚素質及對公正正義始終不渝的追求精神。故要求法官較之檢察官、律師更精英化，必須具有很高的政治、道德、業務素質而值得民眾信賴。（4）實行逐級晉升制。三種司法官遴選模式規定初任法官必須在初審法院任職，然后根據業績逐級晉升，確保法院級別與法官素質相適應，高級法院法官能充分了解低級法院法官的工作，保證裁判統一，競爭機制鍛煉法官。法官素質還需要豐富的生活閱歷。司法活動是直接針對社會的具體活動，一個合格法官具有精良法學專業知識外，還要深刻體驗和理解社會，其他領域可能出現神童，司法官則越老越珍貴。許多國家規定法官下限年齡，而對法官退休不實行強制制度。

2.不同特征。（1）英美法系國家法官從律師中選任，而大陸法系國家和日本司法官從法科畢業生中，通過兩次以上國家司法考試成績合格者，再經專門培訓選任。（2）英美法系國家注重初任法官的司法經驗，而大陸法系和日本更注重初任法官專業知識。（3）大陸法系國家和日本強調法律職業一體化，而英美法系國家一般實行律師、檢察官和法官各自不同的選拔機制和任命機制。出現不同特征的原因是：首先，歷史傳統不同。英美法系國家創立普通法和衡平法時，法官和律師起獨特作用而倍受尊敬，律師和法官有天然聯系，為法官從律師中選任奠定了基礎。大陸法系國家繼羅馬法之后，大學教授解釋和創立法律而極具聲望，法律又稱“教授法”，法官只是適用法律的工具而不被重視，出現“教授創造法官”現象。其次，法律傳統差異。英美法系國家是判例法，法官解釋法律、創造法律，“理想的法官不僅是英明的裁斷糾紛專家，而且是創造和發展法律規范，引導社會前進的人?！盵10]正如美國大法官卡多佐所言“這就是那些偉大的衡平法官的方法，他們通過不斷地訴諸正當理性和良知之學，建立衡平法體系，同時并沒有犧牲法律的一致性和確定性?！闭恰胺ü倬褪橇⒎ㄕ摺痹瓌t，法官不僅要學習已有法律知識，更要在長期實踐中發現和創造法律，故非經長期實踐而不能成為法官，這就要求必須從具有長期律師經驗的人中選任法官。大陸法系以制定法為主，法官僅僅是“神瑜的宣言者”（布萊克斯東語），必須嚴格地解釋和適用法律，不允許創造法律，這就要求法官嫻熟地掌握法律，對知識掌握程度最好的測試方法就是考試，因而用考試來選拔法官成為大陸法系國家的通用作法。[11]

二、中國司法官遴選制度的構建

（一）理性分析

目前司法實踐中司法腐敗、司法不公及訴訟效率低等與司法官素質有關，而司法官素質低的主要原因是中國司法官遴選制度的嚴重缺陷?，F有體制下，司法官遴選多元化，沒有統一標準，大部分司法官由地方權力機關任命，國家司法官變為地方司法官，司法官地方化，缺乏獨立性、同質化，素質低下。司法官遴選按一般公務員選任標準和程序進行，缺乏特殊機制，違反司法官遴選規律，與世界司法官遴選制度一般趨勢相背離。在司法改革與司法現代化進程中，提高司法官素質，實現司法官精英化至關重要。

1.對初任司法官專業知識要求低。中國歷來法官任職條件低，法院是各行業外行人較易進入的機構。1995年《法官法》規定初任法官學歷起點是“高等院校法律?？飘厴I或高等院校?？飘厴I具有法律知識”。鑒于該《法官法》規定初任法官學歷起點較低，2001年6月全國人大常委會修訂實施的新《法官法》提高了初任法官學歷起點，“高等院校法律專業本科畢業或高等院校非法律專業本科具有法律知識”，這是一個巨大進步。但是，目前中國教育體制存在大量非正規高等教育，包括各種成人教育和自學考試教育，這對提國國民素質有益，但其法律本科教育缺乏系統理論學習和整體法律素質培養，成教畢業生與正規高等院校法學院本科畢業生素質差異很大?！耙驗樽鳛榉ü俨粌H僅在于掌握法律知識，而在于培養公正正義等思想為核心的法律習慣和法律理念?！狈钦幐叩冉逃胺欠蓪I本科畢業生從事司法官職業，會降低司法官素質，因為擁有其他知識并不等于擁有法律知識，自學法律知識和正規教育獲得法律知識有重大區別，世界上許多國家規定初任法官最低學歷是正規法律本科畢業生。[9]

2.對司法官法律職業經驗要求低。新《法官法》規定：“高等院校法律專業本科畢業或高等院校非法律專業本科畢業具有法律知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位具有法律知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官應當從事法律工作滿二年?！彪m然增加了法律職業經驗要求，但通常是大學畢業生直接被法院錄用（現在要過司法考試），最多作3年書記員或助理法官，然后經法院同意、權力機關批準，可晉升為法官，甚至不到 30歲就是最高法院大法官，導致司法官這一特殊職業嚴重缺乏法律職業經驗，這是造成中國法官辦案能力差、效率低的主要原因之一。

3.缺乏司法官逐級晉升制。三種司法官遴選模式，一般實行司法官逐級晉升制。而中國司法官晉升是行政化模式，上下級法院法官調任是行政式調任，這種行政式晉升和調任方式決定法官級別，以最初任職法院級別來決定法官能力，被戲稱為“出生決定論”。這造成下級法院優秀法官很難進入上級法院任職。法官能力素質與所在法院級別無必然聯系，上級法院法官不了解下級法院法官的工作情況。法官沒有競爭意識，缺乏從基層法院開始的鍛煉經歷，不利于提高司法官素質。

（二）構建設想

當前，中國司法官素質是影響司法公正的重要因素和司法改革能否取得理想成效的決定力量，越來越引起社會公眾和廣大學者關注。提高司法官素質，實現司法官精英化已是大勢所趨，人們紛紛獻計獻策，關注和討論最多的是司法官遴選模式。確立司法官遴選模式應立足國情，借鑒國外司法官遴選成功做法，構建反映世界潮流的中國特色司法官遴選制度。任何國家法治現代化建設不能違背法律制度運行內在規律，正如卡多佐所說“主要的問題并不是法律的起源，而是法律的目標。如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑?！盵11]中國司法官遴選制度確立大陸法系國家模式的理由：（1）中國傳統上是法典制國家，屬于大陸法系，法典制立法模式要求與之相應的司法官遴選制度。（2）中國大學法學教育體制以培養職業司法官為主，有從大學畢業生中選拔司法官的傳統，更接近于大陸法系國家大學教育體制與司法官選任機制。（3）中國立法已確立國家司法考試是選拔司法官的主要機制，同時中國傳統上習慣以考試方式選擇官員，因而與大陸法系司法官選任方式接近。（4）中國律師隊伍不健全，從律師中選拔司法官存在著很大難度。

中國司法官遴選制度構建設想：（1）初任法官資格為具有正規高等院校法律專業本科畢業生以上學歷。（2）符合司法官資格條件者必須通過國家司法考試，合格者欲從事司法官職業（法官、檢察官和律師），必須向相應部門申請并經考核或面試，方能取得從業資格。具體地說，欲從事法官職業，必須向各?。ㄗ灾螀^、直轄市）高級人民法院提出申請，申請者應提交司法考試成績、大學學習成績、有關單位出具的品格鑒定和工作業績評價等書面材料，由法官、檢察官、律師、法學教授等人員組成的法官審查委員會對申請者進行初步審查。根據各?。ㄗ灾螀^、直轄市）法官編制空缺，按一定比例選擇對申請者進行面試，法官審查委員會對面試過關者出具推薦書連同檔案材料，報送院長批準決定，被選中者為司法研修生。然后高級人民法院分配司法研修生到中級或基層人民法院實習，實習期間高級人民法院定期集中培訓司法研修生。實習期為3年，期滿后法官審查委員會對司法研修生進行考核和考試，考試側重于運用法律的實際能力，過關者為候補法官。候補法官根據最高人民法院公布的全國中級以下法院空缺，向各省級法官委員會申請，由法官委員會審查考核，按照一定比例對合格者出具推薦書交相應高級人民法院，最后由院長決定人選。被選中者為見習法官，按照空缺，安排到各?。ㄗ灾螀^、直轄市）中級以下人民法院。見習法官見習3年，任助理法官，見習期滿合格者由高級人民院院長提名、省級人大常委會任命，成為終身任職的正式法官。初任檢察官遴選由省級司法機關組織實施，其程序和條件與初任法官遴選相同?，F階段律師資格認定由司法部組織實施，將來由全國律師協會組織實施。（3）最高人民法院、高級人民法院法官不從初任法官中選任，由下級法院法官逐級晉升到上級法院。在法官晉升制上，中國應借鑒英美法系的等級權利結構。晉升程序為：法官提出申請，其所在法院寫推薦意見書，由其申請的上級法院組織法官審查委員會審查考核，對合格者提出推薦書連同檔案材料報送該上級法院，由院長提名、同級人大常委會員任命。檢察官也實行與之相應的逐級晉升制。這種司法官遴選制度順應時代潮流，符合中國政治體制，具有可行性，必將對實現中國司法官遴選制度現代化，提高司法官素質，起到巨大推動作用。

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