日本親權限制制度的變革動向及對我國監護制度改進的啟示

金燕娟

(華東政法大學 法律學院，上海 200232)

隨著經濟的發展帶來的生活節奏的加快，獨生子女政策帶來的家庭結構的變化，年輕的父母面對工作、生活壓力的加大和子女撫養問題無法兼顧所引起的沖動懲罰甚至虐待子女的事件日益增多。同時，因離婚率的不斷升高導致的離婚后子女監護權分配和照顧問題也日益突出。2009年9月《青年報》的報道《滬數月內接連發生父母拋子案，誰來保護孩子？》等新聞更是從現實層面反映了這個問題的嚴重性。相反，現行未成年子女監護制度的規定不足和配套制度缺乏難以對相關問題進行有效的法律約束。

歷史上，深受中國家庭倫理觀念影響的近鄰日本借鑒了大陸法系國家德國等的未成年子女保護制度，結合本國實際，建立了較為完善的親權制度。其中的親權限制規定更是具有現實意義。同時，近來日本針對親權限制制度具體適用中的某些不足，正在研究改進相關制度。這些，對我國未成年人的保護機制的建立和完善無疑具有積極的借鑒意義。

一、現行日本親權制度及親權喪失制度概要

親權存在的依據是日本憲法第13條根據幸福追求權而對父母享有培育子女并對其進行監護教育的基本權利之保障;另外，民法認可父母具有優先于任何人擁有對后代保護培育責任所需要的各種權利。這些權利的總稱即為親權。[1]

日本現行民法之親權法系從明治民法修改而來，刪除了和戰后新憲法規定相抵觸的部分，如未成年子女的兵役申請許可權、成年子女懲戒權等等，從家長制度的束縛中解放了出來，將父母共同行使親權作為原則確立下來，貫徹了男女平等的思想。日本現行民法對于親權的規定集中于《日本民法典》第4編第4章。 依其規定，父母享有的親權主要有：(1)未成年人的監護教育權(820條);(2)子女居所指定權(821條);(3)未成年子女懲戒權(822條);(4)子女職業許可權(823條);(5)子女財產管理權、代表權(824條);(6)未成年子女婚姻同意權(737條);(7)子女醫療同意權;(8)子女收養同意權(797條、817條第6款);(9)子女命名權等等。[2]可以將父母享有的親權大致分為兩類：一是包括監護教育、居所指定等在內的人身監護權;二是財產管理權。

法律確立這些親權的目的，在于保護子女的人身和財產權利，因而，在父母濫用親權時，對未成年子女造成或者可能造成的身心傷害和財產損害有公權介入必要性。日本民法在第4章第3節專設“親權之喪失”，從第834條至第837條以4個條文規定了特定情形下的親權喪失制度。

(一)親權喪失宣告制度第834條規定：“父親或者母親濫用親權或者明顯行為不端時，家庭裁判所可以根據該子女的親屬或者檢察官的申請，宣告其親權喪失”。親權喪失的要件為親權人濫用親權或者明顯行為不端，可見，申請人在申請時，必須論證該父親或者母親的行為有濫用親權或者不端之存在。申請權利人的范圍明確為：兒童的親屬和檢察官。另外，依《兒童福祉法》第33條第6款規定，除了上述人員外，兒童商談所長也可以提出親權喪失申請。[3]由此，申請權利人限定在上述三類人。

(二)財產管理權喪失宣告制度。根據第835條規定，行使親權的父親或者母親，因管理失當危及子女財產時，家庭裁判所可以根據該子女的親屬或者檢察官的申請，宣告其喪失對子女的財產管理權。此處所指財產管理權，是指親權中，與子女的財產相關聯的一切權利義務，包括財產管理權、財產行為代理權、同意權等等?！肮芾硎М斘＜白优敭a時”是指因親權人的不妥當管理而現實地使財產蒙受重大不利益或者有蒙受不利益之危險。[4]親權人的財產管理注意義務之程度為與為自己管理負同一的注意義務(詳見日本民法第827條)。

(三)在上述親權或者財產管理權喪失宣告作出后，如喪失之原因消失，則失權人本人或者其親屬可以向家庭裁判所提出取消親權和財產管理權喪失宣告的申請。

(四)親權和財產管理權的辭去和回復。 行使親權的父母，在遇有不得已事由之情形，經家庭裁判所許可，可以辭去親權或者管理權;同時在該不得已事由消失時，此等權利經家庭裁判所許可，予以回復。此處所指不得已事由，一般限于病情所限或者長期不在等客觀上無法適當行使親權和管理權的情形。

二、日本現行親權限制制度之缺陷及根本原因

日本現行親權限制制度在實踐中表現出以下缺陷和不足：

(一)現行親權喪失宣告雖然在制度層面為兒童遭受或者可能遭受身心傷害的情形，提供了明確的法律救濟途徑，但是現行規定最大的不足是法院受理的結果是親權完全保留或者全部喪失的僵化性。親權包含的內容非常廣泛，其中之一的行使不當，不意味著必須將所有權利否定。因為一般而言，父母是子女最好的監護人，即使有所過錯，在大多情形，也不應該將父母對子女的所有權利收回。此時，改由其它監護人行使監護權，如依照《兒童福祉法》第28條對于遭受親權人虐待的兒童，可以不經親權人同意，而經申請后收容兒童于兒童福利設施的情形，若此時保護人虐待該兒童或者不履行監護責任等場合，則明顯有害于兒童的利益，有悖于親權立法之初衷。 同時，為了與之配套的措施有三：一是禁止原親權人接近該兒童;二是親權的暫時停止;三是會面的限制。這些措施固然出于保護受虐待兒童的需要，但是從修復親子關系的前提出發而言，則是不利的。

(二)親權喪失申請權利人的限定范圍過于狹窄，很難起到很好的作用。親屬由于懼怕麻煩往往怠于申請;至于兒童商談所長則為了避免和兒童父母的對立也一般采取較為消極的態度;而檢察官在現實中提出申請的情形也非常少。[5]所以如果不拓寬申請人的范圍，現行制度不能有效地被利用。

(三)關于消極醫療問題。消極醫療的定義尚無定論。一般而言是指親權人在子女急需進行醫療救治的情形，消極地不作為的問題。近年來，判例時有通過侵權喪失宣告和審判前的保全處分來解決這一問題，以使兒童得到提供迅速有效的救治。但是，通過對親權行使的某種程度限制是否就可以直接達到這一目的？

(四)親權支援及監督機制的缺乏?，F行親權喪失宣告制度采取要么全部保留要么全部剝奪的極端手段。幾乎排除了在對兒童身心不利的事態未發展到嚴重程度之前，利用對親權人的指導、支援、監督制度，來避免最終走到剝奪親權這一步的可能性。所以，相關制度的匱乏也是其缺陷之一。

上述問題存在的根源在于立法對于親權性質的把握。

親權的性質究竟為何？從歷史淵源上說，從最早的家長制度下的子女對于家父的絕對服從，即家父對于子女的絕對控制管理權利;到日本戰后改法時，從家長制度中脫離出來，確立男女平等的基礎上，承認“行使親權者，享有對子女監護教育的權利，負有對子女監護教育的義務”(第820條)，肯定了親權的義務性，即認為親權是與子女的權利相對應的父母的義務。即親權首先是針對父母，對應于子女的權利，在其受到國家或者第三人侵害之場合，父母作為子女的代辦人應排除所生侵害。其次親權是針對國家，因此國家必須為了實現孩子的權利構筑各種措施，即當親權者侵害孩子的權利時，采取使其親權喪失等措施回復孩子的權利。[6]這些見解均確認了親權是與子女權利相對應的父母之義務，親權的權利性則體現在為了履行與子女權利相對應的義務所需的權利。[7]

近年來，親權是名副其實的義務之說盛起，其根據是第820條規定了親權人對于子女的監護教育權利和義務，然雖有此權利之存在，但該等權利系不得不行使之權利卻顯然與權利概念是矛盾的。[8]但此說也遭到了批判。主要理由是親權是包含有權利義務兩面性的特殊權利，否則子女就不必尊重父母監護教育義務的行為。其次，若親權僅是義務的話，因其非權利，為了子女的福利，就可以用特別法來對其作出限制，從而造成僅考慮親權人的方便來決定親權和監護關系。

從歐美的實踐和國際條約等來看，親權從支配性權利到子女監護或者說“為了子女的利益”的內涵轉變是自然趨勢。亦即，積極地承認子女的權利，將親權定位于與子女的權利相對應的權利義務關系;親權的權利性在于為了執行對子女的監護教育責任，對于子女的權利及監護教育內容之決定權方面而言。其反面則是子女為了自己的教育等權利之實現對于父母所享有的要求提供適當監護教育的權利。[9]換言之，確立一個以子女利益為中心的親權體系。這種趨勢對于子女利益的法律保障而言，當屬最佳。而依此理念，則很多親權制度需要作出一定程度的改變。

三、日本親權限制變革最新動態

針對日本近年親權相關案件數量不斷上升，很多案件因為現行制度制約，沒有得到妥善了結的情況，最近，日本法務大臣向法制審議會提出建言要求研究改進民法，以建立更為柔軟靈活的親權限制制度，如親權的臨時限制等制度，以保護受虐待兒童。目前，相關部門正在對親權制度的改進進行多方研討。改進方向主要集中在以下方面：

(一)改造親權喪失宣告制度，導入親權臨時限制制度和親權部分限制制度

所謂親權臨時限制制度，指在符合法定情形時，由家庭裁判所根據申請權利人的申請，宣告親權人在一定期間內停止行使對子女的親權的制度。然后，由兒童商談所或特設機構等對親權人進行指導和監督，再根據實際情況，恢復親權人的親權。至于一定的期間，是法律規定，期間屆滿自動恢復親權，還是不設定法定期間，由法院根據特定個案，進行期間暫定，然后根據對親權人的指導監督情況，進行延期等判斷，何者為優，尚在研討中。

所謂親權部分限制，則是指在符合法定情形時，由家庭裁判所根據申請權利人的申請，宣告親權人的部分親權暫停行使的制度。該制度被認為能有效地解決全部否定親權的情形下，對親權限制過度、過死反而損害兒童利益的弊端。比如，在父母在孩子求學出路上和孩子意見相左，未經孩子同意擅自欲向孩子所在學校提出退學申請，而除了教育以外的其他方面，親權人并無親權行使失當之情形，如能單純限制親權中教育相關部分就能比較好的處理了。[10]但是這一制度的設立難點和重點在于限制到什么方面，即如何區分各種親權的界限是個問題。很多學者認為應該不拘泥于現在法定的親權范圍，根據個案進行判斷。至于部分親權限制后的處理方法，則是將被限制的部分親權委托第三人行使，或者第三人行使和親權人行使并存，但以第三人的行使優先于親權人或根據個案有選擇的采用。

親權的部分限制和臨時限制可以并用。如在親權人消極醫療的情形，只要臨時限制親權人的醫療相關權利，待治療奏效之后，回復該部分親權即可。[11]

(二)親權限制申請權利人范圍的擴大

前已述及，日本對親權限制申請權利人的現行規定范圍過于狹窄，在實踐操作中難以發揮預想的作用。部分學者的觀點認為，最好是建立民眾申請制度，即誰都可以提出申請，然后由法院進行具體審查再決定是否立案。同時，機關以外的申請人可以提出人身保護請求。另外一種普遍的觀點是至少將達到一定年齡的未成年人納入到親權限制申請權利人范圍中。其主要理由是未成年人是親權喪失宣告制度的最大利害關系人，將其一律排除在外明顯不利于對其利益的保護;其次，排除所有未成年人為申請人與現行法15歲以上未成年人有自己承諾領養關系的規定有所沖突。

(三)親權限制的要件變更

基本觀點是親權限制的要件，應當改變成以子女的福祉為中心去設定。

現行規定之要件“父親或者母親濫用親權或者明顯行為不端”，過于片面。在實際生活中，對于父母沒有行為上非難必要性，但有限制親權之必要的情形也是存在的，如父母精神疾病、人格障礙等情形也有限制其親權之必要。另外，在確立臨時親權限制和部分親權限制制度的場合，更不應該以“父親或者母親濫用親權或者明顯行為不端”為成立要件。

日本律師聯合會的意見是：一是可以根據實際情況，規定“在親權人無法行使親權，或者行使不適當，損害子女利益的情形”作為親權限制要件;二是模仿德國民法第1666條規定，將親權人的作為或者不作為與損害子女利益的因果關系從要件中排除，將“在子女的身體精神財產的利益或者其他利益受有損害，或有遭受損害之虞，父或母對此未加改善或防治，或者無法改善或防止之情形”作為要件加以規定。[12]筆者認為意見二能最大限度維護子女利益，較為可取。

(四)完善司法對親權人的支援監督制度

根據日本兒童福祉法的相關規定，兒童福祉司在法定情形下對兒童保護人進行指導，兒童保護人有接受指導的義務。在兒童保護人拒不接受兒童福祉司的指導時，都道府縣知事進行勸告。在上述措施均未奏效的情形，可以依照前述兒童福祉法28條規定不經親權人同意進行兒童福利設施入所申請，或者進行親權喪失宣告申請。但是，都道府縣知事勸告制度在現實中缺乏實際運用可能性，而親權人對于兒童福祉司的指導存在子女被奪走的抵觸情緒，不易接受。因而作為中立者的司法機關的介入成為必然的選擇。

由家庭裁判所的特定機構進行親權人指導，并監督其指導效果的基礎上，就個案做出最終判斷，被認為是比較合理的做法。

同時，日本律師聯合會更進一步提出了創設親權監督人制度的構想。其具體設想是由裁判所選任親權監督人，使其發揮如下機能：(1)監督親權人;(2)令親權人負行使親權時在必要之情形與監督人進行協商的義務;(3)代為行使特定情形關于特定事項的親權;(4)必要時， 向裁判所提出親權限制的申請。[13]

此外，日本兒童虐待防止學會等也提出了兒童虐待防止法和兒童福祉法的相關改進建言，建議強化兒童福祉司等的作用，規范其日常運作。[14]

四、我國未成年人監護制度主要規定及其不足

(一)親屬監護和組織監護雙層規定的框架下，監護人相關具體規定的不足

我國《民法通則》第16條第1款規定了親屬監護的法定監護制度：“未成年人的父母是未成年人的監護人”。在其第二款對親屬監護的制定監護制度作了概括規定：“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的”。上述規定在現實生活中的不足體現如下：一是所謂未成年人的父母沒有監護能力究竟以何為判斷標準？《民通意見》第11條所規定的“監護人的監護能力應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件、與被監護人在生活上聯系狀況等因素予以確定”過于泛化，很難作為實際判斷標準。二是原來計劃經濟模式下，大家庭的成員基本集中于一個地理區域，指定監護尚有可能，而市場經濟下中青年異地就業流動的普遍化造成的家族分散，以及獨生子女政策帶來的兄弟姐妹稀少化，使得指定監護處于要么無人要么有人無力的尷尬狀態。

其次關于組織監護，我國《民法通則》第16條第4款作了如下規定：“沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人”。這條規定在實踐中也是處于一紙空文的尷尬境地。原因如下：有別于計劃經濟下的國營或者集體企業就業，現在的工作單位與職工之間僅僅是勞動雇傭關系，令單位在特定情形擔任監護人幾無可能;居民委員會或者村民委員會一無經費二無專門人員，同時沒有相應的具體法律法規作為后盾，很難長期正式地擔任起監護人的角色;民政部門或相應的兒童福利機構本身負有保護未成年人的職責，但是我國法律對其這一職責的規定非?；\統，同時在程序和組織結構上也沒有作出很好的安排，所以這一職責實際處于架空狀態。

(二)監護關系的變更規定不足

《民法通則》第18條規定，“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格”?！睹裢ㄒ庖姟返?0條補充規定：“監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，民法通則第十六條、第十七條規定的其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴”?！段闯赡耆吮Ｗo法》第五十三條規定：“父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監護人的資格，依法另行指定監護人。被撤銷監護資格的父母應當依法繼續負擔撫養費用”。這些規定表明如果父母不盡或不能盡到監護職責，可剝奪其監護權。但是依然面臨很多問題：一是對于監護人在何種情形下，應當限制其監護資格規定不明。即便有撤銷監護資格的規定，也僅限于所謂“不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益”之情形，顯然過于狹隘，完全未考慮監護人的品行等因素。二是誰應當申請剝奪父母的監護權。關于剝奪父母監護權的申請人，民通意見雖作上述規定，但是否合理值得研究?！捌渌斜O護資格的人”也如同日本法中規定的親屬等往往出于擔心結怨怕麻煩等不愿提出此類訴訟。而有些熱心的愿意參與的人又往往因缺乏資格而奔走無門。如前段時間上海發生的外來民工長期虐待自己的年幼次子最終致其死亡案件，曾經有些鄰居等采取過勸阻和報警等行為，但最后都因缺乏相關制度支持而未能根本阻止該惡父的行為。三是剝奪了父母的監護權后，缺乏合理的配套規定。前已述及，此不贅述。

(三)對監護制度規定得過于私人化，公權介入干預制度不足

我國現行法律對于民政部門等政府機關或者司法機關介入監護關系的規定極少，并且缺乏具體操作機制，原因在于監護從本質上被認為是私人事務，公權不予以主動干預。同時，前述指定監護制度規定等的不足造成即使公權介入，也不能很好地解決問題。此外，我國并沒有規定監護指導監督機關，無法有效行使對于監護關系的監管和制約。

上述問題帶來的現實是，《民法通則》實施20多年，幾乎沒有出現過因父母損害子女合法權益而被撤銷監護權的實例，即使父母因虐待未成年女子而被定罪判刑也不曾影響其監護權行使，而有的法院也因沒有先例而拒絕受理此類案件。[15]概言之，法律規定的不足和配套制度的缺乏造成父母監護權限制制度的空白化。

五、我國立法和司法如何合理地借鑒日本的親權限制制度

筆者認為可以合理的借鑒日本等國的相關制度，制定適合我國國情的行之有效的父母監護權限制制度。

首先，設定合理的監護權限制要件，以明確監護人資格判斷標準。如前所述，現行規定“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的”難以涵括可能的情形，建議采納日本律師聯合會的意見二所述的德國式的“在被監護人的身體精神財產的利益或者其他利益受有損害，或有遭受損害之虞，監護人對此未加改善或防治，或者無法改善或防止之情形”作為構成要件。如此一來，不單從身體、精神、財產等多方面對于監護人的行為可能影響范圍作了限制，同時對于“有遭受損害之虞”的可能情形也作了預防性規定，能最全面的保護未成年人的利益。此外，“監護人對此未加改善或防治，或者無法改善或防止之情形”的規定，在有效建立了監護指導監督機制的情況下，給了監護人在監督機關介入以后，改善或防止損害被監護人利益從而避免監護權被剝奪的機會，這個規定使監護制度之間的配套協調成為可能。

其次，創設監護權臨時限制和部分限制制度，完善監護關系變更制度。在明確監護能力判斷標準的基礎上，對于不適格的監護人，可通過一定程序由司法機關宣布撤銷或者在一定程度上限制其監護權。關于臨時限制和部分限制監護權制度的具體作法，可以參考日本現行討論，同時結合我國實際，由人民法院根據申請權利人的申請，令監護人的監護權之全部在一定期間內停止行使，或者監護權之部分暫停行使。在該暫定期間內，由監護支援監督機構對監護人的相關行為進行指導或者監督，如果期間屆滿，監護權限制事由消失，則由法院宣告恢復其完全監護權;如果期間屆滿，監護權限制事由仍然存在，則由法院視個案具體情形決定延長一定期間。

第三，導入監護人辭任和恢復制度。應當允許監護人自身在客觀上無法很好地擔負監護職責的情況下，經法院審查許可，中止其監護權。并在監護人的不得已之事由消失時，經其申請，恢復其監護資格。這一制度的益處是在很多情況下，監護人如因病情或者長期外出等客觀原因無法很好地行使監護權時，其他人一般未必知情或者適宜提出中止監護權的申請。這一制度的建立有利于對未成年人的保護和管教。

第四，強化監護權支援監督制度。以子女利益為中心的親權(監護)體系的建立，是一種必然趨勢。與此對應，國家公權力對于監護制度的介入強化是必然而且必要的。最終，未成年人監護制度的純私人色彩會淡化，而其公共事務屬性的表現就是完善的監護支援監督制度的確立。具體建構可以作如下設計：一是在行政體制上建立國家監護機構作為臨時容納遭遇特定監護問題的未成年人，并在收容程序、管理規則上詳加規定。二是加強司法對監護制度的監督。司法機關應設立監護人支援監督機構，由專人對受理的監護案件的監護人進行指導和行為監督。該制度是對監護權限制制度的必要而且良好支撐。

最后，為了使未成年人的利益等到更廣泛的關注和保障，應當拓寬監護權限制申請人的范圍，將達到一定年齡的未成年人納入其中。同時，在司法隊伍和力量達到一定程度時，應當將監護權限制申請人擴大到普通民眾，即人人可以向法院提出限制相關監護人的監護權的請求，由法院在審查后，決定是否立案，是否需要監護人監督機構的監督等。

監護權制度的改進和完善是一個漫長而需要實踐檢驗的過程。但是每一個進步，都會在一定程度上減少未成年人身心受傷害或者財產受損失的事件。從這個意義上說，修改監護權限制制度是一件刻不容緩的事情。

[參考文獻]

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[2] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2號.2008:154.

[3] 日本弁護士連合會.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[4] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2號.2008:172.

[5] 日本弁護士連合會.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[6] 中川良延.親権と子どもの教育を受ける権利[J].北大法學14巻3=4號.1964:442.

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[8] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2號.2008:174.

[9] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2號.2008:174.

[10〗 日本弁護士連合會.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[11] 日本弁護士連合會.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[12] 日本弁護士連合會.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[13] 日本弁護士連合會.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[14] 小林美智子(日本子ども虐待防止學會會長).児童虐待防止法及び児童福祉法の改正に向けて提言[N].2007-1-22.

[15] 滬數月內接連發生父母拋子案，誰來保護孩子[N].青年報,2009-9.