淺論法官面對法律漏洞的釋法

王翠花

(中南民族大學法學院，湖北武漢430074)

淺論法官面對法律漏洞的釋法

王翠花

(中南民族大學法學院，湖北武漢430074)

法律漏洞是一客觀現象，沒有法律漏洞的法律秩序是不存在的，再完美的法律都無法完全避免疏漏。本文通過法律漏洞與法律解釋的基本內容，法官面對法律漏洞的釋法存在的基本問題，旨在提出相應的解決方案，完善我國的法律制度。

法律漏洞;法律解釋;釋法;存在問題;建議

一、法律漏洞的成因

(一)法律漏洞的類型

所謂法律漏洞，指的是“法律規范對應于規定之事項，由于立法者之疏忽未預見，或者情況變更，致就某一法律事實未設規定”的法律現象。我國臺灣學者黃茂榮先生認為，法律漏洞是指法律體系上違反計劃之不圓滿狀態。除了根據發生原因所作的劃分外，法律漏洞還可作其他的分類:1.公法漏洞和私法漏洞。2.真漏洞和假漏洞。3.公開的漏洞和隱藏的漏洞。

(二)法律漏洞的成因

法律存在“漏洞”，在司法實踐中需要司法人員“補漏”和完善，這是實現司法公正，構建和諧社會的迫切需要。分析原因有三:

1.缺法出漏

事物在發展運動過程中千變萬化的形態，不可能盡用法律規范予以界定。法律只能對已知事物及可知事物作出規范，不能對不可知事物作出規范。立法也只能制定一些重大、重要及人們生活普遍需要方面的法律規范，頒布一些共性的法律法規。立法空缺，必然導致司法空缺。

2.法不適事

成文法的條文規范將事務界定在固定的形態中，形成固定的規范模式。實踐中經常遇到固定的規范與發展多變的客觀實際無法合拍，不相適應。有時甚至與客觀實際產生激烈的矛盾，阻礙著事物的發展，破壞社會發展中的有利因素。

3.彼此矛盾

此法與彼法的法律規范照應與密合，是立法的基本要求和目標。但由于立法的主體不一、立法的時間，立法的目的和出發點不一，往往難免出現矛盾和沖突。

二、法官面對法律漏洞的釋法存在的基本問題

現行司法管理體制嚴重損害法官在法律漏洞填補中的地位和作用。我們強調法官對實定法的絕對服從，“有法必依”，當出現現行法律規定與社會發展的矛盾時，主要是通過修改法律而不是對法律進行解釋的方式加以解決，由于我國司法管理行政化特征的存在，法官個人在行使自由裁量權時的主動地位難以得到相應保障。

1.法官自由裁量的公正性受到置疑

英美法的“法官造法”與衡平法的存在與適用，都是建立在民眾對法官充分信任、法官對法與自然理性的信仰的基礎上的。然而，由于法官在法律漏洞的填補中，充分行使自由裁量權，依照相應的法理原則以及自己的理解，對相關模糊的概念與規定進行解釋，或者找出其他作為判決根據的依據。在這個過程中，不可避免的會參雜進個人的主觀因素。因此，在我國，基于對法官群體公正性的懷疑，法官的這種權力被視為會帶來腐敗和不公正的源頭，從而受到懷疑，種種要求制約這種會帶來不確定性的呼聲隨處可見?？梢哉f，目前在公眾心目中司法不公，公信力下降已成為一個十分嚴重的問題。

2.缺乏對法律漏洞認定的統一規則

司法實踐中，由于現代法律部門分類的細化與專業的進一步深化，法官受相應的經驗與知識面的限制，又由于對法律漏洞的認定缺乏確定與明確的規則，往往會忽視對整個法律體系的考察，從而導致有的案件在法律有明確規定的情況下認定法律漏洞的存在，而直接以誠實信用等基本原則作為裁判依據，形成所謂“向一般條款的逃避”。這樣，就會形成司法實踐中的“虛假法律漏洞”，無疑，這種處理會導致案件適用法律的錯誤，破壞了法律的權威性，進一步損害了公眾對司法公正的信賴。

3.法律漏洞具體補充方法不規范、不統一的問題

法律漏洞的填補方法有多種，不同類型的法律漏洞應該有不同的漏洞填補方法。然而，何種類型的法律漏洞應該用哪種方法予以填補，對此并無規范統一的規定。于是，由于法官素質的差異，很多情況下，對同一法律漏洞采用不同的補充方法，導致對同類案件不能進行同類判決，結果同類案件就會出現完全不同甚至相反的法律后果，影響了司法裁判的統一性、公眾信賴性和司法對社會生活的指引作用。

4.法官素質難以應對法律漏洞的問題

對于法律漏洞的填補，更多的是法官的自由裁量，因而其推理結果滲透法官的主觀因素，融入法官的認識、情感和價值，其推論結果具有主觀性，法官的法理觀念、知識結構、道德修養以及情感偏見等非理性因素對最終得出的司法判決起著不容忽視的影響，從而使得法官補充法律漏洞所做出的司法判決具有很大的不確定性或不可預見性。

三、關于我國法官面對法律漏洞的釋法的建議和應對措施

(一)對法律漏洞的釋法的建議

法律不是僵化的教條，事實上也不容易和法律條款直接對號入座。每一次法律適用，都需要法官在解讀事實基礎上理解法律條款，在法律條款的可能意義的范圍內，解讀法律和法律事實。對法律漏洞的釋法的同時，我們應該做到:

1.切實提高法官素質

切實提高法官素質是準備解釋的前提?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”。立法語言的模糊性和有限性使得幾乎沒有一部法律是完全明白準確的。對模糊語言如何評說無不依賴一定的社會條件和需求。依讀者決定論，立法者在完成立法任務后便已退居幕后，司法者成為新的代言人，訴說著法律在個案的意義。在法官的參與下立法中模糊語言的存在，對于法律可能具有實現社會公正，防止法律僵化，促進社會發展等方面的積極作用。但是立法語言模糊性特點是一把雙刃劍。我們必須對法官的專業素質，職業道德素質，人文素質予以關注。

2.司法獨立是確保法律解釋權純潔性的保證

從實質而言，法官獨立是司法獨立的關鍵要素。法官獨立的目的是保證法官能依自己對案件和法律的理解得出結論，避免審判權受法官個人意志以外的因素影響。法官以對法律的尊重和忠誠為天職，視法律為直接上司，在審判過程中，其既不是政府的代言人，也不是公眾的代言人，處于中立的位置。

(二)對法律漏洞的釋法的應對措施

1.強化職業道德素質

增強法官的平等意識。一要司法公正，堅持法律面前人人平等，自覺摒棄官官相護，徇私枉法;在訴訟程序上要平等對待當事人，平等保護當事人的訴訟權利;要在裁判實體上堅持以事實為根據，以法律為準繩，平等保護當事人的合法權益。二要增強法官的廉潔意識。要廉潔自律，明確廉潔是公正的前提，自覺做到說情不納、請吃不到、送禮不要;要防微杜漸。三要遵紀守法，銘記喝量酒、花臟錢早晚是病的古訓，以反面典型為鏡子，時刻警醒自己，自覺做到“慎獨”。四要增強法官的形象意識。要文明執法，嚴格依法辦案。

2.提高庭審駕馭能力

就法官駕馭庭審能力而言，一是程序合法。法官在庭審中要按簡易或普通程序規定的步驟掌握庭審活動的進行。從開庭準備、法庭調查、法庭辯論、合議和宣判五個階段，都應當注意保障當事人的訴訟權利。二是查清事實。法官應在雙方當事人爭議的基礎上圍繞爭議的焦點開展調查，通過舉證、質證和認證，查清案件事實。三是控制庭審，保證當事人雙方圍繞爭議焦點展開辯論，同時限制與案件無關的問題進入庭審范圍，并制止當事人和旁聽者出現的違反法庭秩序的行為。四是法庭綜述，為規范庭審，提高質證、認證質量，增強公開審判效果，要在法庭調查和法庭辯論階段進行綜述;一方面對雙方當事人辯論的觀點或爭議的焦點進行歸納，保證庭審有序、順利、高效地進行。五是法官公正。法官在庭審中公正、權威、文明、公平，不傾向任何一方。

3.通過立法、司法解釋等手段，進一步規范法律漏洞填補的司法程序，嚴格規范裁判文書寫作

法律漏洞的認定與填補，必須要有嚴格的規則體系可以依據，只有這樣，才能從程序上確保法官填補漏洞規范、統一，不致出現對案件判決結果的相互矛盾，從而實現法律漏洞填補的公正性。在司法程序中真正貫徹程序公正與實體公正并重、注重程序正義的理念，貫徹控審分離、控辯對抗和審判中立以及訴訟效率等科學理念，從宏觀上正確引導司法自由裁量權的行使，這也是保證法官在面對法律漏洞時處理的公正。同時，對整個司法過程的程序監控，有利于進一步明確法官的邏輯思維推理過程，從推理過程中防止濫用自由裁量權情形的出現。

4.建設一支高水平、高素質的職業司法隊伍

法官素質是保證法官填補法律漏洞行使自由裁量權時，充分保證適用法律結果合理公正的最關鍵因素。填補法律漏洞，需要對法理、法律體系、政策、習慣有深入的了解，對法官素質有較高要求。提高司法水平也要貫徹以人為本的理念。改變有的地方法官、檢察官的素質及專業水平低于律師和其他法律工作者的被動狀況，以擁有較高學歷和深厚專業背景的法學人才充實司法隊伍，嚴把入門關。對司法人員定期培訓和考核，不斷提升司法人員的法律知識水準及業務水平。加強司法職業道德教育，強化嚴格法治的意識，減少司法的隨意性，杜絕徇私枉法現象發生。正確行使司法自由裁量權，要求司法人員具有較高的職業道德素養、對法律博大精深的理解以及豐富司法經驗的積累。只有高素質的司法隊伍，才能做到正當行使司法自由裁量權，揚其所長，抑其弊端。

5.適當考慮參照判例制度

判例本身就是正確適用法律，解釋法律的典范，將法律條文、法律原則、法律目的等因素，與案件事實相聯系，在個案中運用法律，體現法律。判例在指導法官正確判決，維護人們關于法律穩定的預期，以及法秩序的的安定性方面，具有無可辯駁的積極作用。法律規范既要有穩定性，又要有靈活性;既要有普遍適用性，又要有個別適用性。前者要求法律內容抽象概括;后者則要求法律內容具體明確。從法律規范的穩定性和普遍適用性出發，立法者造法顯然是最佳選擇;但是，考慮到法律規范的靈活性和個別適用性，借鑒判例制度就是一個具有靈活性的十分具有參考價值的司法嘗試。

D920.5

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1006－5342(2010)11－0022－02

2010-07-01