生態安全和糧食安全視角下的我國土地法修改

唐雙娥，鄭太福

(湖南大學法學院，湖南 長沙，410082；湖南警察學院法律系，湖南 長沙，410013)

2009年國土資源部在網上提出《土地管理法修訂草案征求意見稿》，掀起了土地法修改的大討論。對國土資源部提出的修改草案，質疑聲甚多。任何法律都會因立法時的背景發生較大的或根本性的變化而得以修改。1998年對土地法進行修改是因為1986年土地法的很多規定明顯不能適應加強土地管理、切實保護耕地的需要。目前備受關注的土地法的修改又面臨什么樣的背景，這種背景對修改完善土地法提出了哪些要求？本文從實現生態安全和糧食安全的雙重價值角度進行探討。

一、重在保護糧食安全的1998年土地法：成就與不足

1998年之所以對1986年土地法進行修改，是因為“土地管理法實施以來，我國的土地管理工作雖然已經取得了一定的成效。但是，隨著改革深化、形勢發展，特別是計劃經濟向市場經濟的轉變，現行土地管理法的若干規定已經明顯地不能適應加強土地管理、切實保護耕地的需要”[1]。而造成耕地面積嚴重減少的原因，重要的一個方面是建設用地供應總量失控。即“一些地方政府普遍采用‘化整為零’、‘下放土地審批權’等辦法擴大或者變相擴大自己審批土地的權力，造成了建設用地供應總量的失控，由此導致一些地方違法批地、亂占耕地、浪費土地的問題時有發生，造成耕地面積減少，土地資產流失?！盵1]為切實保護耕地，黨中央、國務院經過反復研究于1997年發布了《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》。該通知強調，耕地面積銳減“嚴重影響了糧食生產和農業發展”，“必須采取治本之策，扭轉在人口繼續增加情況下耕地大量減少的失衡趨勢”。

因此，1998年土地法的立法和修訂意圖“主要是加強土地管理，解決亂占耕地、濫用土地的問題”。保護耕地自然成為此次修訂的重要內容，通過保護耕地以保障國家糧食安全。盡管糧食安全并未明文成為1998年土地法的立法目的之一，但糧食安全無疑是保護耕地的主要目的。如在說明1997年刑法第342條為何規定破壞耕地罪時，全國人大指出，“實踐中一些地方為了發展地方經濟，非法占用耕地用于基本建設的情況非常嚴重，耕地減少速度過快，如果不加以特殊保護，國家糧食安全將無法保證”[2]。

鑒于造成耕地面積嚴重減少的重要原因是建設用地供應總量失控，而造成建設用地供應總量失控的原因是隨著經濟體制的改革，建設用地采用的“分級限額審批”的管理方式逐漸失去效力，難以控制建設用地的總量[1]，1998年修改土地法時因此奉行“以中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知為指導，以建立土地用途管制制度為核心，突出切實保護耕地這一主題……”的指導思想，將修改的重點明確為：“將土地管理方式由以往的分級限額審批制度改為土地用途管制制度”，“……通過土地用途管制，加強對農用地、特別是耕地的保護；在用途管制的前提下，上收審批權，包括土地利用總體規劃的審批權，占用農用地、特別是耕地的審批權和征地審批權”[5]，達到保護耕地保障糧食安全的目的。

修改后的土地法由此構建了保護耕地的一系列制度：土地利用總體規劃制度、土地用途管制制度、農用地轉用審批制度、耕地總量動態平衡制度、耕地占補平衡制度?！耙员Ｗo耕地和控制非農業建設用地為重點”的《1997—2010年全國土地利用總體規劃綱要》是1998年土地法修改重點的很好腳注。

1998年土地法在保障糧食安全方面雖然取得了較大成就，但其不足也明顯存在：

1.耕地保護制度側重于保護耕地數量

鑒于耕地在保護糧食安全中的作用，1998年土地法第3條將“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地”定為基本國策。耕地作為特殊的生態系統被轉變成建設用地后，恢復的可逆性較差，耕地面積的減少對于糧食的減少而言是剛性的。為了防止建設用地占用耕地從而保障糧食安全，1998年土地法規定了土地用途管制制度，輔之以轉用審批制度和耕地占補平衡制度，以嚴格控制建設用地占用耕地，確保18億畝耕地不減少。

關鍵的問題是，土地法設計的上述保護耕地的制度本身是從保障耕地數量出發的，如果說對耕地的質量有保護的話，也是數量保護的衍生品。因此，上述制度不可能使耕地的質量得到很好的保護。如《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》指出，1998年修改的土地法實施以來，我國的優質耕地只占全部耕地的1/3，優質耕地減少得很快。因此，該綱要強調“建設項目選址必須貫徹不占或少占耕地的原則，確需占用耕地的，應盡量占用等級較低的耕地，扭轉優質耕地過快減少的趨勢”。這從側面說明了我國耕地保護制度側重于耕地數量之保護。

2.耕地質量保護特別條款薄弱

除了耕地保護的一般規定外，1998年土地法關于耕地質量保護的其他條款主要是第31條、第32條、第35條、第36條。第31條要求“由占用耕地的單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地”；第32條要求“占用耕地的單位將所占用耕地耕作層的土壤用于新開墾耕地、劣質地或者其他耕地的土壤改良”。很明顯，第31條、第32條關注的僅僅是耕地被占用后如何保障新開墾的耕地的質量，并沒有涉及耕地保留、保住上的質量保護問題。第35條、第36條特別涉及到耕地質量的保護。但不難發現，只有第36條允許為耕地質量保護之目的可以限制占用耕地的行為。1998年土地法第36條規定，“非農業建設必須節約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地”。該條的意圖很明顯，通過規定占用耕地的法定序位、限制占用并改變耕地用途的行為，達到保住、保留耕地的目的：耕地相對于荒地而言優先得到保護；相對于劣質耕地而言，優質的耕地得到優先保護。這種規定是依土地的生態條件排列的，具有良好生態條件的土地應優先得到保護。

在我國，影響耕地質量的因素更多來自于耕地被占用帶來的問題。如《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020)》指出，“優質耕地在不斷減少。1997～2005年，全國灌溉水田和水澆地分別減少93.13萬公頃(1397萬畝)和29.93萬公頃(449萬畝)，而同期補充的耕地有排灌設施的比例不足40%?！笨梢?，耕地質量保護的規定并沒有很好地遏制住占用耕地行為。1998年土地法第36條的規定看起來完美，卻沒有任何具體的、有約束力的條款予以保障。這與耕地數量保護條款對占用耕地的行為構成一種制約形成明顯的對比。為保護耕地總量，占用耕地的行為因補充義務而受到相應的制約，耕地占補平衡甚至由“先占后補”轉變為“先補后占”。

3.未明確生態退耕地的法律地位

在我國，耕地與其他農用地之間的界線是相對明確的?！痘巨r田保護條例》第10條規定，“需要退耕還林、還牧、還湖的耕地，不應當劃入基本農田保護區”。這些需要退耕還林、還牧的耕地為通常所說的生態退耕地，是根據《水土保持法》的水土保持要求應以修復其生態條件為目的的土地。

生態退耕地在耕地數量中的比例不低。早在1998年土地法修改之際，“耕地中還有近億畝坡度在25度以上，需逐步退耕還林、還牧”[1]。這些生態退耕地因其生態條件差不應被納入耕地的范圍，耕地是生態條件較好的那部分農用地?！痘巨r田保護條例》第10條因此要求“有良好的水利與水土保持設施的耕地，正在實施改造計劃以及可以改造的中、低產田”劃入基本農田。但1998年土地法并沒有與《水土保持法》有效銜接，這些生態退耕地一直被視為耕地，以保證耕地的數量不減少。如過去10年里，我國減少的1.24億畝耕地中生態退耕占1.08億畝[3]。為了保證耕地的數量，我國還繼續采取權宜之計，把這些生態退耕地納入耕地之內。如2006年7月上報給國務院的 《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020)》安排了6000萬畝的生態退耕地，卻為了保障18億畝耕地的紅線被擱淺[4]，轉而主要鞏固生態退耕的現有成果。這種做法從單純的數字上保住了耕地數量，卻犧牲了耕地質量和生態環境的保護?？梢?，生態退耕地一直在耕地與生態用地之間“徘徊”，其法律地位不甚明確。

二、保障生態安全：土地法修改的時代新要求

1.主體功能區成為國土空間布局的新方法

土地面積是有限的，有限的土地面積提出了土地的合理利用問題。我國法律對于合理的土地利用作了原則規定。1982年《憲法》第10條規定，“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”。1998年土地法第3條指出，“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”。

合理的土地利用結構是合理利用土地的前提。2007年國務院原則通過的《關于編制全國主體功能區規劃的意見》以及2010年12月國務院正式通過的《全國主體功能區規劃》將全國國土空間統一劃分為優化開發、重點開發、限制開發和禁止開發四大類主體功能區。當“主體功能區”這一新的全國國土空間布局辦法提出來后，我國土地利用結構應相應地加以合理的調整。如《全國主體功能區規劃》指出，國土空間開發“要為保障國家農產品供給安全而保護耕地，還要為保障生態安全和人民健康，應對水資源短缺、環境污染、氣候變化等，保護并擴大綠色生態空間……”2008年通過的《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020)》也提出了“土地利用結構得到優化”的要求，即“農用地保持基本穩定，建設用地得到有效控制，未利用地得到合理開發”。

2.主體功能區下的土地利用結構要求

土地利用結構實則為不同的土地利用類型之間的比例。如何分配不同土地利用類型的比例，優化土地利用結構？1998年土地法將土地利用類型分為農用地、建設用地和未利用土地，農用地包含耕地、林地、草地等在內。此種土地利用類型的劃分遭到了不少質疑。土地學界主張用“生態用地”這一名稱和概念來取代“未利用土地”，將全國土地利用劃分為農用地、建設用地和生態用地這三大類型[5]。2008年通過的《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》除使用農用地、建設用地和未利用土地表述土地利用類型外，還提出了生活、生態和生產用地的土地利用類型，要求“統籌安排生活、生態和生產用地”?？梢?，《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》把耕地以外的生態區位極為重要的土地從其他農用地中分離出來，作為生態用地，成為獨立的土地利用類型。這種做法符合《全國主體功能區規劃》提出的四大主體功能區實施差別化的土地利用政策的要求。

《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》不僅將生態用地列為獨立的土地利用類型，更提出了生態用地利用和保護上的基本要求：“嚴禁改變生態用地用途”；“嚴格保護基礎性生態用地。嚴格控制對天然林、天然草場和濕地等基礎性生態用地的開發利用”。同時，鑒于耕地和其他農用地良好的生態條件，《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》還提出“將大面積連片基本農田、優質耕地作為綠心、綠帶的重要組成部分”，“充分發揮各類農用地和未利用地的生態功能”。

可見，《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》秉承“最具有生態價值的用地留住、保住，然后是基本農田，基礎設施，在那之后才是城鎮村工礦用地”[3]的理念，一方面強調“為保障國家糧食安全，必須保有一定數量的耕地；保障國家生態安全，也需要大力加強對具有生態功能的農用地特別是耕地的保護”；另一方面指出，“要優先安排國土生態屏障用地。保持具有重要生態功能的耕地、園地、林地、牧草地、水域等用地的基本穩定，加強基本農田、天然林、自然保護區建設，構建以大面積、集中連片的基本農田、森林、草地等為主體的國土生態屏障?！盵6]如此一來，保障生態安全已成為土地保護利用的重要目標，這自然提出了在生態安全價值取向下土地法如何修改完善的問題。

三、保障生態安全和糧食安全雙重價值下的土地法修改

全國人大常委會指出，1998年“土地管理法修改涉及的內容雖然比較多，但與十幾年前制定土法管理法時相比，我國的土地基本國情并沒有根本改變，制定土地管理法所要達到的目的也沒有改變?！盵1]但上述分析表明，生態安全和糧食安全已共同形成對建設用地需求的制約。這一點《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》明確過：“隨著耕地保護和生態建設力度的加大，我國可用作新增建設用地的土地資源十分有限，各項建設用地的供給面臨前所未有的壓力?！睘閷崿F生態安全和糧食安全雙重目的，土地法修改應從幾個方面著手：

1.完善土地的分類

1998年的土地法將土地分為農用地、建設用地和未利用土地。這種分類顯然不能實現糧食安全和生態安全雙重目的。針對《土地利用現狀調查技術規程》中的土地分類，有的認為，“這種土地資源分類和管理系統以土地資源的人類利用方式為主要依據，沒有考慮到土地的生態功能，在一定程度上造成了土地資源的利用過渡、生態環境用地不足等問題”，“建議在《技術規程》的基礎上，引入‘生態用地’，將土地資源分為‘耕地’、‘建設用地’和‘生態用地’”[7]。

生態用地作為一類獨立的土地類型得到了大多數認同?！度珖恋乩每傮w規劃綱要(2006～2020)》有關規定將生態用地從其他農用地中分離開來，以發揮生態用地在保障生態安全中的地位和作用。因此，土地法的修改需要肯定生態用地為獨立的地類，是“自成一類”的土地，以保護土地的生態功能進而保障國家的生態安全。同時，為糧食安全之保障提供生態屏障，因為耕地的生產功能及產出力首先并主要取決于其生態條件。

2.強化耕地的生態功能和質量保護條款

耕地的生產功能及產出力首先且主要取決于其生態條件。對耕地的保護除了數量之外，還應加強對耕地質量的保護。耕地質量的優劣更多地依賴于耕地的生態條件，耕地因其較好的生態條件而具有明顯的生態功能。耕地除了防止水土流失、改善區域氣候外，還具有凈化污染的能力。如我國各類排污量與建設占用耕地的走勢基本一致：1997～2004年的8年間，建設占用耕地每增加1.0×104hm2，廢水排放量將增加4.11×107t，固體廢物產生量增加8.7×105t[8]。此外，耕地還是一種特殊的景觀。耕地在景觀美學和景觀旅游學方面的指數分別達了75 %和72 %[9]。因此，良好的生態條件是耕地生態功能得以發揮的前提和基礎。

耕地的重要生態功能決定其在國家生態安全中具有重要的位置。2008年通過的《全國土地利用總體規劃綱要(2006～2020年)》在指出“為保障國家糧食安全，必須保有一定數量的耕地”的同時，還強調“保障國家生態安全，也需要大力加強對具有生態功能的農用地特別是耕地的保護”，發揮“耕地的生產和生態功能”；“要充分發揮耕地的生產、生態、景觀和間隔功能”，“按照數量、質量和生態全面管護的要求，依據耕地等級實施差別化管護，對水田等優質耕地實行特殊保護?！蔽覈鴩临Y源部的領導人更認為，“耕地也是重要的生態用地，從生態環境建設的需要看，也必須保有相當數量的耕地”[10]。

為保護耕地的生態條件和生態功能，保護耕地的規定對占用耕地的行為必須構成一種限制、制約。鑒于優質耕地良好的生態條件和較高的生產功能，其必須得到保留。如優質耕地應當優先劃入基本農田保護區，除法定情形外不應被占用改變成建設用地。因此，優先劃入基本農田保護區的依據應該是耕地良好的生態條件，其次才是耕地所在的地理位置。為此應修改《基本農田保護條例》有關“鐵路、公路等交通沿線，城市和村莊、集鎮建設用地周邊的耕地，應當優先劃人基本農田保護區”的規定，以突出對耕地質量的保護。此外，應設計使《土地管理法》第36條規定的占用耕地的法定序位得到嚴格遵守的保障條款，使耕地相對于荒地而言應優先得到保護；相對于劣質耕地而言，優質的耕地也應得到優先保護。

3.明確生態退耕地為生態用地

生態退耕地作為“以糧食換生態”[11]為目的而被納入退耕范圍的土地，因其生態條件惡劣不能被納入耕地的范圍。如《基本農田保護條例》第10條規定，“需要退耕還林、還牧、還湖的耕地，不應當劃入基本農田保護區”?！锻烁€林條例》第15條列舉了應當退耕還林的耕地：水土流失嚴重的；沙化、鹽堿化、石漠化嚴重的；生態地位重要、糧食產量低而不穩的以及江河源頭及其兩側、湖庫周圍的陡坡耕地以及水土流失和風沙危害嚴重等生態地位重要區域的耕地。

退耕還林代表黨中央、國務院確保國土生態安全、實現可持續發展的堅強決心[12]，生態退耕地自然應以生態安全為其價值目標，不應作為耕地加以管理。但出于保障糧食安全之目的，生態退耕地仍被視為耕地，時常在生態用地和耕地之間“徘徊”。究其原因在于1998年土地法未明確退耕地的法律地位。為此，應將《基本農田保護條例》關于“需要退耕還林、還牧、還湖的耕地，不應當劃入基本農田保護區”的耕地，規定在土地法中，將其明確為保障生態安全的生態用地，從而與《水土保持法》保持協調一致。

4.將土地用途管制制度擴大適用于生態用地

《土地管理法》第4條“嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量”的土地用途管制制度，本可以擴大解釋為適用于生態用地。但由于該法將農用地明確界定為“直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等”，從而將生態用地排除在外。對包括生態林地在內的林地實行用途管制，國務院早在1998年頒發的《關于保護森林資源制止毀林開墾和亂占林地的通知》就提出過：“把林地放在與耕地同等重要的位置”； 對現有林地“實行總量控制制度”，“林地只能增加，不能減少”?！度珖恋乩每傮w規劃綱要(2006～2020年)》在將生態用地從其他農用地中分離出來作為獨立的土地利用類型的同時，將土地用途管制制度擴大適用于生態用地。

因此，政策上的這種做法應納入法治的軌道，即土地法應將土地用途管制制度擴大適用于生態用地?！霸诰幹坪托抻喭恋乩每傮w規劃時,充分考慮生態保護和建設的需要,明確自然生態用地的指標控制量以及其他土地利用類型生態保護控制指標”[13]，使生態用地與農用地和建設用地一道在土地利用總體規劃中得到科學的安排，生態用地和農用地一樣實現用途管制，從而實現生活、生態和生產用地的統籌安排。

5.明確生態利益為公共利益

土地有不同的分類。按照是否營利為目的，普遍將土地分為公益性用地和經營性用地。經營性用地是指用于或者可以用于工、商、農、服務等營業目的的國有土地，公益性用地是指用于國家管理、教育、科研、國防、各種不營利的公用設施和公共福利設施等非營業目的，并且不允許用于任何營業目的的國有土地。顯然，該公益性用地的外延并沒有明確指出以生態環境保護為主要目的的用地為公益性用地?！段餀喾ā返?2條籠統規定“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地……”，也沒有對公共利益進行界定。但生態利益為公共利益得到了其他法律的明確肯定。如我國《信托法》第60條將“發展環境保護事業， 維護生態環境”列為公共利益目的之一，設立的信托屬于公益信托。我國臺灣地區《土地征收條例》在列舉公益需要時，明確指出環境保護事業為公益事業。

可見，生態利益是公共利益的一種是無須多加說明的。這樣，建設用地對生態功能明顯的耕地或者生態用地的占用行為，就可以受到根本的遏制，從而可以將耕地和建設用地保住、留住，實現糧食安全和生態安全。這正好符合《全國主體功能區規劃》提出的“嚴格控制農產品主產區建設用地規模，嚴禁改變重點生態功能區生態用地用途”，達到保障生態安全實現之際又確保糧食安全之根基的“雙贏”效果。

[1]全國人大常委會.土地管理法釋義[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2168.htm,2011-02-05.

[2]全國人大常委會.中華人民共和國刑法修正案(二)釋義[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingfa/2004-10/20/content_337788.htm,2011-04-06.

[3]有生態價值的地先留住——訪中國土地勘測規劃院副總工程師鄭偉元.中國土地[J],2008,(11):21?23.

[4]唐敏.土地規劃修編咬定18億畝“紅線”[J].瞭望,2008,(36):22?23.

[5]岳健,張雪梅.關于我國土地利用分類問題的討論[J].干旱區地理,2003(1): 78?88.

[6]鹿心社.切實把握土地利用總體規劃修編的基本要求[EB].http://www.mlr.gov.cn/wszb/20081028bstdlyztghxbdsdhhy/zhibo zhaiyao/200810/t20081028_111130.htm,2008-10-28.

[7]柏益堯,李海莉,左玉輝.生態用地與“三地平衡”[J].環境污染與防治,2004(4):320.

[8]趙其國,等.中國耕地資源變化及其可持續利用與保護對策[J].土壤學報,2006(4): 662?672.

[9]胡蓉,等.農用地景觀生態功能評價[J].西南師范大學學報(自然科學版),2006(4):186?189.

[10]堅持兩個最嚴格的制度,落實全國土地規劃綱要——鹿心社接受中國政府網專訪摘要[EB/OL].中國國土資源網,2008-12-11.

[11]從毀林開荒到退耕還林(經濟時評)[EB/OL].人民網,2002-09-02.

[12]李育材副局長在國家林業局退耕還林工作座談會上的講話[EB/OL],http://www.forestry.gov.cn/portal/main/s/97/content-4327.html,2010-12-04.

[13]張德平,李德重,劉克順.規劃修編,別落了生態用地[J].中國土地,2006,(12):26?27.