淺析抵押權順位相關問題

張翠梅，高吉祥

(哈爾濱工程大學人文社會科學學院，哈爾濱150001)

淺析抵押權順位相關問題

張翠梅，高吉祥

(哈爾濱工程大學人文社會科學學院，哈爾濱150001)

從抵押順位權的含義及我國對抵押順位權的規定入手，指出了目前我國抵押順位權存在的問題，并通過對抵押權順位固定主義與升進主義兩種學說的梳理分析，依托我國現有法律，指出無論抵押權人怎樣根據自己和他人的意思進行合意，只要合情合理不對其他抵押權人及債務人、第三人造成不利影響，法律都應給予支持。

重復抵押;再抵押;抵押權順位

一、問題的提出

在市場經濟下，為了擴充融資途徑，增強融資能力，在同一財產或同一財產的同一價值上經常出現多個擔保物權并存的現象。當兩個或兩個以上都具有優先受償效力的擔保物權同時并存于同一財產上，且該財產變賣的價值又不足以清償所負擔的數個債權時，抵押權順位的確定就非常重要。

為解決這一難題，法律創設了抵押權順位制度。所謂抵押權順位，也稱為抵押權次序或順序，學說上有狹義和廣義之分。狹義的抵押權順位，是指同一抵押物上存在數個抵押權時，各個抵押權相互之間就抵押物優先受償的關系;廣義的抵押權順位，除了包括狹義的抵押權順位外，還包括抵押權與其他優先權之間就抵押物優先受償的關系。易言之，是指在同一抵押物上存在多個優先權時，各個不同的優先權相互之間的效力次序。它不僅包括抵押權與抵押權相互之間的效力次序，而且包括抵押權與留置權、抵押權與質權以及抵押權與其他優先權之間的次序。本文僅討論狹義的抵押權順位問題。

抵押權相互之間的順位是由重復抵押和再抵押引起的，所以，在研究抵押權相互之間的順位之前，有必要先對抵押權順位發生的前提條件進行分析——重復抵押和再抵押。重復抵押，是指抵押人就同一財產在同一價值范圍內向兩個以上的債權人設立抵押。再抵押，是指抵押人在同一抵押物上設定數個抵押權，抵押所擔保的數個債權的總額不超過抵押物的總價值。再抵押實質是就抵押物的余額再次進行抵押。重復抵押與再抵押的區別主要在于:再抵押是同一抵押物的余額再次抵押，數個抵押權并不重疊;重復抵押是同一抵押物的同一價值再次抵押，數個抵押權互相重疊。

我國《物權法》對抵押權順位問題的規定主要有以下三個方面［1］:

(1)抵押權已登記的，按登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

(2)抵押權未登記的按照債權比例受償;

(3)抵押權已登記的先于未登記的受償。

分析《物權法》的這一規定，我們就會發現一個問題:在同一抵押物上的多個抵押權可以設定先后順序作為實現的先后順序，但設定在前的抵押權不一定首先到期，如果設定在前的抵押權的清償期限后于設定在后的抵押權，應該以怎樣就抵押物進行清償，法律沒有明確說明［1］。

同時，由于允許在同一抵押物上設立抵押權而抵押物所擔保的債權總額可能超過抵押權的價值，這種情況下如果后設定的抵押權先于前設定的抵押權所擔保的債權清償期限屆滿，如何保證先抵押權?如果以拍賣或變賣抵押物所得來清償設定在后的抵押權，可能導致拍賣或變賣的抵押物所剩無幾從而無法保證先抵押權，這無形中就否定了先抵押權的優先受償。對這一問題的解決有兩種學說:抵押權順位固定主義與升進主義。

二、抵押權順位固定主義與升進主義的取舍

(一)抵押權順位固定主義與升進主義的內涵

抵押權順位固定主義和升進主義是指當在同一物上設立多重抵押權時，順位在后的抵押權能否因順位在先的抵押權消滅而依次升進的不同規定。抵押權順位固定主義以瑞士和德國為主要代表，抵押權順位升進主義以日本和法國為主要代表。德國法律規定在抵押權確定以后，抵押權順位是不能變更的，順位在先的抵押權消滅以后，順位在后的抵押權不能依次升進。法國法律規定，在抵押權確定以后，當順位在先的抵押權消滅以后，順位在后的抵押權可以依次升進。舉例來說，當順位在先的A抵押權因被擔保債權的償還等原因而消滅時，順位在后的B抵押權將依次升進到A抵押權。學者譚久生認為:“根據我國《擔保法》第35條第3款以及相關立法的規定，在我國的現行法律中，被擔保債權消滅后，抵押權亦隨之消滅。但是，在這種情況下，法律沒有規定抵押權可以屬于所有人，也沒有規定其次序空缺，更沒有規定抵押權人可以以已消滅的債權之抵押權的次序參與抵押物的變價分配，或者規定抵押權可以以空位的抵押權為新的債權擔保。由此可知，我國現在的法律制度實際上采取的是抵押權次序升進主義?！保?］筆者贊同這一觀點。

(二)對抵押權順位固定主義與升進主義的比較分析

目前，我國學界上對抵押權順位固定主義和升進主義存在一定爭議。大多數學者主張應由順位固定主義取代升進主義［3］。這一觀點主要有三條理由:“第一，抵押權順位固定主義有利于設定所有人抵押制度;第二，抵押權順位固定主義確認了抵押權的抽象化原則，有利于實行抵押權證券化;第三，抵押權順位固定主義有利于保護一般債權人利益，防止后次序的抵押權因次序升進而不當得利。以上三條理由有一定的道理，但不足以否定我國現行的抵押權順位升進主義?！保?］主要原因有二:“第一，我國現行法律是否可以支撐順位固定主義，使其真正發揮效用，持抵押權順位固定主義的學者沒有對其進行詳細論證。第二，持抵押權順位固定主義學者的主要觀點是單純將兩種制度比較而得出的，而不是把兩種制度納入其各自的法律體系中去分析它們各自存在的價值，這種研究思路脫離了它們發揮自身效用所須依靠的制度基礎?！保?］所以，我國是否應采用抵押權順位固定主義有很大的探討空間。

抵押權順位固定主義的主要意義在于防止順位在后的抵押權人因次序升進而獲不當得利。但是，“按通說，不當得利是指沒有合法的根據而使他人利益受損而使自己獲益的行為。構成不當得利必須是一方受益而他方利益受損，并且受益方之受益并沒有合法的根據”［4］。然而，第一，順位在后的抵押權人次序升進，并沒有損害抵押人和一般債權人的利益，按照我國現行法律規定，如果物上保證人享有抵押物的所有權，在因抵押權實現而抵押物滅失的情況下，物上保證人享有向債務人追償的權利，如果債務人享有抵押物的所有權，債務人本身有義務清償其到期債務。第二，順位在后的抵押權人因次序升進而受償并不是一種受益，受益是指財產的增加，順位在后的抵押權人的本來就享有被擔保債權，其財產并不會因為次序升進而增加。同時，順位在后的抵押權人畢竟擁有抵押權，具有優先于一般債權人的地位，順位在后的抵押權人以抵押物價值優先受償是其抵押權效力當然所及;一般債權入也不能以不知情為由而抗辯，因為對債務人而言，其提供的擔保財產上是否設定了多重抵押，一般債權入完全可以通過查閱相關登記材料后知曉。順位在后的抵押權可以升進則是由法律的明確規定，對因順位在后的抵押權人次序升進而導致債務人一般責任財產減少的風險應完全由其承擔。第三，“順位在后的抵押權人為沖消次序在后的不利，對其受擔保債權提出各種苛刻條件，這些條件實際上是一種高風險的代價，是一理性之人無可厚非之舉，況且這些苛刻條件也得到了債務人的同意，并以契約形式承載，合理合法，何來沒有正當根據之說。所以，順位在后的抵押權人因次序升進而受償，不能被稱為不當得利?！保?］

總之，從建立所有人抵押權的證券化和抵押制度角度來看，抵押權順位固定主義具有一定的合理性，但與我國現行法律相矛盾。易言之，如果采用抵押權順位固定主義，將破壞現行法律中于抵押物上存在的穩固的法律關系，從而導致我國整個法律體系的不和諧?！跋喾?，若維持抵押權順位升進主義，既與我國現行法律相符合，又可增強后次序抵押權人利用抵押權制度擔保其債權的信心，有利于抵押人通過設立多重抵押，充分發揮抵押物的價值，尋求更多的融資?！保?］所以，筆者認為我國應該堅持抵押權順位升進主義。

三、對抵押權順位的處分

從經濟角度來說，抵押權人的順位實乃抵押權人依其順序所能支配的抵押物的交換價值，即抵押權人依其順位可以獲得的受償金額。為了使抵押權人能更充分地利用這些交換價值，從而使抵押權人投下的金融資本在多數債權人間有靈活周轉的空間，應允許抵押權人對其順位進行處分。抵押權順位的處分主要包括抵押權順位的讓與、拋棄以及變更［2］。

(一)抵押權順位的讓與

抵押權順位的讓與，是指在同一抵押物上存在多個抵押權時，順位抵押權人為了后順位抵押權人的利益，合意將其抵押權先順位讓給后順位抵押權人的法律行為。許多國家或地區對抵押權順位讓與都予以認可，如《德國民法典》第880條第1款規定:順序關系可以嗣后變更［5］。我國《擔保法》及其司法解釋對此沒有明確的規定，筆者主張，由于抵押權順位的讓與既不影響其他抵押權人的利益，也不影響抵押人及一般債權人的利益，因此，只要這種讓與沒有違反法律的強制性規定，就應認可抵押權順位讓與的效力。

抵押權順位讓與的構成要件包括:第一，讓與人與受讓人就抵押權順位的讓與達成合意，該合意無須得到債務人或其他抵押權人的同意，因為抵押權順位的讓與對于這些人的利益并不產生不利的影響。第二，必須進行登記，因抵押權順位的讓與涉及抵押權內容的變更，必須辦理登記始才能產生效力。第三，當事人必須是同一抵押物上的順位不同的抵押權人，其他無抵押權的債權人不能為受讓人，雖有抵押權而不是同一抵押人的抵押權人也不能成為受讓人。

(二)抵押權順位的拋棄

抵押權順位的拋棄是抵押權人對順位利益的處分，抵押權人放棄順位利益，對于物上保證人、債務人、同一物上其他抵押權人的利益都不產生不利的影響。抵押權順位的拋棄分為絕對的順位拋棄和相對的順位拋棄，前指先順位的抵押權人對所有其后順位的抵押權人拋棄其順位利益。后者是指先順位抵押權人對于特定的后順位抵押權人拋棄其順位利益。

抵押權順位的絕對拋棄，將產生順位拋棄人對抵押物上全部現存抵押權人喪失先順位利益的法律后果。在這種情況下，后順位抵押權人的債權金額總數并不發生變化，抵押權的順位相對應上升，都會因先順位的拋棄而獲得一定的利益。因此，抵押權順位的絕對拋棄無須取得后順位抵押權人及抵押人的同意。但是，抵押權順位的拋棄僅對抵押物現存的抵押權人有效，對于在抵押權順位拋棄以后設立的新抵押權則不產生順位拋棄的效力。

抵押權順位的相對拋棄的法律后果是拋棄人相對于受益人喪失先順位利益。與抵押權順位讓與相同，抵押權順位的相對拋棄也僅具有相對效力。即當事人間在順位拋棄后，各抵押權的歸屬與順位均沒有變化，僅拋棄抵押權順位人與受拋棄利益的抵押權人成為同一順位，至于第三人的利益則不受影響，即順位拋棄人與受利益人將其所得分配的金額，共同合計后，按各人債權額的比例進行分配。

但是，抵押權順位的絕對拋棄并不同于抵押權的拋棄，抵押權拋棄的結果是使債權成為無擔保的債權，而抵押權的順位的拋棄則僅使拋棄人對受益人失去先順位利益，抵押權人的抵押權依然存在［6］。抵押權順位的相對拋棄與抵押權順位讓與的區別是:前者使得先順位拋棄人與受益人處于相同順位，而后者使順位受讓人在受讓金額范圍內享有優先于順位讓與人受償之權利。

(三)抵押權順位的變更

抵押權順位的變更，是指同一抵押人的數抵押權人，將其抵押權的順位進行交換。抵押權順位的變更具有絕對效力，具體表現在以下幾方面:第一，債務人可以任意向抵押權人為債務清償，并不發生獲得其他抵押權順位變更當事人同意的問題;第二，抵押權順位變更后，各變更抵押權當事人的優先受償順位即發生變動，取得變更后的各抵押權順位;第三，各抵押權人均有抵押權實行權，其實行要件依各自抵押權的要件而定，不受其他抵押權的影響。

與抵押權順位讓與僅發生相對之效力相區別，抵押權順位的變更發生絕對之效力，且涉及各利害關系人的利益，因此，抵押權順位的變應符合以下要件:第一，須經利害關系人的同意?！度毡久穹ǖ洹返?73條第2、3款規定:抵押權順位可以依各抵押權人的合意而發生變更，但是，有利害關系人時，應經其承諾。前款的順位變更，非經登記，不發生效力。所謂利害關系人，是指就順位發生變更的抵押權所擔保的債權享有質權的人、扣押該擔保債權的債權人、順位發生變更之抵押權的順位受讓人、就發生變更的順位享有利益的其他人如保證人。至于債務人、抵押人的權利不受影響，不屬于利害關系人。第二，應有各相關抵押權人對抵押順位的變更形成合意。凡因抵押權順位的變更而使其利益受到影響的抵押權人均為抵押權順位變更關系的當事人。第三，須經登記，抵押權順位的變更，因屬于抵押權內容變動之一種，故自須辦理變更登記，始生變更之效力。

綜上所述，抵押權順位固定主義與升進主義以及抵押權順位的讓與、拋棄和變更都會導致抵押順位的變化，導致抵押權人在同一抵押物上利益的變化。對此，無論抵押權人怎樣根據自己和他人的意思進行合意，只要合情合理不對其他抵押權人及債務人、第三人造成不利影響，法律都應給予支持。

［1］ 劉星球.抵押權次序若干問題的討論［J］.廣西師范學院學報，2009(3):153－154.

［2］ 譚九生.抵押順位研究［M］.湘潭:湘潭大學出版社，2003:12，15.

［3］ 賈世煒.擔保物權并存的效力順序問題研究［M］.濟南:山東大學出版社2007:10.

［4］ 蘭艷.重復抵押若干問題的探討［J］.學術論壇，2003(5):23－24.

［5］ 王志敏.試析法律移植的邏輯［J］.長春工程學院學報:社會科學版，2009(1):32.

［6］ 朱秋.論破產程序中保證責任的處理［J］.長春工程學院學報:社會科學版，2009(3):40.

Analysis related to mortgage line issues

ZHAnG Cui-mei，et al.
(Harbin Engineering University，Harbin 150001，China)

From the the meaning and the provisions of mortgage line，this article points out the problems of mortgage line inour country.Through the analysis of two doctrines:the fixed and the ascent，this article points out that no matter what the owner means according to himself or the others，as long as it is reasonable and is not against the debtor and the third，the law should support it.

repeated mortgage;second mortgage;mortgage line

D923.34

A

1009-8976(2011)01-0037-03

2010－11－29

中央高?；究蒲袠I務費專項資金項目(項目編號:HEUCF10年1323)

張翠梅(1974—)，女(漢)，黑龍江哈爾濱，副教授，碩士生導師，博士后流動站研究人員主要研究法哲學。