刑事訴訟法修改對公訴部門的挑戰及其應對
——以非法證據排除程序的構建與完善為視角

文◎孫振江 李曉龍

刑事訴訟法修改對公訴部門的挑戰及其應對
——以非法證據排除程序的構建與完善為視角

文◎孫振江*李曉龍**

“兩個證據規定”及新修改的刑事訴訟法，明確了檢察機關作為非法證據排除裁判主體的地位，必將為檢察工作的科學發展提供有力保障。但非法證據排除規則確立以來，檢察環節適用的具體情形如何？實踐中到底存在哪些問題？檢察、審判環節適用的程序是否相同？等等，要回答這些問題，就需要考察檢察階段非法證據排除適用的實際狀況，深入探究其中隱含的問題?？紤]到非法證據排除的研究，目前很難獲取準確的數據，因此我們隨機抽取兩個案例，以便分析那些發生在檢察環節的非法證據排除難題。

[案例一]2012年2月15日，某市人民檢察院受理卜某、李某搶劫、強奸一案。3月8日，辦案人員提訊時，卜某提出自己曾遭偵查人員刑訊逼供，但未提供詳細線索。辦案人員當場查看犯罪嫌疑人體表，亦未發現傷痕。按照某市人民檢察院非法證據排除的相關規定，3月10日，某市人民檢察院向市看守所發出某檢刑函［2012］002號函，要求看守所依法出具嫌疑人出入所的有關記錄及健康體檢表。經查，健康體檢表載明嫌疑人入所時體表有明顯傷痕。檢察機關遂依法要求偵查機關對取證行為的合法性提供有關證據材料。時逢“春季嚴打”，偵查人員一直在廣東、云南出發，直到3月26日偵查機關未對此事予以回應。3月27日，案件退回補充偵查。4月8日，偵查機關出具說明材料一份，載明嫌疑人的傷痕系抓捕過程中嫌疑人抗拒抓捕所致，并附有偵查人員的傷情鑒定。庭審中，辦案說明等材料經庭審質證，嫌疑人未提出異議。

[案例二]2011年12月23日，某市人民檢察院受理某區人民檢察院上呈的付某等販賣毒品一案。案件辦理中，犯罪嫌疑人付某、李三反映偵查機關曾對其刑訊問逼供，并稱該要求在某區人民檢察院辦案期間提出過，但未得到解決。辦案人員經閱卷，發現犯罪付某曾在2011年12月1日的訊問筆錄中稱自己遭受刑訊逼供。為查實真相，辦案人員調取了付某、李三的出入所登記表及健康登體檢表，發現確有傷情。某市人民檢察院遂于2011年12月26日要求偵查機關予以說明并提供相應證據，但偵查機關一直未回復。在辦案人員的多次催促下，偵查機關出具辦案說明一份，載明“偵查機關依法取證，不存在刑訊逼供行為”，未提供其他證據材料。庭審中，被告人及辯護律師當庭提出異議，稱辦案說明不足以否定刑訊逼供事實的存在。一審法院采信偵查機關的辦案說明作出判決，被告人不服向省高級人民法院提出上訴，二審以事實不清為由發回重審。

通過對兩個案例的具體分析，我們或許無從了解排除規則在全國檢察機關整體的適用情況，卻可從中獲得排除規則適用現狀的認識，并發現有關問題。兩個案件的辦理中，檢察人員都遇到了偵查機關對證據補正要求置之不理或久拖不決的問題，這種情況下，由于檢察機關對偵查機關缺乏必要的制約措施，使得案件一度被擱置，嚴重影響辦案進度。案例一中，雖然案件最終得以圓滿解決，但偵查機關的遲延作為，給后續的審判階段增添了工作量，浪費了司法資源，造成公眾對執法公信力的質疑。案例二中，案件上呈某市人民檢察院前付某就已經提出遭受刑訊逼供的控告，但出于案件管轄的考慮，該控訴并未引起某區人民檢察院的重視，造成非法證據不能及時發現并排除，貽誤戰機。如何健全工作機制，處理好上呈案件中兩級院在非法證據排除工作上的關系，也是需要我們認真思考的問題?？梢?，構建檢察環節非法證據排除程序，嚴格落實刑事訴訟法，提升執法公信力，刻不容緩。

一、檢察環節非法證據排除程序存在的主要問題

（一）立法的缺失與漠視

1.現有規定較為原則。修改后的《刑事訴訟法》第54條規定:“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據?！钡?71條規定：“人民檢察院審查案件，可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據材料；認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明?！鄙鲜鲆幎ù_立了檢察機關作為非法證據排除裁判主體的地位，但較為原則，對排除程序的啟動、認定與排除非法證據的期限等卻沒有明確規定。立法缺失所致的偵查機關對證據補強要求置之不理、嚴重影響辦案進度和案件質量的弊病在上文兩個案例中得到了充分的體現。

2.立法在對審判階段非法證據排除程序予以明確同時，卻忽視了檢察環節非法證據排除程序的構架。訴訟環節監督規律的特殊性，決定了檢察環節和審判環節的非法證據排除程序不可能采用同一模式，立法在明確審判階段非法證據排除程序的同時，卻對檢察環節非法證據的排除關注不足。長達290條的新刑事訴訟法中，涉及檢察階段非法證據排除的僅有2條。立法的缺失，導致現實中的授權“大而空”，操作中難以下手。

（二）程序啟動標準不明確

修改后的《刑事訴訟法》第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實?！痹摋l明確了非法證據審查程序可以由檢察機關依職權提起，也可以由犯罪嫌疑人及其辯護人、近親屬申請提起，但對于提起的條件、標準并沒有明確。檢察機關在何種情況下可以啟動排除程序有待于進一步理清。因為一般情況下，即使犯罪嫌疑人遭受了刑訊逼供，其人身上也沒有明顯的傷痕，無法提出刑訊逼供的具體時間和參與人員。這種情況下，如何把握啟動排除程序的標準就顯得尤為重要。實踐中，嫌疑人申請的時間、次數、提供線索的“質”與“量”是判定啟動標準的重要因素，但法律未對此作出規定。

（三）現有程序的可操作性不強

1.檢察機關調查核實的范圍與主體不明確。修改后的刑事訴訟法雖然明確了檢察機關發現存在非法取證行為時可以自行調查取證，但這里自行調查取證的證據應當是案件本身的證據，能否調查以非法方法取證的警方行為、調查主體是否是原案件的辦案人等均不明確。案例二中，檢察機關辦案人員一度認為本案很有可能存在刑訊逼供，需要進一步調查核實，但由于法律對調查的范圍、方式等都沒有明確規定，導致調查無從下手。辦案人員曾提出與自偵部門聯合調查的意見，但由于認識上的分歧，最終調查不了了之，非法證據排除并未得到很好的貫徹落實，不僅案件質量沒有得到很好的保證，犯罪嫌疑人的合法權益亦未得到有效維護。

2.調查核實非法證據的必要期間不明確。立法并沒有賦予檢察機關調查核實非法證據的期間，在有限的辦案期限內，案件承辦人不得不拿出一定時間，來完成調查非法取證的工作。這對普遍存在案多人少矛盾的基層檢察院，尤其是偵監部門來說，無異于雪上加霜。

3.關于決定權的行使規定不足。依照刑事訴訟規則，辦案人員對案件審查后，應制作審查意見書，經部門負責人審核后，報請檢察長或檢委會決定。如果證據的排除不足以改變定性與量刑，此時是否仍需報檢察長或檢委會決定在實踐中做法不一，且對于這些證據的審查與決定是單獨進行，還是連同其他證據的審查與決定一起報檢察長或檢委會也存在爭議。

4.對證據瑕疵如何補正沒有明確。修改后的刑事訴訟法允許對瑕疵證據進行補正或作出合理解釋。但具體怎樣補正？采用何種方式作出合理解釋？均不得而知。作為偵查人員補證其取證手段合法性的傳統證明方式——“辦案說明”由于完全不符合法定的證據形式，其能否排除非法證據，無法使人信服。案例二中，一審法院僅依據偵查機關的單方說明材料便否定了非法取證行為的存在，不僅受到犯罪嫌疑人及其辯護律師的質疑，也遭到省高級法院的否定。

（四）程序的不完整

1.缺乏非法證據線索的發現機制。由于偵查活動的隱秘性以及法律監督權實際行使的不足，檢察機關往往接觸不到第一手材料，發現非法證據線索的機制匱乏。加之公安、檢察機關具有共同的訴訟利益，檢察機關更注重與公安機關的相互配合，而較少對公安機關的違法行為進行制約。公檢之間重配合、輕制約的關系定位，使檢察機關難于保持客觀、中立的地位，影響了檢察機關排除非法證據職權的履行。

2.缺乏權利救濟程序。一方面，法律未對權利人濫用權利提起申請的行為予以規制，對犯罪嫌疑人不服檢察機關決定時的救濟程序沒有規定。另一方面，立法未對公安機關能否單獨對非法證據的認定提出復議或復核、在何期限內向何機關提出復議或復核進行明確；也沒有考慮如果檢察機關排除所認定的非法口供后，依據其他證據繼續提起公訴時，偵查機關不服該排除決定如何處理。

（五）程序操作不統一、不規范

為了積極應對刑事訴訟法對檢察工作的新挑戰，各地都緊鑼密鼓地進行了一些創新與探索，但做法各異。偵監、公訴部門往往注重內部辦案機制的構建，而忽視了與監所、自偵部門之間應有的溝通與聯系，導致檢察環節非法證據排除工作的開展顯得 “力單勢薄”。案例二中，非法證據排除不了了之與公訴部門單打獨斗，忽視與其他部門的聯系溝通不無關系。

（六）非法證據排除的效力不明確

1.如何界定偵監部門對非法證據的認定不明確。同樣作為檢察機關內設機構，公訴部門如何認定偵監部門對非法證據的審查存在很大爭議。如對偵監部門已經做出的結論是否可以再次審查，有人認為既然偵監部門已經做出結論，公訴部門就不應再次審查，否則將造成司法資源的浪費。

2.非法證據排除后如何移送案卷材料不明確。偵監部門經審查排除的證據，偵查機關是否能不移送審查起訴？公訴部門能否不移交已認定的非法證據？如不移交，能否將案卷退回公安重新裝訂？實踐中，各地把握標準不一，影響了非法證據排除的效果，本來許多可以在檢察環節解決的問題轉移到審判環節，加大了審判環節排除非法證據的壓力。

二、檢察階段非法證據排除的確立對公訴工作的挑戰

（一）涉檢信訪的可能性增加

非法證據排除機制的主要目的是對國家公權力進行制約，實施該規則后，部分犯罪嫌疑人可能借此逃脫法律的制裁。尤其是特別重大、復雜、敏感的刑事案件，群眾影響度較高，一旦公訴部門作出不利于被害方的決定，極有可能引發被害方及其社會公眾的憤慨情緒，將矛盾的矛頭指向檢察機關，甚至引發群體性事件，影響社會穩定。

（二）對檢察機關的執法公信力帶來挑戰

案件審查中，一旦出現指控犯罪的主要證據排除導致案件不起訴的情況，檢察機關將會被推向輿論的風口浪尖。實踐中，已經出現的自偵案件中犯罪嫌疑人或律師幾乎在庭審中都首先質疑檢察機關取證的合法性問題，無形中會給公眾造成自偵案件都有非法取證情形的印象，從而嚴重損害檢察機關的執法公信力和社會形象。作為檢察機關“窗口”單位的公訴部門，必須采取切實有效的措施加以應對。

（三）可能引發媒體圍觀，給檢察工作帶來被動

犯罪嫌疑人及其家屬為了獲得案件處理上的有利結果，在得知排除非法證據過程中所認定的對非法取證等嚴重當事人合法權益的事實后，有可能將此情況夸張后告知媒體或訴之網絡，引發網絡及媒體的群體性圍觀，給辦案機關及辦案人員帶來壓力，給檢察工作帶來被動。

（四）打擊犯罪、維護穩定的壓力加大

在新法實施后一定時期內，在法院，因為證據不足的無罪判決會上升，在檢察階段，因為證據不足而不捕不訴的案件也會增多。而這樣的情況在社會上會造成放縱犯罪的印象，對群眾的法律情感造成沖擊，輿論大潮客觀上也會對檢察院、法院在證據不足的情況下做出不捕、不訴和無罪判決的勇氣構成挑戰。

三、檢察環節非法證據排除程序構建的幾點建議

（一）檢察環節非法證據排除程序構建的基本原則

1．程序公正。即程序的設置要確保與訴訟結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利影響的人，都有機會參與到訴訟中，并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出的主張和證據的機會。

2．程序效益。即程序的設計要貼近工作實際，不增加工作負擔，它應當是對原有工作機制、流程的優化，通過非法證據排除程序對證據的篩查，提升案件質量，節約司法資源，實現司法公正。

3．權力制約。偵查權有其權力擴展的本性，非法證據排除程序的構建必須確保對偵查權的監督與制約，實現國家權力結構的相對穩定和平衡。

（二）檢察環節非法證據排除程序構建的具體對策

我們以為，檢察環節的非法證據排除程序應有自己的特色，結合我國司法實際，應以《人民檢察院刑事訴訟規則》修改為契機，著重從以下環節入手建立檢察環節的非法證據排除程序。

1．發現程序。發現線索，是啟動非法證據排除程序的前提。受理案件后，應對案件先進行形式審查，從訊問筆錄的時間、地點，鑒定意見的出具時間、鑒定機構的資質等方面審查單個證據的形式合法性，尤其要對同一種類的言詞證據之間的矛盾、多種類言詞證據之間的矛盾仔細審查和甄別，從中獲取非法證據線索。這一階段的審查側重于證據的形式合法性。實踐中，辦案人員還可以通過下列途徑發現非法證據線索：提前介入偵查活動；訊問犯罪嫌疑人、詢問證人和被害人，聽取犯罪嫌疑人的辯護人和被害人及其訴訟代理人的意見；接受控告、舉報、申訴；加強與控申等部門的聯系等。

2．啟動程序。（1）啟動方式。修改后的《刑事訴訟法》第55條明確了排除的主體除檢察機關以外還有犯罪嫌疑人及其辯護人；啟動方式有依犯罪嫌疑人申請啟動和檢察機關依職權啟動兩類。（2）啟動標準。結合非法取證較為隱蔽和犯罪嫌疑人提供線索較為困難的實際情況，我們認為對于啟動標準的設置不宜過高，建議沿襲常用的證據存疑的做法，即案件承辦人無論是自行發現的線索還是接受控告、舉報發現的線索，只要綜合案情，發現申請具有一定的可行度，如不排除合理懷疑有可能影響案件的公正處理時，即應啟動排除程序。對于犯罪嫌疑人申請排除的可以無限次申請，但一旦作出決定，沒有新證據的情況下，不應再次啟動程序。案例一和案例二中，某市人民檢察院對非法證據排除程序啟動的標準規定就是“證據存疑”的啟動標準，有利于及時查明真相，維護犯罪嫌疑人的合法權益。（3）啟動時間。在依申請啟動非法證據排除程序的情況下，犯罪嫌疑人及其辯護人、近親屬可以向書面或口頭形式提出申請，檢察機關應在3日啟動程序（偵監階段提出申請的，應及時作出是否啟動程序的決定）。提出申請的階段有兩個：一是檢察機關受理案件后，告知嫌疑人權利義務時，還應當告知其有權對審判前供述取得的合法性提出異議。如犯罪嫌疑人當即提出，應記錄在案，并詢問主要理由；二是權利義務告知后至案件審結前，犯罪嫌疑人有異議的，可向辯護人提出，辯護人作出筆錄，由被告人簽名后向檢察機關反映，沒有辯護人的可以向駐所檢察官反映，由駐所檢察官將有關材料移送案件審查部門。在依職權啟動程序的情況下。檢察機關在獲得公安機關存在非法取證行為的線索后，可以隨時啟動程序。

3．核查程序。（1）初步排查。該階段在形式審查的基礎上對案件證據進行“二次過濾”。一是審查全案卷宗證據材料。重點審查犯罪嫌疑人、被害人、證人的歷次訊（詢）問筆錄等是否相互矛盾，案件事實是否存在無法排除的疑點。如果同一犯罪嫌疑人、被害人、證人的多份訊（詢）問筆錄自相矛盾，辦案人員則需對該疑點進行更深入的排查。二是審查訊問過程的原始錄音錄像資料。審查制作人或持有人的身份、制作時間、方法、是否為原件等，尤其要注意審查有無經過剪輯、刪改、編輯等。對訊問過程的錄音錄像資料有疑問的，要進行鑒定。（2）訊問犯罪嫌疑人。對任何案件，提審時首先告知犯罪嫌疑人有申請排除非法證據的權利，并明確告知其如若提出申請，應當提出相關線索，以便查證。然后訊問是否存在刑訊逼供等行為，同時觀察其生理（精神）狀態和傷害情況；對有刑訊逼供重大嫌疑的，及時詢問同監室的嫌犯、駐所檢察人員，查閱健康檢查記錄等材料。（3）調查核實。一是向言詞證據提供人調查核實。辦案人員應向犯罪嫌疑人、被害人、證人獲取非法取證的人員、時間、地點、方式等相關線索或者證據材料，并判斷是否有進一步排查的必要和可能。二是檢查犯罪嫌疑人身體傷情。犯罪嫌疑人反映非法取證活動導致其傷情時，應對其人身進行檢查，并調閱犯罪嫌疑人進出看守所的健康檢查記錄。如果健康檢查記錄中有傷痕或就醫記載，要向監管干警了解嫌疑人身體健康異常的可能原因。同時，還要注重向駐所檢察人員了解相關信息。三是向偵查人員了解核實取證情況。檢察人員發現非法證據線索后，應向偵查人員了解核實取證情況，由偵查人員出示證據以證明其收集證據程序的合法性。在偵查人員不舉證或舉證未達到 “確實、充分”的情形下，偵查機關應當承擔不能以該證據證明所指控的犯罪事實的法律后果。［1］為此，有必要明確偵查機關積極配合的義務，拒不配合的應當承擔相應的法律責任，這對于非法證據排除規則的貫徹落實起著尤為重要的作用。我們相信，如果法律對于偵查機關的配合義務有了明確的規定，也就不會出現案例一和案例二中偵查機關對證據補強要求置之不理的情形。

4．篩選程序。辦案人員在對可疑證據核查后，應對證據進行篩選并分別作出處理：第一，對證據存在瑕疵的，要提出補救的辦法。補救的方式可以是退回補充偵查，也可以是直接補正、偵查機關出具情況說明等。值得注意是，在證據原件上直接補正，應限定為對辦案人員簽名等純屬形式性要素的缺陷；“情況說明”應詳細記載程序瑕疵的原因、過程和結果以及相關主體反應，必要時應隨附證明材料，并且要由有關人員簽名，加蓋有關單位印章。對于程序性瑕疵系由偵查人員以外的人員造成的，偵查人員除了出具情況說明外，還應當隨附有關人員的證言或者其他證明。第二，對經過依法審查，如果能依法確認移送起訴的證據系非法取得的，案件承辦人應當依據 《非法證據排除規定》第3條的規定，提出排除此項證據的建議，逐級報請部門負責人、分管檢察長、檢察長或檢察委員會決定。

5．裁決程序。（1）制作審查報告。辦案人員應當撰寫《非法證據線索審查報告》，寫明非法證據線索的來源、對非法證據線索的分析和論證、對是否屬刑訊逼供等非法手段取證提出明確意見。辦案人員認為非法證據線索查證失實的，將報告提交部門負責人審核；認為非法證據線索查證屬實的，將報告經所在部門負責人提請檢察長決定。（2）聽證。有下列情形之一的，辦案人員應建議部門負責人向檢察長申請召開聽證會：一是對于是否屬于非法證據有嚴重分歧的；二是非法言詞證據排除后對案件認定形成實質性影響的；三是偵查機關或者案件當事人要求聽證的。聽證會由辦案部門負責人主持，偵查人員、犯罪嫌疑人等有關當事人在場，由偵查人員承擔證明責任，雙方還可以申請證人出場作證。主持聽證的偵監、公訴部門負責人在聽取雙方陳述和核查雙方提供證據的基礎上判斷證據的合法性問題。［2］（3）決定。對于經過審查或者聽證確有證據證明屬于非法證據的，應由檢察長決定予以排除；對于是否屬于非法證據有嚴重分歧的，或者對于非法言詞證據排除后對案件認定形成實質性影響的，應提交檢察委員會決定。在非法證據排除的同時，檢察機關應注意加強與偵查機關的溝通，促使偵查機關及時調整偵查布局，更有效地打擊犯罪、保障人權。發現刑訊逼供的，必要時由瀆職侵權檢察部門介入調查。檢察機關應在審查逮捕、審查起訴的法定期限內作出是否排除非法證據的決定，并在該辦案期限內及時將作出的決定告知偵查機關和犯罪嫌疑人、被害人。［3］

6．權利救濟程序。檢察環節，偵查機關不同意檢察機關排除非法證據決定，有權向該檢察機關提出復議；對復議結論仍不服的，可向上級檢察機關提請復核。同時，犯罪嫌疑人等案件當事人對檢察機關不予排除證據的決定有異議，則可以在申訴過程中提出審查要求。

（三）完善檢察環節非法證據排除的保障機制

1.強化部門協作。一方面，建立偵監、公訴、監所信息共享機制。由監所部門及時了解嫌疑人的羈押狀態、審訊情況、生理心理的變化，將情況通報刑檢部門;刑檢部門發現刑訊逼供等可疑情況時，及時通報監所部門有針對性地收集信息，為排除非法證據提供參考。另一方面，加強與反貪、反瀆部門聯系，發現職務犯罪線索及時移交查處，增強非法證據審查的權威性。

2.建立非法取證責任追究機制。在案件質量考評的基礎上，嚴格追究訴訟參與人過錯的法律責任，規范偵查行為，從證據把關層面有效構筑對執法辦案全流程的動態監督制約機制，確保執法辦案公平公正。

（四）檢察階段非法證據排除的法律效力

非法證據被排除后，是否可以通過重新調查取證轉化為合法證據，是檢察環節非法證據排除需要解決的問題。實物證據因其不可替代性，一旦被排除便不可能再次取得，其效力自然是一次性的。然而，對刑訊逼供之后的重復口供等言詞證據是否加以排除，法律并未明確規定。我們認為對非法言詞證據的排除也應是一次性的，不能經過補正或再次取證轉化為合法證據。原因在于非法言詞證據之所以不能作為定案的根據，并不在于非法取得的言詞證據真實與否，其價值選擇在于尊重和保障人權，維護刑事程序的正當性。因此，對非法言詞證據無論是否具有真實性，必須予以排除。［4］“既要排除本次非法口供的證明效力，又要排除本次以后各次訊問就同一內容所作供述的證明效力?！保?］只有這樣，才能有效遏制刑訊逼供，維護犯罪嫌疑人合法權利?？梢?，偵監部門經審查排除的非法證據，偵查機關不能移送審查起訴。公訴部門在提起公訴時，也不得將已經排除的非法證據移送審判機關，并應將排除的非法證據單獨存檔備案。

注釋：

［1］詹安樂：《檢察機關排除非法證據的程序思考》，載《新余學院學報》2011年第1期。

［2］謝佑平：《檢察機關與非法證據排除》，載《中國檢察官》2010年第11期（上）。

［3］同注［1］。

［4］宋英輝：《檢察機關貫徹“兩個證據規定”的幾個問題》，載《中國檢察官》2011年第1期（上）。

［5］張斌：《我國非法證據排除規則運用的十大技術難題——兼評<關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定>》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。

*山東省臨沂市人民檢察院［276034］

**山東省臨沂市蘭山區人民檢察院［276000］