案名：黃某幫助偽造證據罪案 主題：當事人能否是幫助毀滅、偽造證據罪的主體

文◎徐君龍

案名：黃某幫助偽造證據罪案 主題：當事人能否是幫助毀滅、偽造證據罪的主體

文◎徐君龍*

［基本案情］

2004年高某以兒子高小某的名義買了一處房子，后高某為向葛某借款，拿房子鑰匙作抵押。2007年高某因欠債離家出走，葛隨即入住其房子。高某為了還債欲將房子出售，經人介紹，黃某欲購此房，黃某認為高某外面欠債過多，為方便買賣要求高某打一欠條，高某即打了一張30萬的欠條給黃某，擔保人是高小某。后黃某持該假欠條將高某起訴，要求高某還款，因高某無錢還債，法院將高某房子財產保全，并公告拍賣日期。

高某被起訴后，找到許某，兩人計議同樣用打欠條的方式，讓許某加入對房子的財產保全，以牽扯黃某的行為。于是，高某又給許某打欠條30萬，亦由高小某擔保。后許某與葛某計議，通過起訴程序，無法趕在拍賣前財產保全。葛某遂為許某和高某委托了代理人，迅速達成調解協議，使得許某如愿對房子進行財產保全。期間，黃某將其對房子30萬的債權以15萬價格轉讓給了許某，許某又在葛某的逼迫下將手中對房子60多萬的債權以15萬的價格轉讓給了葛某。后葛某、許某、黃某達成三方和解協議，葛某代理了高小某，黃某則由許某代理，將房子售給案外人徐某，并取得法院的民事裁定書。

［判決結果］

黃某已被法院以幫助偽造證據罪判處有期徒刑2年，沒有爭議。葛某、許某雖各置其詞，互推責任，但兩人皆有幫助當事人偽證重要證據的行為，均觸犯《刑法》第307條第2款的規定，犯幫助毀滅、偽造證據罪，定性不存在問題。因證據不足，檢察機關建議公安機關撤回對葛某的起訴。許某于2011年9月9日被法院以幫助偽造證據罪判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年6個月。

［爭議之焦點］

本案中幫助當事人毀滅、偽造證據的行為人，不考慮證據是否充分均夠罪，而作為直接偽造證據或授意他人偽造證據的當事人高小某是否應該入罪？

觀點一認為，本案當事人高小某不構成犯罪。當事人不能成為幫助毀滅、偽造證據罪的主體的理由主要是基于期待可能性理論，認為求自保是人的本能，不能期待當事人不實施窩藏、毀滅、偽造證據等行為，而其他人是否實施上述行為具有可選擇性［1］。而《刑法》第306條辯護人、訴訟代理人毀滅偽造證據、偽造證據、妨害作證罪、《刑法》第307條窩藏罪都包含了對當事人（犯罪嫌疑人、被告人）無期待可能性的思想。

觀點二則積極主張當事人自己實施的毀滅、偽造證據行為應當入罪。理由在于：第一，從破壞司法程序的角度分析，發生在刑事訴訟與民事訴訟中的偽證，并無本質區別。第二，從實證的立法例上看，并不是所有國家的刑法都對當事人的妨害證據行為采用不處罰的立場。如《瑞士聯邦刑法典》第306條規定：經法官警告和指出作不實舉證將受刑罰處罰后，民事訴訟中的當事人仍作不實舉證的，處3年以下監禁刑或罰金；證詞經宣誓或發誓進行確證的，處3年以下重懲役或3個月以上監禁。我國臺灣地區“刑法”中的偽證罪也不限于刑事訴訟中，臺灣地區“刑法”偽證罪中所謂審判包括民事、刑事審判及行政訴訟案件。

第三，民事訴訟中當事人為了非法占有他人財產而毀滅、偽造證據的情形當然應承認有期待可能性，因為民事訴訟和刑事訴訟有很大不同，民事訴訟關于事實的證明責任原則上由當事人自行承擔，法院只是裁判者，行為人為了非法利益，不惜破壞正常的訴訟秩序和侵犯他人的合法利益，于情于理于法均為不許，應承認其有期待合法行為之可能性。依據以上理由，既然幫助當事人一方毀滅、偽造證據的行為人可構成獨立的犯罪，那么共同犯罪中的主犯——有關當事人則更應受到嚴厲的刑事處罰，盡管《民事訴訟法》第102條有籠統的涵蓋，但縱觀妨害司法罪的規定，卻無相關法條對當事人的偽證行為作出明確的定罪及處罰規定，不能不說是一種立法疏漏。［2］

［裁判理由之法理評說］

筆者贊同第一種觀點，反對將當事人納入毀滅、偽造證據罪的主體。正反兩種觀點的分歧主要在于對現實需要（即社會危害性）和對期待可能性理論的理解的不同。以下筆者將著重對這兩個方面展開分析。

（一）幾種理論學說

當事人的范圍，通說認為包括刑事訴訟中的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。民事、行政訴訟中當事人是指被告、原告以及第三人。當事人不能成為幫助毀滅、偽造證據罪的主體的理由，我國刑法學界主要有三種表述。

一是期待可能性說。期待可能性是指在行為當時的情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。［3］如果根據行為當時的具體情況，能夠期待行為人為適法行為，則為有期待可能性；反之，則無期待可能性。有期待可能性，則有罪過；有罪過，則有責任。反之，無期待可能性，則無罪過；無罪過，則無責任?；诖?，期待可能性通常被解釋為“刑事責任能力的一個構成要素”，即，期待可能性的有無可以決定刑事責任的有無。學界張明楷較為推崇期待可能性理論，認為“湮滅自己的刑事被告案件的證據，由于缺乏期待可能性，不包括在內?！保?］

二是利害關系說?！坝捎诋斒氯伺c案件的審判結果有直接的利害關系，因此他們妨害證據的行為不認為是犯罪，也不構成本罪的共犯?！保?］此處的本罪是《刑法》第306條之犯罪，道理與《刑法》307條一樣。

三是事后不可罰說?！芭袛嘣撌潞笮袨槭欠癫豢闪P仍應以是否具有期待適法行為之可能性為準?！保?］

筆者認為，以上三種學說盡管表達方式不同，但均未超出期待可能性理論的范疇，事后不可罰學說體現的尤為明顯。之所以產生幾種不同的學說理論，因為一種制度的理論根據通常不會單一，隨著實踐的發展，人們往往會賦予它新的根據和意義，而不同的地區的人們對它的理解也會不一樣。比如，在德國和日本是通過期待可能性理論解釋的，雖然兩國從未明確將期待可能性作為一條原則在刑法總則中確立，但兩國確立期待可能性的著名判例卻得到了公認；［7］我國立法和司法實踐受期待可能性理論影響的痕跡不是很明顯，而且至今我國也沒有類似于德、日的典型案例確立，但這并不能否認期待可能性理論對刑事立法和司法實踐的廣泛影響，悉數我國《刑法》第306條、第307條和第310條之規定，明顯折射出當事人無期待可能性思想的影子。

（二）當事人不能成為第307條犯罪主體的理由綜述

1.我國無罪推定原則的確立，在一定程度上肯定了期待可能性理論的存在，因為在刑事訴訟中，不能要求當事人自證其罪是一個普世的準則。而在我國民事訴訟中，《民事訴訟法》第71條明確規定：“當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據證據認定案件事實?！毙淌略V訟中，被告享有防御權，民事訴訟中，當事人享有對抗對方的權利，盡管偽造證據行為明顯地超出了這些權利的范圍，構成了對這些權利的濫用，但不足以達成構成犯罪的程度。

2.罪行法定原則不承認當事人是幫助毀滅、偽造證據罪的主體。我國《民訴法》第102條雖有當事人毀滅偽造證據“構成犯罪，依法追究刑事責任”的規定，但其是否夠罪應當以刑法規定為準，而我國刑法尚無明文規定。訴訟法上的規定雖附屬刑法規范，但它并沒有指出當事人毀滅、偽造就是犯罪，只是提示人們如果該種行為在刑法上構成犯罪的話就應該追究刑事責任。因此，依據罪行法定原則，當事人毀滅、偽造與自己案件有關的證據不是犯罪行為，只是訴訟法上的一般違法行為。而刑法的謙抑性原則要求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，該原則無疑也會成為當事人毀滅、偽造證據入罪的一個障礙。

3.我國現行的基本法律框架，決定了當事人難以成為《刑法》第307條第2款罪名的主體。我國現行基本法律針對妨害民事、行政證據行為的法律措施已經相當完備和嚴密，比如《行政訴訟法》第49條第（2）項規定和《民事訴訟法》第102條第（1）項規定的措施不僅涵蓋的行為范圍比毀滅、偽造證據廣泛（包含隱藏證據情形），而且處罰方式靈活多樣，便于實施，一般足以懲治和預防出于非法目的而幫助當事人妨害民事、行政證據的違法行為。

4.當事人毀滅、偽造證據的行為并不是完全不受限制，可以在實體部分對其施以一定程度的“處罰”。法官可以根據其偽證行為得出不利于毀滅、偽造證據方的案件事實認定結論，使得當事人故意偽造證據的行為在事實上沒那么容易獲益；法官可以在實體處理結果中對當事人的毀滅、偽造證據行為予以考慮。比如，在《道路交通事故處理辦法》第20條中規定：“當事人逃逸或者故意破壞、偽造現場、毀滅證據，使交通事故責任無法認定的，應當負全部責任?！贝颂幍氖鹿侍幚頇C關能夠因當事人的毀滅、偽造證據行為而作出不利于其利益的推斷，便是一個明證。司法實踐中類似事實上的推斷會經常出現，多少有從實體上均衡公平的意味。

其次，并不能完全排除當事人可能構成其他犯罪，例如《刑法》第266條的詐騙罪、第243條誣告陷害罪，當事人仍然可能被追究刑事責任。而《刑事訴訟法》第45條第3款中“凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受到法律追究”的條文規定恰與上面《刑法》罪名相互協調，既不存在法律的不協調問題，也不存在法無明文規定不為罪的原則違背。

再者，當事人毀滅、偽造證據在一般情況下還是難以逃脫司法程序的識別和控制。除了刑事訴訟法中的強制措施規定，當事人主體通常具備特殊性的特點、法律對證明責任舉證的要求及法官對證據真實性的嚴格審查等，都會成為當事人毀滅、偽造證據行為的阻礙因素。在某種意義上，只要“把關”嚴密，當事人毀滅、偽造的證據達到其預想效果的概率不高。

結合案例，幫助當事人高小某的黃某、許某、葛某，因其侵害司法秩序，均能夠以《刑法》第307條第2款幫助毀滅、偽造證據罪定罪處罰，而唯獨作為本案源頭當事人的高小某因為無對應的《刑法》條文而無法定罪處罰，僅僅施以妨礙民事訴訟的強制措施，似乎又于情于理都難以服眾。也正是由于該癥結的存在，不少學者就將它歸結為立法疏漏，極力將當事人毀滅、偽造證據入罪入刑。不管是支持還是反對入罪，都有說不盡的道理。這就需要根據利益最大化原則進行權衡，筆者堅持認為在我國現有的法律框架內、在無罪推定、罪行法定、謙抑性等原則之下，期待可能性理論更具有說服力，對高小某僅能給予罰款、拘留的妨害民事訴訟的強制措施。

也可能出現這樣的疑問，如果高小某是主觀故意，唆使行為人許某、葛某幫助其毀滅、偽造證據呢？即當事人教唆他人幫助自己毀滅、偽造證據的行為是否構成幫助毀滅、偽造證據罪的主體？筆者認為，當事人同樣不構罪。因為我國刑法采用的是相對的共犯獨立性理論?！缎谭ā返?9條之規定“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所犯的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或減輕處罰?！笨梢?，盡管教唆犯的處罰要受其他共同犯罪人的影響，但處罰的主要依據還是本人行為的社會危害性。因為當事人直接實施的毀滅、偽造證據的實行行為不構成犯罪，如果將當事人的教唆行為作為犯罪處理，難免陷入“社會危害性輕的夠罪，而社會危害性重的卻不夠罪”的悖論。因此，當事人的主觀意圖在所不論，都無法成為幫助毀滅、偽證罪的主體。

就目前而言，當事人自身毀滅、偽造證據不夠罪符合國情。而隨著“訴訟詐騙”的日益增多，對當事人入刑的訴求會愈加強烈，“變法”會日漸順理成章。如日本刑法典第163條第1款規定的 “就他人的刑事案件，隱滅、偽造或者變造證據，或者變造證據的，處3年以下懲役或者10萬元以下罰金?！泵鞔_“就他人”的含義，而非采用“當事人”字眼去除歧義的做法，會比將刑法第307條第2款簡單改為“當事人毀滅、偽造證據或者幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，構罪”，更明確、更科學。

注釋：

［1］李立眾、劉代華：《期待可能性理論研究》，載《中外法學》1999年第1期。

［2］楊曉靜：《認定妨害司法罪若干問題芻議》，載《山東師大學報（社會科學版）》2000年第5期。

［3］福田平、大塚仁主編：《日本刑法總則講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1988年版，第128頁。

［4］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第764頁。

［5］何秉松主編：《刑法教科書》，中國法治出版社1997年版，第906頁。

［6］古瑞華、陸敏：《事后不可罰行為初探》，載《當代法學》2001年第11期。

［7］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第244～245頁。兩國判例分別為：1897年3月3日德國帝國法院第四刑事部對“癖馬案”的判決，以及1933年11月21日日本大審院對“第五柏島丸事件”所作的判決。

*江蘇高郵市人民檢察院［225600］