以科室名義收受“回扣”并私分的行為定性

文◎張震新

以科室名義收受“回扣”并私分的行為定性

文◎張震新*

一、基本案情

王某，2007年8月擔任某市（縣級市）人民醫院骨科主任。在王某任骨科主任期間，其所在醫院為保證擬購醫療器械的質量和價格，指派設備科、財務科、骨科等人員組成考察組與醫療器械供應單位洽談并簽訂購銷協議。由于王某系骨科主任，其對醫療器械的優劣情況及病人使用后的效果等方面的意見最具權威性，因此，醫院在與醫療器械供應單位簽訂購銷協議時，主要聽王某的意見。王某先后經手從五家醫療供應單位購進合計價值180萬元的骨科醫療器械，在與五家醫療器械供應單位具體商談每種器械價格的過程中，王某以骨科的名義與這五家單位的業務員分別談妥，醫院所購醫療器械總業務量的5%至10%不等收取“回扣”。從2007年8月至2011年9月，王某先后收受五個單位業務員以“宣傳費”、“辛苦費”的名義所送的“回扣”共計人民幣11.4萬元。在此期間，為調動科室醫生的積極性，王某將收受的“回扣”根據每個醫生在手術中的工作量等情況，以200元至800元不等的數額，每一個月或兩個月一次單獨發給每個醫生。骨科醫生認為，王某在擔任骨科主任時就表態，如果骨科在采購醫療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。因此，每個醫生收到王某發的錢后，也從不問錢的來源。經查實，王某本人從中獲得3.88萬元，李某從中獲得2.2萬元，莊某從中獲得1.8萬元，吳某從中獲得1.5萬元，張某從中獲得1.1萬元，何某從中獲得9200元（上述6人均為骨科醫生），共計11.4萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為本案應以單位受賄罪論。理由是：首先，從主體方面分析。某市人民醫院骨科是單位犯罪的主體。最高人民法院在2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中指出：“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得主要歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。某市人民醫骨科能夠成為單位犯罪的主體。其次，從客觀方面分析本案中王某的行為屬于單位行為。王某作為骨科的科室主任，能夠以骨科的名義，代表科室意志與五家醫療器械供應單位商談并收取回扣，并且王某以骨科名義商談回扣是為了骨科的整體利益，在收取回扣后也沒有占為己有，而是根據每個醫生在手術中的工作量，按一定比例發放給了每個醫生。因此，王某以單位名義，為了單位利益實施的行為，屬于單位行為。再次，從主觀方面分析，王某的行為反映了骨科的意志。單位受賄要求單位在主觀方面有受賄故意，具有為本單位謀取非法利益的目的。單位不同于自然人，本身并不能表達意志，其意志在很大程度上是通過決策主體體現出來的。本案中，王某作為骨科主任，是單位直接負責的主管人員，能夠代表骨科意志商談并收取回扣，并且其在收取回扣后為調動科室醫生的工作積極性，根據每個醫生在手術中的工作量等情況，將回扣按一定比例發放給了每個醫生，確實是為了骨科的整體利益，而不屬于假借為單位，實則為個人。最后，客體方面分析。從本案看，王某以骨科名義為骨科整體利益所實施的受賄行為，侵犯了單位職務行為的廉潔性和單位的正常工作活動。

第二種意見認為王某個人構成受賄罪。理由是：第一，王某的身份符合受賄罪的主體條件。王某是市（縣級市）人民醫院的骨科主任，市（縣級市）人民醫院國家是事業單位，王某受醫院指派與醫療器械供應單位洽談并簽訂購銷協議是受國家事業單位指派依法從事公務。國家事業單位的工作人員屬國家工作人員的一種。所以王某身份符合受賄罪中國家工作人員人主體條件。第二，王某和其他骨科醫生共同受賄的故意明顯。王某在擔任骨科主任時就表態，如果骨科在采購醫療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。王某以骨科名義在賬外暗中收受“回扣”，為骨科單位利益是借口，實為骨科醫生個人謀利，私分“回扣”是真正意圖。第三，王某實施了受賄行為。王某的上述行為符合 《刑法》第385條第2款關于國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處的規定，且6人所得數額均超過5000元，構成受賄罪。

第三種意見認為王某及骨科醫生構成貪污罪。理由一：王某的身份符合貪污罪的主體條件。王某受醫院指派與醫療器械供應單談簽訂購銷協議，屬受國家事業單位指派依法從事公務。理由二：王某及骨科醫生有共同貪污故意。王某在擔任主任時就表態，如果骨科在采購醫療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。所以骨科每個醫生收到王某發的錢后，也從不問錢的來源。這說明王某與骨科醫生事前有私分“回扣”的通謀。王某收受11.4萬元“回扣”是骨科名義收的，所有權歸單位，屬公共財產，應上交單位，而未上交，卻以為調動科室醫生的積極性為名分給骨科醫生。6名骨科醫生也都接受了私分的“回扣”款。王某與骨科醫生共同貪污公共財產的故意明顯。理由三：王某及骨科醫生實施共同貪污行為。王某將11.4萬元屬“回扣”分給了6名本科醫生，據為個人所有，且各人分得數額較大。王某的行為屬經辦人利用經手公共財物之便，將其據為已有的貪污行為。其他骨科醫生明知分得錢的來源屬共同貪污。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。王某及骨科醫生構成貪污罪。

本案不構成單位受賄。單位犯罪主觀上體現了單位的意志和單位的整體利益，常常是為了單位的利益、由單位決策機構集體決定。如果單從外表上看好像是以單位的名義并且又是經過單位的決策，但目的不是為了單位利益，而是為了謀取個人的私利，那么此種況不能作為單位犯罪處理。本案中的王某代表醫院在與醫療器械供應單位簽訂購銷協議中，不是以醫院名義而是以骨科名義談的“回扣”，醫院領導和決策機構并不知情，所以醫院不可能構成單位犯罪。王某在擔任主任時就表態，如果骨科在采購醫療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。說明王某在擔任主任時就與大家達成私分“回扣”的共識，王某作為骨科主任以骨科名義談的“回扣”，是假借為單位，實則為個人，所以骨科也不構成單位犯罪。

對于《刑法》第385條第2款關于國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處的規定的適用應該分不同情形、具體問題具體分析，區別對待：

一是，如果收受的各種回扣、手續費是違反國家規定的，且收受后歸個人所有的，這種情況同《刑法》第385條第2款規定的條件相一致，應認定為受賄罪。本案中王某以骨科名義收取的“回扣”所有權性質應屬單位的公共財產。這是因為該業務是醫院的，醫療器械銷售方的“回扣”是給醫院骨科的，不是明確給王某個人的。王某也是以骨科名義收取的。王某收受后未直接占為已有，在未分之前以骨科名義先保存在其個人處的行為屬公款私存。王某的行為不符合《刑法》第385條第2款規定的“且收受后歸個人所有的”情形，因此不構成受賄。

二是，如果收受的回扣、手續費雖沒有違反國家規定，但屬于應該交公的，行為人沒有交公而據為己有，數額較大則應認定為貪污罪，因為此時該回扣、手續費應屬公共財產，經辦人利用職務之便（即經手之便）將其據為己有，屬于貪污的性質。本案中王某以骨科名義收受11.4萬元“回扣”未直接歸個人所有，在未分之前是以骨科名義先保存在其個人處的，所有權應屬單位的公共財產。王某應將歸單位所有的公共財產應上交單位，而未上交，卻以為調動科室醫生的積極性為名分次將11.4萬元“回扣”分給了6名醫生，據為個人所有，且各人分得數額較大，根據《刑法》第394條規定，依照《刑法》第382條和第383條規定，以貪污罪定罪處罰。

*江蘇省大豐市人民檢察院［224100］