知識產權公共政策性的證成與中國的策略選擇

■劉鐵光 王曉君

知識產權公共政策性的證成與中國的策略選擇

■劉鐵光 王曉君

知識產權;公共政策性;版權

“從國家層面看，知識產權是政府公共政策的選擇”[1]，也可以說知識產權是各國經濟發展的一種政策工具。美國將知識產權作為“仁慈霸權”，在全球推行其高強的知識產權保護標準，世界各國相關知識產權戰略的風起云涌，也說明知識產權的公共政策性。然而，知識產權何以、如何成為公共政策的選擇以及知識產權公共政策選擇在部分國家的實踐，無疑為中國知識產權立法的公共政策選擇提供理論基礎與實踐借鑒。

一、知識產權作為公共政策選擇的基礎

知識產權緣何可以成為主權國家公共政策的選擇，這是證成知識產權作為公共政策選擇的基礎。追溯到知識產權的起源，我們可以發現知識產權緣起于主權國家公共政策的考量，從而使知識產權的保護范圍完全由法律劃定，進而使知識產權獲得了公共政策選擇的基礎。

(一)緣起于“人造之權”

源于英國1623年《反壟斷法》的專利，其目的在于“鼓勵人們將有價值的技能和技術引入英國”，專利一開始就被看作是隨時可以由現行法塑造、限制并最終被取消的權利。[2](P31)這表明，專利從誕生時起，就是主權國家公共政策選擇的結果。著作權源于英國1710年的《安妮女王法》時，其只能獲得一定期限的保護。因此，著作權并不是本身先驗的存在，而是起源于人類的想象。①而商標確立的初始目的在于幫助消費者區分來源與監督生產者保證商品與服務的質量，本質上是一種基于保護消費者利益的政策選擇結果。這些都可以看作是源于國家公共政策選擇的“人造之權(Artificial Rights)”。②

(二)根基于保護范圍的法律劃定

對有體物上的財產權而言，法律的任務是對權利范圍的確認，而不是由法律重新構建。在本體上，其并不存在作為公共政策選擇的可能，比如一個汽車很少的國家不可能在法律上規定只保護汽車的輪胎而不保護汽車的引擎。而由于知識產權的對象無體，因而其并沒有為法律提供一個天然的權利范圍，必須依靠法律對權利范圍進行劃定，才能使知識產權的權利保護范圍得到確定。所以，一般國家的法律對有體物所有權的保護都采取規定權利的方式，對于具體哪些行為是侵犯權利的行為通常不予規定。而知識產權法則是通過對哪些具體的行為構成對權利的侵犯來劃定權利的范圍:專利通常是規定未經許可以生產經營為目的的制造、使用、銷售、許諾銷售以及進口專利產品構成對專利的侵權;而著作權法通過賦予作品使用方式以權利，未經許可采取了權利控制下的作品使用方式就構成侵權，比如未經許可將作品翻譯、改編成劇本，公開表演、拍攝成電影等使用方式都構成對作品的侵權;同專利一樣，商標權也是通過對哪些具體行為構成商標侵權來確定商標的權利范圍，通過這些具體侵權行為的規定構建商標的權利范圍。除傳統專利、著作權與商標三種知識產權外，其他種類的知識產權的權利范圍同樣是由法律劃定的，而法律是由主權國家制定的。主權國家在制定知識產權法時，就可以根據其自身的經濟、技術與產業的發展情況，在遵循國際條約的前提下，為知識產權劃定合適的范圍。

二、知識產權作為國家公共政策選擇的動因

雖然，法律工具論在理論界遭受褒貶不一的評價，知識產權作為一種政策工具也遭受學者的質疑③。但各國知識產權立法差異的真實存在及其這種差異與公共政策選擇的關聯表明，至少在現階段，知識產權依然是一個國家立法的公共政策選擇。造成這種公共政策選擇的動因在于世界知識產權控制下財產的不平衡格局以及國際條約義務下知識產權保護與國家利益的關聯。

(一)世界知識產權控制下財產的不平衡格局

世界知識產權組織2008年《國際專利制度年度報告》表明，美國、日本與德國三個國家專利申請總量占世界總量的61%，這就意味著世界其他所有國家的專利申請量總和都比該三個國家總量少。在商標領域，根據世界品牌實驗室2008年評選出的世界品牌500強中，美國、法國、日本、德國、英國、荷蘭與意大利7個國家就達438個，占近90%，而其他國家相加才10%多一點。即使沒有這些數據，生活中發達國家品牌的無處不在，也足以說明商標領域中，不發達國家與發達國家之間的巨大鴻溝。根據《美國版權產業2006年年報》美國版權產業在2005年就占到美國GDP的11．2%，并且成為出口的領頭行業。美國好萊塢以及歐洲大片的耳熟能詳的對立面，卻是對一般發展中國家電影的毫無所知，這說明在發達國家與發展中國家、不發達國家之間版權產品數量與質量的巨大差距。

(二)國際條約義務下知識產權保護與國家利益的關聯

一系列知識產權國際公 (條)約將各國知識產權與國家利益鏈接起來，其中TRIPS更是將知識產權保護與國際貿易相聯系，將知識產權的保護從保護范圍、保護的水平乃至權利的執行以及爭端解決都提到前所未有的高度。[3](P1－3)知識產權國際公(條)約的成員基于公(條)約的義務，必須對外國的知識產權給予保護，這就使知識產權保護與國家利益得以聯系起來。根據國家知識產權公(條)約尤其是TRIPS規定的國民待遇，其所給予本國國民的知識產權保護必須同等地給予成員國的國民，這樣對本國知識產權主體的保護意味著同時對國外知識產權對應主體的保護。對發達國家而言，由于在知識產權控制下的技術與產業具有強大優勢，這種保護自然是對國內相關主體有利，其不僅保護這些主體的本國市場，而且保護這些主體的國際市場;而對于發展中國家而言，這種保護還意味著犧牲本國利益。因此，對于國際知識產權公 (條)約成員的發展中國家與不發達國家而言，本國知識產權制度就成為一把雙刃劍:一方面，國內相關知識產權持有人確實需要知識產權的保護，使其對相應領域的投入能夠得以收回，以鼓勵其繼續投入;而另一方面，知識產權保護意味著犧牲國內的部分利益為代價，但實際上保護的是國外相關主體的利益。從而，在知識產權國際條約的義務下，知識產權的本國保護就與其本國利益產生了不可切斷的關聯。

三、知識產權法作為公共政策選擇的實踐

世界知識產權下財產極度不平衡的格局，使知識產權的國際保護與國家利益聯系起來，而知識產權無體特性導致權利范圍必須由法律劃定，這為知識產權作為國家公共政策選擇提供天然的可能性。為實現其知識產權立法的公共政策選擇，不同國家根據其所擁有知識產權的不同，對待不同知識產權的保護采取不同的態度;而發展中國家與發達國家都根據本國知識產權的優勢利用國際條約所允許的立法差異性空間以維護其本國利益。

(一)不同國家對不同知識產權國際保護的不同態度

美國對著作權國際保護的態度就很好地說明這一問題。美國從1891年前對外國作品拒絕保護，到1891年開始對外國作者實行對等保護，再到1955年加入《世界版權公約》從而對外國作者財產權進行保護，直到1988年加入《伯爾尼公約》從而與世界版權保護全面接軌，無不表明美國根據其本國文化產業發展的實際情況調整其對著作權國際保護的策略。歐洲早在1886年基于《伯爾尼公約》的簽訂就為成員國提供著作權的國際保護，促使這種較早國際著作權保護的是歐洲國家具有相對古老的傳統、文化與其著作權作品的豐富導致版權產業的興盛。

TRIPS的簽訂被認為是發達國家尤其是美國對知識產權國際高保護水平推動的結果。TRIPS之后，美國又在歐盟的支持下，主導簽訂了世界知識產權組織的“因特網條約”。[4]而發達國家與發展中國家在藥品專利強制許可條件的寬緊之間的爭論，同樣表明知識產權法的公共政策性。TRIPS之后發達國家推行其知識產權國際保護的策略從倡導國際條約的簽訂轉向與不同國家簽訂《自由貿易協定》(FTA)，以協議的方式使其他國家接受其甚至超TRIPS的知識產權保護標準，學界稱其為“TRIPS－plus”。在對傳統知識的知識產權保護問題上，在發達國家中美國反對在TRIPS框架內保護傳統知識，歐盟及其成員則支持建立傳統知識法律保護的國際模式，只在國際保護模式建立后，研究如何將其納入TRIPS中的問題;而發展中國家中，非洲國家集團和委內瑞拉強調在TRIPS的框架下建立有約束力的保護傳統知識產權的國際規則，這些國家認為，“除非建立TRIPS框架內的國際體制，否則任何有關遺傳資源和傳統知識的保護措施都是無效的”④。不同國家對待傳統知識國際知識產權保護的不同態度的根本原因在于，美國過短的歷史使其傳統知識缺乏，而支持的國家中，無論是非洲還是歐洲相對美國而言，其傳統知識都非常豐富。

綜上所述，不同國家根據其擁有知識產權的不同，對該種知識產權的國際保護采取不同的態度，這正是知識產權作為公共政策選擇的一種實踐。

(二)各國知識產權法的差異

雖然以TRIPS為首的國際知識產權公約規定了最低保護標準，使知識產權制度呈國際一體化趨勢。不過，包括TRIPS在內的知識產權國際公約并不禁止高于條約的保護標準出現，而且公約中的彈性條款為各國知識產權立法提供政策選擇的空間。正如學者所言，TRIPS的“建設性模糊”使成員方在執行協議時存在“回旋余地”或“政策空間”。[5](P11)再如Carlos M Correa所言:“總之，在履行TRIPS協議所規定的義務時，發展中國家可以利用條約在許多領域所留下的空間來設計立法，使立法與其自身發展水平及其經濟、技術政策相融合?！盵3](P8)從而，使不同國家知識產權立法在國際一體化進程中表現出差異性。一如學者所言:“盡管趨同性在國際版權歷史起初階段處于主導地位，但在這些年中，差異性一直伴隨趨同性?！盵6](P40)各國正是在高出包括TRIPS在內的國際公約與國際公約的彈性條款這兩條路徑中，通過各自的知識產權立法實現其知識產權政策目標，其表現為盡管在知識產權法國際一體化的大趨勢下，世界各國的知識產權立法依然表現出較大的差異性。

其一，發達國家根據本國相關產業需要推出超國際條約的保護標準，而發展中國家一般會以國際條約的最低要求為標準進行立法，這導致發達國家與發展中國家之間的立法差異。比如，美國與歐盟均將著作財產權的保護期限延長至作者死后70年，而發展中國家一般規定作者死后50年以達到TRIPS的最低期限要求。其二，在超TRIPS標準上，發達國家之間知識產權的產業發展同樣不均衡，因此在超國際條約保護標準上，形成發達國家之間的立法差異。比如計算機軟件的專利保護，TRIPS第10條(1)要求作為《伯爾尼公約》下的文學作品獲得保護，即采用著作權法對計算機軟件進行保護。但著作權只保護作品表達，不保護思想，而專利則保護思想。因此，專利對計算機軟件的保護具有著作權保護所不具有的優勢。美國作為計算機軟件產業的領頭羊，其通過判例承認計算機軟件的可專利性，從而使美國計算機軟件申請量成倍增加。[7](P299)歐盟則于2005年7月6日，通過對《計算機實施發明的專利性指令》草案(Directive on the Patentability of Computer－Implemented Inventions)的否決，否認了計算機軟件的可專利性。⑤當然這種否決，并不意味著歐盟成員都拒絕軟件的可專利性，但歐盟否決該草案的原因不能排除歐盟軟件產業相對美國而言所存在的劣勢。其三，無論發展中國家還是發達國家，都會為本國經濟、技術與產業的優勢“量身定做”進行立法。比如中國《著作權法》在2001年修訂時，就將雜技藝術作為著作權的客體加以保護，這與中國雜技藝術的繁榮是分不開的。比如巴西所制定的《保護生物多樣性與遺傳資源暫行條例》也是基于該方面資源的豐富。其四，不同國家根據其實際情況，對知識產權的限制采取不同的態度。比如，美國專利強制許可的條件相比非洲與其他發展中國家而言，更為嚴格與苛刻，而非洲及其他發展中國家對專利強制許可的條件則更為寬松，比如南非、巴西針對藥品專利的強制許可就是例證。⑥

總之，雖然知識產權因TRIPS而被套上貿易的帽子從而得以作為“世界標準”強行推廣。即便如此，上述論證表明，世界各國依然根據經濟、技術與產業發展的不同情況，在超出條約標準或在條約允許的空間內，使其知識產權立法表現出較大的差異性。而這種差異性，正是不同國家在知識產權立法上不同公共政策選擇的結果。

四、后TRIPS時代中國知識產權立法的策略選擇

中國作為WTO成員的發展中國家，必須在相關條約的框架下，根據國情“量身定做”相關的法律制度。

在技術領域，雖然中國科學技術的長足進步有目共睹，但同樣有目共睹的是在科學技術方面中國與發達國家的差距:根據中國知識產權局公布的2007年專利統計年報顯示，從1985年到2007年，國內發明的專利授權量占總授權量的8．1%，而國外發明的專利授權量則高達73．6%。世界知識產權2008年專利統計年報表明，中國2006年發明專利授權量僅占世界總量的3．6%。這些數據表明中國不是專利強國，尤其不是發明專利的強國。而專利數據上差距表明中國高科技產品主要依靠進口，使中國企業不得不將每部國產手機售價的20%、計算機售價的30%、數控機床售價的20%至40%支付給國外專利持有者。⑦專利保護雖然對技術進步具有促進作用，但過強的專利保護會限制本國的創新與技術的流動。有學者總結專利制度對外商直接投資、創新與技術轉移的相關經濟學研究時認為，“盡管新的有關知識產權的國際規則對發展尤其是外商直接投資、創新與技術轉讓所起的作用難以預見，在缺乏其他因素時，沒有跡象表明知識產權能夠自動和正面地影響外商直接投資、創新、獲取國外技術以及其他與發展相關的活動”。[3](P44)為此，中國專利法應該在國際條約允許的“回旋余地”或“制度空間”內進行修訂，沒有必要提供高出國際條約標準的專利保護。在對專利進行適度保護之外，我們更應該有相關的制度促進技術的轉化與轉讓，促進技術的流動。在特定領域里，在國際條約允許的條件下，我們對專利的強制許可應采取比較寬松的政策，而不是過分苛刻的條件限制。中國2008年新修訂的《專利法》中將“權利用盡”擴張適用到專利產品的進口與基于藥品與醫療器械審查的“Bolar例外”，以及將強制許可擴展適用到“基于壟斷”與“公共健康”等領域，就是一種明智的公共政策選擇。

在商標領域，在2008年世界品牌500強排名中，中國僅有15個品牌入選，而且該15個品牌中有11個屬于國家保護性的壟斷企業。國家保護性的壟斷企業的品牌一般不具有國際競爭力，比如中國移動與中央電視臺，一般不可能參與國際競爭。因此，在國際品牌上，中國不具有競爭優勢。商標的保護是國際品牌得以確立的基礎，沒有任何商標的保護就無品牌可言。而中國要建立更多自主品牌，更需要商標的保護。因此，在立法上，中國應該在加強商標權保護的同時，通過制度設計維護良好的競爭環境。比如，在現行制度中增加防止知名品牌限制后來產品參與競爭的反向混淆制度。另外，由于比較廣告允許后來者通過與品牌商品的比較，讓消費者發現后來者商品的優勢，因此比較廣告是國外用來扶植后來者品牌的一種制度設置。中國《廣告法》雖允許比較廣告存在，但做了很多限制，比如禁止對具體的產品或服務進行比較，或采用其他直接的比較方式;禁止藥品、醫療器械廣告與其他藥品、醫療器械進行功效和安全性能的比較。實際上只有直接比較廣告才能充分發揮比較廣告對后來產品的品牌培植功能。只要比較廣告的內容是真實、可靠的，規定不真實的比較廣告應負的法律責任，我們就沒有必要禁止對藥品、醫療機械禁止進行比較廣告。而且國外也只是對比較廣告進行條件限制，而沒有進行范圍限制，他們更是明確規定允許直接具體的比較廣告存在。⑧因此，中國應在相關立法中允許符合條件的直接具體比較廣告存在。

中國是世界文明古國，是世界最早使用文字的國家之一，具有悠久的文字作品的創作歷史。不過數據顯示中國在文化領域出現嚴重“版權貿易逆差”，⑨從這種逆差來看，中國依然是一個文化進口大國，整個文化產業需要更好的扶植。這種扶植，在法律上體現為對著作權的保護。在版權產業的不同領域，中國具有的優劣勢并不相同。計算機軟件是中國版權產業中的劣勢，那么中國《著作權法》以及《計算機軟件保護條例》在遵循國際著作權條約義務時，應充分利用條約所給予的空間;應盡量促進計算機軟件技術的利用和流動，比如現行《計算機軟件保護條例》第7條所規定的反向工程。在中國具有優勢的傳統版權產業中，著作權法的修訂策略應該是在加強著作權保護的基礎上，促進著作權作品的商業化利用，對商業化利用的成果給予充分保護，尤其是對版權產業鏈條的最終成果給予充分保護，因為最終成果的保護決定整個產業成敗的關鍵。但為促進成果充分利用，中國應將非商業性的個人使用納入著作權法的限制與例外制度中。

五、結語

知識產權起源于“人造之權(Artificial Rights)”及其保護范圍的法律劃定，為知識產權作為主權國家的公共政策選擇提供了基礎。而各國知識產權控制下的經濟、技術與產業發展的不平衡格局，以及國際條約義務下知識產權保護與國家利益的關聯，使知識產權成為主權國家公共政策選擇的動因。各國不斷地實踐著知識產權的公共政策選擇。這為中國知識產權立法的公共政策選擇提供了理論基礎與實踐經驗。因此，后TRIPS時代，在國際條約義務的框架下，中國應“量身定做”進行知識產權立法，更好地促進中國技術的進步、版權產業的發展與世界品牌的建立。

注釋:

①正如拒絕在Donaldson v．Beckett中對著作權賦予普通法上權利的Yates法官所言:“但這里所主張的財產是想象中的:沒有界限與標志，不能被實際占有、并不具備任何財產的特征和條件的思想。而只是存在于人腦之中?！眳⒁?8 E．R．， at 233．

②“人造之權(Artificial Rights)”是Pollock法官在Jefferys v．Boosey案中對著作權的界定，但實際上，我們可以借用其作為整個知識產權的稱呼。參見4 H．L．C．815，10 E．R．681 at 729．

③學者李琛認為知識產權法是知識市場化的結果，知識產權法與激勵創新無關，知識產權法只是民事法律體系中的一部分，不應淪為政策工具，從而對知識產權戰略問題提出批評。參見李琛著:《又來了》，載于《電子知識產權》，2007年第2期。

④ 參見 Taking forward the Review of Article 27．3(b)of the TRIPS Agreement，IP/C/W/404， 2003，網址，http://www．wto．org/．2003．2009年8月23日訪問。

⑤參見Patentability of computer－implemented inventions，網 址 ，http://www．europarl．europa．eu/sides/get Doc．do？query=INTERV＆detail=3 －100＆language=EN＆pubRef=－//EP//TEXT+CRE+20050706+ITEM－007+DOC+XML+V0//EN，2009年8月23日訪問。

⑥美國曾就南非《藥品和有關物質管理法》中的專利強制許可的規定以及巴西《工業產權法》中當地實施要求而將南非與巴西告上WTO。詳細論述參見林秀琴著:《TRIPS體制下專利強制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第105－124頁。

⑦知識產權局:《中國僅0．17%企業獲發明專利權》，網址 http://www．china．com．cn/policy/txt/2007 －05/29/content_8313582．htm，2009年8月31日訪問。

⑧《歐洲聯盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》第3條、《美國廣告代理商協會對制作對比廣告的準則》以及日本公平交易委員會于1987年發布的《比較廣告指南》都沒有限制直接具體的比較廣告，也沒有比較廣告的范圍限制。

⑨2004年以前版權貿易進出口比例高達10:1，2005年則為6．5:1，2006年中國版權產業的產值僅占國民生產總值的3．2%。參見《經濟參考報》2008年10月30日。

[1]吳漢東．國際變革大勢與中國發展大局中的知識產權制度[J]．法學研究，2009，(2)．

[2]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property， Ashgate Publishing Limited， 1996．

[3]Carlos M Correa．Intellectual Property Rights， the WTO and Developing Countries:The TRIPS Agreement and Policy Options．London and New York:Zed Books Ltd，2000．

[4]David Nimmer．Time and Space．IDEA，1998，(38)．

[5]J．H．Reichman， From Free Riders to Fair Followers．Global Competition Under the TRIPS Agreement， N．Y．U．J．I NT’ LL．＆ POL．1997，29(28)．

[6]F．Willem Grosheide，Globalization．Convergence and Divergence in International Copyright Law:A Question of Expediency or of Right．Fiona Macmillan，ed．New Directions in Copyright Law．Volume2，Northampton:Edward Elgar，Cheltenham UK， MA，USA，2006．

[7]申紅旭．計算機軟件專利的實用性審查[A]．周林．知識產權研究(第18卷)[C]．北京:知識產權出版社，2007．

緣起于“人造之權”與保護范圍的法律劃定是知識產權作為公共政策選擇的基礎，世界知識產權的不平衡格局以及國際條約義務下知識產權保護與國家利益的關聯，則是知識產權作為公共政策選擇的動因。中國亦應參考知識產權作為公共政策選擇在國內與國際立法的實踐，在國際條約允許的空間范圍內，進行知識產權立法的策略選擇。

D923．4

A

1004－518X(2012)01－0168－05

劉鐵光(1973—)，男，湖南科技大學法學院講師，法學博士，主要研究方向為知識產權法;(湖南湘潭411201)王曉君(1979—)，女，貴州師范大學法學院講師，博士研究生，主要研究方向為知識產權法。(貴州貴陽 550001)

本文系湖南省社科基金項目“振興中國文化產業的法律政策研究”(項目編號:2010YBB125)的研究成果。

【責任編輯:葉 萍】