關于生命權位階的確定性

許 娟

關于生命權位階的確定性

許 娟

生命權位階反映生命權與其他權利在效力上的高低、功能上的強弱以及價值上的輕重關系。生命權位階在非整體的不確定性和整體的確定性之間呈現出多維樣式，很難有一個普適性的標準，為捍衛生命權的整體確定性，不能想當然憑借生命權推定出其他權利，否則生命權優先性將會被質疑和濫用。在區分生命權和生命權保護的基礎上，在中國生命權訴求尚不具備整體確定性的情勢下，生命權從消極防御體系走向積極保護的策略是大勢所趨。在生命權利體系中，應當避免諸多權利話語產生的負性因素，從權利積極保護等迷霧中走出，轉向確立生命交往互惠社會責任。

生命權優先；權利位階；權利推定；生命社會責任

我國在2004年修憲之時，規定了“國家尊重和保障人權”條款，并沒有明確規定生命權，也沒有形成生命權的消極防御體系。在權利話語大行其道的時代，口號式的權利話語不僅不能形成有效的社會規范，而且依靠經驗式的權利話語無法解決社會失范問題，無法替代抽象理念的整合功能。如果僅停留在生命權位階的經驗層面的探討，在權利繁榮的背后，糟糕的社會經驗將令權利話語的負性不斷滋生。

一、生命權位階的整體確定性

作為人權法律保障的基點，生命權在憲法上的基礎性和首要性地位不言而喻，相對于生命權的基礎和首要地位，公民的政治權利、經濟權利、文化權利等其他權利均居于從屬地位和派生地位。因此，生命權入憲后，其地位應當在人權之下，在權利平等保護的基礎上，又必須較其他權利優先保護。相對具體個案的非整體不確定性而言，生命權這種基礎和首要地位具有整體的確定性。

首先，一般而言，生命權優先于政治權利。生命權作為第一代基本人權，自然包括反饑餓，反貧困，一個國家消除貧困，反對饑餓是保障生命權頭等重要之事。在1992年第47屆聯合國大會上，塞浦路斯總統說：“如果地球上的人民大眾處在社會困境、饑餓和不發達狀況下，人權和民主是沒有意義的。民主這枝脆弱的花朵不可能在貧窮的不毛之地上開放”①轉引自矯波：《可持續發展與生存權》，載《政法論叢》2002年第3期，第3頁。。牛津大學南亞政治研究所某高級研究員認為，印度甚至沒能讓大多數公民過上體面的生活。印度人可以參與投票，但他們仍然在挨餓。在2008年的全球饑餓指數中，國際食品政策研究所將印度排在所有88個國家中的第66位。在17個最大的國家中，有4個饑餓水平相當“嚴重”，12個“令人震驚”，1個“非常令人震驚”。這種糟糕的情況與整個國家的經濟增長無關，或者說與當權者無關，這是一種系統性的失?、谒_米拉：“印度：選舉意味著民主？”，載《泰晤 士報》，http：//www.21cbh.com/HTML/2009－4－13/HTML＿N2RB62FLQ86M＿1.html，2009－4－13 10：09：13。。這些國家發展過程中的經驗和教訓對我國民主法治建設頗有借鑒意義，驗證了我國更注重保障經濟社會發展的權利，同時也兼顧政治表達權利的道路選擇的正確性，畢竟缺乏政治民主自由表達機制，其他權利包括生命權的主張也因無法吁請而喪失。

其次，生命權優先于生存權。生命權是一項基本的人權。這一權利的運用是其他所有人權能夠得以實現的前提。如果生命權得不到尊重，所有權利就失去意義。本質上，生命的基本權利不僅僅包括每一個生命不被任意剝奪，而且還意味著享有體面生活的各種基本條件?！边@種觀點表明了生命權的優先性，而“享有體面生活”則由生命權滑向將生存權，類似生命權泛化提法將生存權吸納進入生命權的整體系統之中，模糊生命權與生存權之間的法律界限，直接惡果就是權利體系的混亂和權利概念的濫用。生存權作為社會權，比作為自由權的生命權而言，“在依靠國家的積極性措施來實現對生存權的保障時，我們很難能夠保證能使其確實會以不侵害自由權的形式來進行?！雹俅箜氋R明：《生存權論》，法律出版社2001年，第19頁。洛克認為生存權即社會確認和保障人們生命延續的條件、資格和能力②谷春德：《西方法律思想史》，中國人民大學出版社2006年，第149頁。，洛克當時講的生存權涵蓋面涉及至整個個人權利體系，其涵蓋的范圍遠遠大于生命權，生命權只是生存權中一個很重要的內容。生命權與生存權理論發展至今，已經形成比較一致的觀點，即生存權是基于生命權（第一代人權，自由權）而產生出來的第二代人權（社會權），是生命權（原權）派生出來的權利（所有其他權利都可由生命權派生或者推定出來），正如債權是基于物權派生出來而后獨立一樣。生命權是生存權的基礎和保障，在這個意義上說，生命至上或者優先。

再次，生命權優先于財產權。相較于其他權利，尤其是財產權利，生命或人格尊嚴有較高的位階③卡爾·拉倫茨：《法學方法論 》，商務印書館2004年，第285頁。。在緊急避險的時候，衡量合法權益的大小的基本標準是：人身權利大于財產權利；人身權利中生命權為最高權利；財產權利的大小可以用財產的價值大小來衡量④高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年，第141頁。，生命權優先于財產權基本原則有三：第一，禁止因公共利益或優先利益而犧牲生命的原則。生命權是不可克減的絕對權利，不得為了社會公共利益而犧牲個體生命權，即使為了社會公共利益或者在緊急情形下也不能被限制和征收⑤植木哲：《醫療法律學》，法律出版社2006年，第270～273頁。。體現在公共食品安全和公共建設安全責任承擔上，樹立政府生命責任意識優先于財產保護意識；體現在醫療責任承擔上，當患者生命需要救助時，強化生命救助責任意識，弱化緊急情況下無人簽字的手術責任意識；體現在有多人需要救助時，任何人的生命權享有平等救助責任，反對犧牲少數成就多數的功利主義生命數量和質量觀。隨著資本主義經濟迅猛發展，現代法律的主要作用在于界定、確定和保護產權，以反對任何形式的通過限制所有人財產權利來排除緊急情況，然而這一情形對于生命權則存在例外，費因伯格認為生命權是人類價值中最寶貴的內容，而暴風雪威脅到跋涉者的生命，證明了他侵犯小屋所有人的財產的合理性⑥轉引自徐顯明：《人權研究（第三卷）》，山東人民出版社2003年，第210頁。。因此，生命利益至上原則統攝下無法做出其他具體的利益選擇。第二，生命法益優先于意思自治原則。當意思自治與生命法益沖突時，意思自治也需退居劣位，體現在協議殺人合同無效，即以施害人對以受害人同意的生命處置權的無效。第三，對侵害生命的任何財產賠償無法恢復生命的原則。有生命的個人應當是具有倫理目的和追求生活享受的人，生命權價值無法用財產權來衡量和補償，那種將“人視為手段而非目的”的功利主義生命權觀會極大程度上損害生命倫理價值。如果我們用法律將生命簡約為經濟單位，就模糊了生命權優先于財產權的價值理念，超越了生命無價的價值底線，由人命定價從而引發諸多倫理道德問題?！巴煌瑑r”這樣歧視生命的實質非平等條款的簡易表述，反映了生命權價值無大小的現實，從根本上否定了一個法學的哥德巴赫猜想，即一加一不等于二（1＋1≠2）。

最后，生命權優先不可以推定經濟社會權利優先。郭道輝先生認為，作出權利推定必須有法律根據，推定權利必須是應有并且能有的權利，必須經過法定程序⑦郭道輝：《法的時代精神》，湖南出版社1997年，第313頁。，不能想當然憑借生命權推定出其他權利，必須根據經濟社會發展狀況和現行法律的規定進行推定。傳統生命權令生命權限縮在消極自由的本體之上，隨著生命權的積極保護興起，將生命權的疆域拓展到幾乎所有經濟社會生活的領域，包括公民受教育權、社會保障權、醫療權乃至環境保護權，例如在汶川地震災后，生命權的保護不僅僅是對于生命權防御體系，還包括提升生命質量，讓生命活得有尊嚴等等，又如當小悅悅事件發生以后，人們將兒童權利保護發展到兒童生命權利的保護。種種拓展，表明了生命權利的外圍越來越大，導致其內核也越來越不清晰，令生命權出現了泛化，在什么都可以歸結為生命權的同時，生命權也徹底喪失其整體的確定性。我們進一步追問，如果其他經濟社會權利什么都是生命權，那么，其他經濟社會權利還有存在的必要嗎？如果其他經濟社會權利都借助生命權獲得優先性，那么，經濟社會權利和生命權都優先，也就意味著沒有什么權利優先，包括連生命權最核心的體系都會喪失其優先地位。就此而言，目前我們的憲法學者是否應該反思，如果每一種權利都能夠借助生命權推定，獲得優先性，那么生命權優先必遭賤賣，本來高尚的權利，因為兜售其優先性，必喪失其優先的地位，生命權的擴張效力，在客觀上改寫了生命權的體系。

必須指出生命權和生命權保護是完全不同的兩個概念。生命權原本屬于消極自由權，一些傳統的生命權包括，死刑、墮胎和酷刑被限制在消極防預的屬性上，具有絕對優先的位序，必須堅守的是消極無為的品性。生命權保護是一種積極的權利，在保護生命權中所扮演積極的、能動的角色是政府，政府在權利保護中具有主導性地位，是政府主導，而不是生命權主導。中國傳統生命權文化是無需探討生命權的防御，也少有關注人類免于剝奪生命的權利，更多的是基于道義責任的生存倫理，政府在關注生命基于民眾福利的考慮，滿足了民眾的福利不至于產生合法性訴求。因此，在中國，談論生命權優先是需要話語轉換的，即中國的生命權無所謂位階，只有生命權保護的位階，并且探討生命權的積極保護，較生命權的消極防御更為現實。

二、生命權位階的非整體確定性

權利位階揭示了權利效力上的高低關系或價值上的輕重關系，居于強勢的權利具有優先權，如何理解生命權優先？不同學派基于不同理由進行闡釋。

其一，自然法學派以價值為導向的生命權位階觀。該學派的理論基礎是，生命權位階須放在價值目標下進行考量，生命權規范的建構必需建立在生命權價值重整的基礎之上。從終極意義上講，把對人的生命的尊重看成是“人是目的”的最高表現，在人類諸多價值序列中，生命價值位居頂端，其他價值都居其下①劉軍寧：《建議“生命權”入憲》，載《南都周刊》2008年6月23日。。這種倫理價值導向的思維使生命法益跳出形式邏輯的局限，而借助價值權衡作出實質判斷以實現社會公正。但這種學說的問題在于：當多種生命法益放在同一天秤上衡量時，生命盡管無量上的差異，但就其質而言，也無法達成一個令各方都滿意的結果。道德兩難在價值上無法解決，在事實上也不可能，自然法學當然無法解決這樣的問題，面對生命法益要素的可識別性低，其人格利益的無法量化，不同生命個體之間生命權的沖突，種種涉及宗教、倫理以及人的生存權、價值觀等深層問題不可能給出令所有人都滿意的答案。

其二，規范法學派以規范為導向的生命權位階觀。該學派認為生命權位階須受制于具體規范導向，如果沒有相關具體生命權規范確定生命權效力的優先性，則無法依據價值衡量作出化解權利沖突的實質判斷。然而，對于生命權的絕對價值而言，生命權的概念不是基于法律的實證規定。即便法律沒有明文規定生命權，這種權利的優先性仍然存在，例如我國憲法雖然沒有明文規定生命權，但在人權條款、人格尊嚴條款中都隱含生命權?！耙娝啦痪取辈贿m宜以地方立法先行先試，以嚴格規范導向的生命權立法，只能以憲法、基本法、法律這樣的降序順序立法，而不能在底層先行創設規范。

其三，功利主義法學派以效率為導向的生命權位階觀。該學派基于法律對生命優先配置的權利，認為只要符合功利法則，沒有不可剝奪的永恒生命權，沒有不可克減的絕對生命權。尤其在死刑、墮胎、安樂死的紛爭中，功利主義往往成為解決這些紛爭的基本原則和王牌。然而，功利主義涉足的這幾個領域，也是令人們對功利主義生命權觀詬病最多的地方，畢竟財產權能較好地符合經濟效益標準，但人格權則很難完全用同樣的準則衡量。事實上，盡管邊沁的量化生命權被約翰·密爾的質上無差別的生命權觀所進一步修正，但功利主義生命權觀仍然不能回應諸多非難，諸多幸福和快樂的感受往往是一個個人判斷問題，這個個人判斷盡管膚淺、平淡，但不同質上的個體經驗官感不能用知識和財富來衡量，無論是物質的或精神的追求，都不能逃避人性弱點中隨心所欲的抉擇。

其四，社會學法學派以利益為導向的生命權位階觀。社會學法學為了平衡功利主義法學和自然法學的權利位階之爭，將權利位階轉化為利益大小的計算，從盡可能多的滿足一些利益，同時把犧牲和摩擦降低到最小限度的利益原則，以社會利益為目標。龐德進一步細化利益分類，揭示利益的層次性，并根據不同的社會利益，進行正義的配置，依靠價值衡量法，能夠根據不同社會群體區別對待，以回應社會需求?！吧鼨酁榉杀Ｗo的最高法益”②王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年，第45頁。，更多表現在公法領域，公法如憲法、刑法等領域的生命權不可能事后補救，只能事前預防，必須動用國家力量進行嚴厲制裁，必須以排序法確認生命權的優先性；私法領域的生命權以等同法為原則，允許事后補救，私法意思自治原則和賠償救濟原則不適用生命法益的保護。

其五，以正義和利益為雙重導向的生命權位階觀?；谡x和利益兩項要求，不僅不能夠完全依憑正義的價值準則來判斷生命權的絕對至上性，而且也不能完全依據利益的劃分來判斷生命權的相對至上性，鑒于兩種正義和利益的觀念都不能作為絕對位階準則，那么生命權的位階必然以正義和利益作為雙重標準進行衡量。如羅爾斯的兩個自由的優先性的權利排序，即基本權利優先后才是福利的最大化的權利排序，當然也包括生命權優先。德沃金以權利為核心的反功利主義整合了正義與利益之爭，在德沃金的權利排序里，如果權利作為王牌，那么生命權則是王牌中的王牌。

以上種種關于生命權位階觀都無法解決權利排序的難題，令生命權優先陷入一種自說自話的窘境。

在所有的權利體系中，權利位階在非整體的確定性和整體的不確定性之間變動不居，由于沒有完全一樣的社會經驗，權利位階不可能循著完全相同的事實得出一個具有普適性的解決方案，而要根據特定的經驗事實才能予以確定，因此導致權利位階的結構呈現出復雜的情形，因為事實的不確定性，導致價值的不確定性和規范的不確定性，許多權利位階都必須經過具體問題具體分析，沒有一個包治百病的萬應良藥來明晰權利。無論在道義上或者法律上，任何權利都不可能是絕對優先的法益，生命權也不例外①張平華：《生命權價值的再探討》，載《法學雜志》2008年第1期，第63頁。，有些權利無論從道義上還是從法律上都具有優先于生命權的權利，如因帝國主義者的侵略使民族生存權受威脅時，民族生存權優先于個體生命權；而有些道義上的優先性無法通過法律加以調整，如陳天華個人自殺警示世人具有道德正當性，而法律對這種獻身行為則無法調整。社群主義權利論者貝思·J·辛格認為，只存在某種情境下的排序或者優先排列問題，即情境排序，而沒有一種普遍的或者共同的排序②轉引自徐顯明：《人權研究（第三卷）》，第213～214頁。。亨利·J·斯坦納也贊同對“兩種權利進行重要性和優先性的比較是不必要的”③轉引自徐顯明：《人權研究（第三卷）》，第212頁。的觀念，但他同時也認為公民權利之間是相互補充和相互依賴的，為了確立政治或者修辭上的優先權，因此其他一系列權利對某種優先的權利保持服從或者一致也是必要的④轉引自徐顯明：《人權研究（第三卷）》，第212頁。。

三、生命權利話語難以確定

權利話語自身的非整體確定性，制造了很多原本不存在的紛爭和矛盾，即便是在權利話語大行其道的資本主義發達國家，都無法駕馭生命權位階這一難題。將生命哲學難題拋給法學的后果是：生命權在法律適用上自然也不可能有一個普適的標準，需要法官根據事實和規范進行權利位序的排列，恰恰中國法學界對生命權位階缺乏一個自身知識話語體系，依附于西方生命權知識話語體系下，不斷出現中國生命倫理和西方生命倫理相互拒斥的話語表達，必須建構我們自己的生命倫理和生命權利話語體系，擺脫生命權利話語的殖民化，是法律學人努力的目標。

生命權利話語是生命社會責任缺失的罪魁禍首，無論是中西（梁漱溟、瑪麗·安·格倫頓、史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R·桑斯坦）都有權利話語令人分的表達，諸多關涉生命的良善的道德理想在當下并非都能夠通過生命權利話語加以擴張、確認和保障。在人命關天的口號下，隱含著另一種無節制權利的暗流，權利作為一種情緒化的表達，成為轉型中國最具有蠱惑力的自由主義旗幟，或被披上了意識形態的外衣，或制造一種混淆視聽的理論混亂，引發了精英和民眾之間的話語齟齬。精英話語忽視了民眾的需求，民眾反感現存知識話語，二元認知主體在認知路徑上是反向的：精英從理性的邏各斯出發，倡導憲法生命權利，民眾的論點限制在以官覺為轉移的經驗基礎上，把社會漠視生命的問題歸咎于政府，在主客二分的世界里，如何解決這樣的二元分裂？撇開精英和民眾偏執兩端的見解，在二元主體之外尋方問計，通過第三方代理機構——政府協調溝通，形成共識是可欲的，本來由社會來承擔的生命責任轉化為政府來承擔生命社會責任，“政府必須以生命社會責任為己任”，瑪麗·安·格倫頓擔憂：權利話語已經把美國人引向更加自私和個人主義，一種權利文化已經在政治上使利他主義、相互關心以及相互協助貶值⑤Mary Ann Glendon.Rights Talk.New York：Free Press，1933.。

生命權利話語中很多消極防御權在中國權利話語譜系中的價值不大。其一，廢除死刑在中國生命權話語價值不大。就兩種力量之間的對立關系而言，犯罪嫌疑人的權利與被害人權利是此消彼長的，除非有一種文化，能夠將這雙方當事人的拒斥轉化為寬容，如果有這樣的文化，那么只能說是宗教，且不談中國有沒有宗教精神，即使有，也必須建立在樸素的正義觀（殺人者死）基礎之上，而后發展。生命權的消極防御權之非經過正當程序不得剝奪他人生命權，當前新刑訴法修改草案中，無法確立一些有效程序限制對于死刑犯的剝奪，令民眾哀嘆：一方面是被無辜罔死的生命，另一方面是罪該致死卻法外開恩的生命，由于司法判決并沒有還原事實，也沒有有效地訴諸規范，因此，就出現了民眾認為應當判處死刑的犯罪分子不應當有生命權。事實上，就當前死刑犯生命權的成本而言，當受害人生命權都無法有效保護之時，死刑犯的生命權并不為國家和民眾接受，僅僅只是某些知識精英的一廂情愿。其二，墮胎、安樂死等生命權話語，在中國也不具有話語價值。這類問題僅僅是西方生命權話語譜系中的爭點，在國家計劃生育政策、生死觀的大前提下，墮胎是國策的自然結果，安樂死是好死不如賴活觀的對立面，無需探討。

可知，所謂優先的生命權主要不是消極防御性，而是積極保護性，優先的也不是生命權，而是生命權保護。

四、確立生命互惠交往的社會責任

生命社會責任隨著國家秩序本位或者族類生存秩序的生命觀的歷史傳承和變遷，具體表現為公民負有保護國家財產、公共財產和集體組織財產的義務，生命社會責任之要義在于保護個人生命優于保護國家財產，這條規則成為生命倫理的金律，生命倫理的金律是“己所不欲、勿施于人”，某一主體自己不履行職責，反而理直氣壯的主張權利，這就違背了道德金律。對于生命倫理而言，應當站在他者的立場上考慮生命的保護。生命社會責任的他者立場以利他主義為原則，包括親緣利他和非親緣利他，個人之間的非親緣利他需要反復博弈，只有社會交往才能提供反復博弈的機會，社會應當擔負和必須擔負起生命互惠交往之職責。

就國家而言，我國現行憲法明確規定，公民有維護祖國安全、榮譽和利益的義務，但當國家秩序與生命利益發生沖突時，到底優先保護何者，法律并未明確規定，從道義責任上判斷，優先保護國家利益，而這往往是以犧牲生命自由價值為代價的，國家沒有站在人民的立場上考慮，就會出現違背人性的強求，這樣的要求也不可能得到社會和人民的認可。其根源是政府要求公民責任，法律要求公民責任，公民要求國家、社會責任，其表象的一方面是：一些唯利是圖的企業主打著“國家利益”、“人民利益”、“企業利益”、“團體利益”的旗號，要求公民冒著喪失生命的危險，在極不安全的環境中工作、生活，或是去從事很不值得或根本不必的搶救搶險活動！其表象的另一方面是：一些公民抱怨國家、法律不負責任，導致踐踏生命的行為，如小悅悅事件后，廣東省成為首個見死不救入法的地區，然而，這樣的法律又有多大的生效空間？種種對生命權冷漠、麻木的根本原因在于：一方面，生命社會責任過于高遠進而喪失社會實施的根基；另一方面，國家對生命的社會責任缺乏有效的實施機制，令很多應該由國家來履行的生命社會責任，滑到僅由公民個人微薄之力來實現。區分生命個人責任和生命社會責任的重要性在于：對于人命關天的大事，需要有一個責任機關整合社會資源，共同治理，而非僅僅以個人的散兵游勇式的游擊戰來解決。

生命個體權利被解釋為優先時，是否可以以逃避道德責任作為借口①史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R·桑斯坦：《權利的成本：為何自由依賴于稅》，北京大學出版社2005年，第103頁。？當今世界憲政發達國家中，往往見證了以社會道德淪喪為代價的權利爆炸，我們倡導權利不能以犧牲社會責任為代價，當無節制的權利走得太遠的時候，社會責任的需求可能限制權利的無節制發展。當生命權優先以一種建構主義的姿態呈現，無法涵攝社會生活的具體多樣性，當法律無法回應現實社會的權利需求和責任擔當時，培育一種利他主義的社會責任，對于生命權保護可能更加現實。

許 娟，中南民族大學法學院副教授，法學博士，湖北 武漢430074。

車 英