論破產管理人的法律地位

張 軍

論破產管理人的法律地位

張 軍

破產管理人既要維護債務人、債權人的利益，同時又要減輕法院的負擔，破產管理人的決定直接影響到破產雙方法益及社會公共利益，破產程序能否在公正、公平、高效的基礎上進行和終結，是緊緊地與破產管理人聯系在一起的。破產管理人法律地位的獨立，有利于現實諸多問題的解決。完善我國破產管理人法律制度的設計，從實務上看，還能減少破產程序中的阻力，使破產程序更為順暢。

破產；管理人；法律地位；獨立

現行的《破產法》在我國第一次引入了管理人的概念，但對破產管理人法律地位未做明確規定，只做了含糊的表述。破產管理人是破產程序過程中的關鍵，破產管理人的法律地位事關管理行為法律性質的確定，破產程序目標的實現，也事關破產管理人與債權人、債務人、社會公共利益三方機制模式的建立。本文試圖從破產管理人法律地位的本質出發，詳盡分析當今爭論較大的學說觀點，力求通過比較的方法尋找到一種符合我國國情的破產管理人法律定位。

一、管理人法律地位的本質及現實性

破產管理人的法律地位關系到破產法中諸多問題的現實存在。破產管理人與債務人、債權人之間是一種什么樣的法律關系，與法院之間又是一種什么樣的法律關系，破產管理人管理、處分破產財產的權利來自何處，破產管理人未盡必要的注意義務對利害關系人造成損失的，應當承擔何種性質的民事責任或者刑事責任，都要歸根于一個問題——破產管理人的法律地位。只有對破產管理人的法律地位給予清晰的定位，才能據此確定其他利害關系人的地位，進而確定其職責范圍，進行適當的權力分配①劉 賀：《論破產管理人的法律地位》，中國對外經濟貿易大學出版社2005年，第32頁。。正因為破產管理人的法律地位問題如此重要，才有湯維建教授指出的，破產法中諸多問題，動輒牽涉于此，并往往回歸于此，尋求“原始”答案。

破產管理人法律地位關系到破產管理人法律制度的設計。理論界關于破產管理人法律地位學說有很多，不同的學說在理論價值以及目標的選擇上有許多的不同。例如，大陸法系推崇的職能說，突出法院作為國家職能部門的作用，傾向于破產管理人由法院選任、向法院報告工作、受法院監督，法院在破產程序中處于主導地位，突出法院公力救濟的色彩。而英美法系注重債權人自力救濟，因此在破產管理人的選任及解免、破產管理人的監督方面賦予債權人以更多權力?？梢?，破產管理人的法律性質或法律地位的不同，集中體現了各國破產程序在功能模式上的深刻差異①湯維建：《論破產管理人》，載《法商研究》1994年第5期，第46頁。。反映在法律規定層面上，就會導致在諸如破產管理人的權利大小、義務的內容等方面的一定程度的區別。作為一種立法思想，破產管理人法律地位的研究可以進一步指導和檢驗破產管理人法律制度的設計，具體來說就是指導和檢驗破產管理人的選任主體、選任范圍、法律責任、權利義務的大小以及監督主體等。因此，筆者認為破產管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的破產管理人制度的基本理論前提。

破產管理人法律地位的獨立性有利于破產立法的有效施行。破產立法主要是為了保證社會經濟發展的穩定，具體的來講，是通過詳細而嚴謹的法律程序和切實可行的法律條款，保護普通消費者的利益，保護債權人和債務人的利益，樹立和維護信用制度的權威②張 軍：《論個人信用與自然人破產立法制度的構建》，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2009年第4期，第557頁。。破產程序開始后，破產實務的管理和破產財產的清算工作繁雜沉重，大量的法律實務和非法律事務摻夾期間，按照舊破產法的立法思路，法院因此承擔了很重的負擔，這遠非法院的人力、物力所能勝任。此外，如果按照舊破產法的設計思路，破產管理人往往要承受來自行政單位和法院的壓力，這樣嚴重的影響了破產管理人的工作效力。明確破產管理人的法律地位旨在為破產管理人確立更為獨立的地位，讓其能獨立處理破產事務及平衡三方主體的利益。

二、管理人法律地位域外學說的評析

（一）代理說

代理說是最早關于破產管理人法律地位的學說，源于自力救濟主義，根據利益歸屬的不同，代理說可分為破產人代理說、債權人代理說、債務人與債權人共同代理說。代理說將民法上的代理人理論引入破產管理人之中，認為破產管理人實質上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產事務的代理人③康曉磊、仲 川：《對破產管理人法律地位的思考》，載《法學論壇》2007年第6期，第136頁。。因此，其不可能帶有任何公權色彩，不可能是在執行公務，破產管理人在破產程序中所作行為的后果均歸于當事人一方而不歸于自己。該學說的最大依據是破產程序解決的是債務人與債權人之間的債務問題，本質上屬于私法上的關系。破產管理人無論為訴訟行為還是非訴訟行為，其最終利益歸屬當事人一方，由此形成的法律關系無異于民事代理④耿云卿：《破產法釋義》，臺灣五南圖書公司1996年，第254頁。。代理說的出現能解決立法過程中的一小部分問題，但具有很大的局限性。究其特點，筆者認為在代理說的描述下，破產管理人的法律地位具有從屬性，破產管理人雖依法被選任或由法院制定，但仍然不失其為私法上的代理地位，其法律地位來源于債權人和債務人的授權，其法律責任的設置受民事代理關系的限制。代理說描述下的破產管理人失去了中立的地位，在現實很難平衡三方主體的利益。

（二）職務說

職務說是同代理說長期相對立的一種理論。有“公職務說”和“私職務說”之別。公法上的職務說認為破產管理人在為財產進行管理和處分等行為時是在執行公法上的職務，是基于職務的需要。而私法上的職務說認為，破產管理人雖然是基于職務而管理和處分破產財產，卻是在私人的名義下進行的，故為私法上的職務⑤石 川：《破產法》，上海社會科學出版社1995年，第156頁。。無論兩者是否有任何其他深入的觀點，其要義均主張破產程序并非私法的清算關系，而屬于一般強制執行程序，是全體債權人對破產人所進行的共同清算。這種學說重視國家強制執行對破產人與破產債權人之間破產事務的介入。故而在這種學說理論體系下，破產管理人的法律地位應視為類似強制執行機關工作人員，其行為是一種職務行為，而這種關系很顯然是公法關系，不具有私法的性質⑥陳榮宗：《破產法》，臺灣三民書局1986年出，第32頁。。綜合上面對破產管理人的描述，我們可以發現該說有幾個不能自圓其說的難點：首先，破產管理人盡管由法院所選任，但并不能因此而認為它是國家司法機關或者國家行政機關。如果這樣，所謂“職務行為”就失去了依托。其次，破產管理人具有獨立的訴訟實施權，能夠以自己的名義成為民事訴訟中的原告或者被告。依職務說則無異于認為國家機關成了訴訟中的當事人。顯然，這與基本觀念不能相容。最后，破產管理人若有失職乃至違法行為，就會有受到撤免的法律后果，乃至承擔相應的法律責任。這對職務說而言，又是一個說明上的難點。

（三）財團代表說

財團代表說認為，債務人財產因破產宣告而成為以破產清算為目的而存在的獨立財產，這些財產被整體人格化之后，則形成類似于財團法人性質的破產財團，破產管理人是這種人格化財產的代表機關。在某種程度上該說能夠克服代理說以及職務說的不足。從邏輯上理解該學說下破產管理人，破產財產完全脫離破產債權人和債務人，將原有破產財產重新擬定為一個新的財產是破產管理人產生的前提，而破產管理人是因以上這種新擬定財產產生而出現的特定法律主體。代理說和職務說都有其自身無法避免的缺陷，但采用破產財團代表說有諸多理論優點，它能夠解釋明白破產法上的諸多法律現象，解決代理說和職務說所不能解決的問題，比如當破產管理人執行職務時加害他人，就能直接使破產財團對被害人負侵權行為之責，也可以由破產財團承擔賠償責任。同時，因破產管理人被解釋為是破產財團的代表機關，所以，其為法律行為時，除可以以代表人地位行使職權外，亦可以以法定代理人的地位執行職務①王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社2001年，第207頁。。但是，財產代表說也存在著許多缺陷。首先，財產代表說是建立在破產財產重新擬定的基礎上，由于各國的法律并沒有這樣擬定的先例，因此在實行這種財產擬定的過程中具有不可能性。其次，財產代表說下的破產管理人應以破產財團的名義處理破產程序中的各種事務；但是，無論在立法上還是在司法實踐中，破產管理人始終都是以其自己的名義從事活動的，這顯然與破產財團代表說的主張不符。綜合以上三種大陸法系的主流學說，都不能為破產管理人提供較為滿意的答案。

（四）信托制度說

在傳統的破產法研究中，只有大陸法系的破產管理人法律地位存在著爭論，其重要原因就是法律沒有做明文的規定。而在英美法系，對破產管理人的法律地位有很明確的規定，他們直接將信托制度引入破產管理當中。美國聯邦《破產法》第323條明確規定，破產管理人是破產財產的代表。破產管理人作為破產財產的代表對破產財產承擔被信任者義務，須本著破產財產最大化的原則，迅速采取有關措施，保護利害關系方的利益。英國《破產法》第14條（5）規定，接管人行使其職權時，視其為公司的代理人。由于法律的定位明確，因此避免了許多理論上的爭論。

信托，指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人以自己的名義為收益人的利益或特定目的進行管理和處分。英美法的信托制度是破產管理人的受托人地位的基礎。英美法把信托制度引入破產程序，規定破產管理人為破產財團的受托人，在破產程序一開始破產財產即成為獨立的法人實體，債務人的所有財產都轉移至破產財產，破產管理人即是破產財產的代表。由于這種職能上的代理關系，破產受托人以自己的名義起訴和應訴，很多人就認為信托關系就是一種代理關系②D.J.海頓：《信托法》，法律出版社2004年，第24頁。。在此必須指出的是，這種代理關系不同于一般的民法意義上的代理關系，而是一種法律上假定的代理關系。在法律上虛構這樣一個代理人，其目的是為了保證債權人的利益。這種代理關系被代理人無權予以終止破產管理人也不受被代理人監督，其對被代理人承擔的是信托關系中的受托人義務。這種將信托制度與破產關系相結合的理論與前面論述到的幾大學說有本質上的區別，這種學說在英美法系中得到了廣泛的應用，并且發揮了巨大的作用。

三、管理人法律地位獨立性的反思

引入破產管理人的規定，在我國尚算首次。由于破產管理人法律地位頗受爭議，國內各種學術觀點都從不同的角度來分析這個問題。一是特殊機構說，該說認為從我國現有的《企業破產法》等相關規定和實際情況看代理說、職務說及財團代表說均不能科學、準確地揭示我國破產清算組的法律性質，因為我國只用了破產財產的概念，而沒有破產財團的概念，而破產財團的設立在我國目前的法律體系下是不可能實現的，因此清算組接管破產企業，只能是對破產財產進行清算的特殊機構。二是破產企業法定代表人說，該說認為破產企業在清算過程中法人人格尚存續，仍可成為權利主體，其法定代表人就是破產管理人，破產管理人的行為效力和訴訟結果均歸屬于破產企業。三是與其他學說較為不同的雙重地位說，它較中立地分析了我國破產管理人的法律地位，該說認為我國現行破產法的規定為依據，認為破產清算組兼有“清算執行組織”和“獨立民事主體”雙重性質。

筆者認為，國內學者對于破產管理人法律地位的研究有合理之處，但總的來說沒有明顯的突破，例如獨立主體說，該說主張破產管理人為破產法律關系中的獨立主體，依破產法的規定對破產財產享有管理處分權，在行使權利的同時，還要受到法院、債權人會議和監查人的監督。該說雖然能夠體現破產管理人的臨時性，又能體現其獨立性，但由于獨立主體說來源于特殊機構說，因此并不能從本質上明確破產管理人的法律地位；另外，顧名思義，獨立主體說主要是強調了破產管理人的獨立性，而對其法律性質并沒有明確規定?；谄飘a管理人法律地位問題的復雜性，大多數的學者推導出來的結論非此即彼，而且在固有的研究框架內，破產清算組仍然是一個準司法機構，本質上均屬于職務說的范圍。此外，筆者還認為現今我國學者對破產管理人法律地位的討論大都局限在現有法律規范之內，甚至僅僅局限在國有企業的破產清算組之內。這種以政府主導的思維一直不能突破。

根據一般的民法原理，民事主體全稱為民事法律關系主體，是指參加民事法律關系、享有民事權利并承擔民事義務的人，是參加民事生活所必須具備的法律資格①梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996，第107頁。。哪些社會存在可以成為民事主體，這是一個立法選擇的問題，也是確定破產管理人法律地位的至關重要問題，因為法律規定破產管理人的選任的合理性直接影響著破產管理人法律行為的性質。但是，由于我國民法通則對民事主體的規定采用的是大陸法系傳統的二元結構制，即僅僅將民事主體限于自然人和法人。這種穩定的結構在賦予破產管理人具體法律地位的過程中產生了許多矛盾。

我國新《破產法》第24條規定，“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任?！薄叭嗣穹ㄔ焊鶕鶆杖说膶嶋H情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人?！睂τ谧匀蝗说拿袷轮黧w資格問題毋庸置疑，但當破產管理人為其他社會中介機構時，是否具有獨立的民事主體資格呢？根據最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干問題的意見》第40條的定義，“其他組織”是指合法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。因此，我們可以下定論“其他組織”不具有民事主體地位。更深一步說，按照民法通則推理，這個“其他組織”應當包括個人獨資企業、合伙企業、分支機構等，也即新破產法中設定的社會中介機構明顯屬于這個范疇。而新破產法卻又明確了給予這部分中介機構處理破產案件的獨立民事法律地位，這種前后不一致的做法直接造成了破產管理人民事主體地位的模糊。

四、我國破產管理人法律地位的定位

（一）引入英美信托制度，確定破產管理人的法律地位

首先，信托制度的引入能夠較好地解決大陸法系中關于破產人代理說和債權人代理的沖突問題。破產管理人作為破產財團的代表人，其意志不應受與破產財團不相干的監查人或監察委員所左右的矛盾。因為在這里，債權人已成為破產財產的衡平法上的所有權人。這樣，原本與現實法律造成不對稱尷尬局面的財團代表說在信托制度下得到了較好的處理。其次，信托制度符合我國新《破產法》的多重立法價值目標，從符合破產管理人中立性的價值選擇看，信托制度中受托人的中立性是其一大特點。從利益歸結的無關性看，信托制度下的破產管理委托關系與一般的民事代理關系完全不同，它是一種法律擬定的代理關系，其目的主要是為了保證債權人的利益。從符合破產管理人獨立性的價值選擇來看，引進信托法律關系，以信托法律關系來界定破產主體關系，恰恰使法院、破產管理人、破產人、破產債權人地位獨立。最后，信托制度的引入能處理職務說原本不能自圓其說的理論矛盾。

（二）破產管理人的法律地位應突顯中立性

我國破產法立法經歷了一個從“以債權人為中心的單面保護”到“債權人與債務人利益雙重保護”再到“債權人、債務人、社會公共利益多重利益之兼顧”的過程?，F代破產法學理論對破產法的價值目標達成了一致認識，即破產法的本質是一種救濟，是一種對債權人、債務人利益與社會公共利益的平衡。破產管理人的“中立性”是這種立法價值目標轉變的必然要求。破產管理人要中立，也就是要求破產管理人具有獨立的民事主體資格，能夠獨立地進行民事活動。這種中立性，一是指利益歸結上的無關性，即破產管理人的得失必須不受破產法律程序中各法律主體實體利益變化的影響；二是指職責來源上的法定性，即破產管理人處理破產事務時所享有的職權，不能基于法院或是某一主體的授權，而只能是基于法律的規定，對法律負責，而不應是對法院或者其他當事人負責①謝俊林：《中國破產法律制度專論》，人民法院出版社2005年，第277頁。。此外，根據破產管理理人中立性具體含義，在處理破產企業本身的關系上，破產管理人應該注意以下兩點：一是破產企業本身與破產管理人之間，不存在人格上的依附關系；二是彼此是獨立的主體，破產管理人既不是破產企業的代理人或代表人，雙方之間不存在共同的利益，更不是國家的司法機關或行政機關。

（三）破產管理人的法律地位應突顯的獨立性

所謂的獨立性，一是指破產管理人必須具有獨立的人格，有自己獨立的財產，并以此對外承擔責任，同時它不是任何機構或者法院的附庸，它能夠按照自己的意思處理破產事務，但從另一方面看則是指破產管理人不可能完全獨立，要接受法院及債權人的監督，且必須以保護債權人利益作為最重要的職責。在現實情況中，我國法律對破產管理人的獨立性做了比較多的規定，例如在破產程序中，法律除了賦予破產管理人決定解除或繼續履行合同外，還在對破產企業財產進行管理、估價、處理等過程中都做了明確的規定。與此同時，破產管理人也具有一定的民事權利能力和民事行為能力。如訂立保管合同、委托評估合同等。破產管理人應賦予獨立性，這是得到一致公認的，因此破產管理人一旦具有了獨立性，職權職責明確，將破產管理事務與自身經濟利益聯系起來必將調動破產管理人參與破產事務管理的主動性和積極性，而不至于因破產管理人與人民法院或其他機構的職權職責不清而導致其怠于行使其職權和職責或相互推諉。

（四）破產管理人應具有的專業性

破產管理人專業化問題是破產管理人研究的另一大熱點問題，如何實現破產管理人的專業，什么樣的人員適合做破產管理人，即破產管理人的選任問題，都是破產管理人專業化研究通常要解決的問題。所謂破產管理人專業化，是指企業破產程序中的破產管理人，應當由市場上專門從事這項工作的破產服務組織或個人來擔任，破產服務組織或個人提供有償的破產管理和清算服務。管理人的專業化是其長期獨立性的要求，也是其專業化特征的外部體現，是實現其民事主體資格的現實條件。破產管理人專業化有利于破產事務的開展，能更加有效地管理破產事務，因此破產管理人專業化已經成為了破產管理人選任的一大趨勢。我國新破產法改變了清算組制度，設立了專業化、市場化的管理人制度。新法第二十四條規定管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。破產管理人專業化是我國破產法與國際接軌，以及保證破產程序順暢無阻的有效途徑。

張 軍，華南師范大學副教授，武漢大學博士生；廣東 佛山528225。

廣東省哲學社會科學“十一五”規劃項目（GD10CFX10）

車 英