消防安全公共治理的軟法機制創新與運用

○張海夫

消防安全公共治理的軟法機制創新與運用

○張海夫

改革開放以來，傳統社會結構發生了急劇轉變，這一事實推動著政府治理模式的進化與創新。當今社會由人為和自然因素導致的火災頻發，消防形勢嚴峻，消防安全治理面臨新的復雜任務倍增。然而，傳統的消防安全治理過于強調單一的政府主導型管制，深度依賴具有嚴格法律責任的“硬法”規范，又由于消防安全本身具有的隱蔽性、原因難以查明、消防機構能力不足等因素，出現消防不“硬”的艱難困境，折射出傳統管制模式的“應然”出路在于尋求新的治理路徑。本文旨在探討“軟法”興起的背景下消防安全公共治理機制的創新與運用問題。

一、軟法

“軟法”相對于“硬法”而言，并非傳統法理學上的一種分類，而是西方國際法領域的學者在國際法上提出的一個全新概念，指國際法上的公約、指南、議定書、條約等規范性文件，這些規范性文件早就存在，“但是，用‘軟法’概念和理論來指稱和闡釋它則是晚近的事”[1]。近年來對軟法的研究和應用延伸至公共治理領域，此外，軟法在“環保、信息技術、勞工和消費者保護等領域大規模涌現”[2]。

在我國，“軟法”概念不為人熟知，研究初期就連法學理論研究和實踐應用部門的法學學者也不是普遍知曉。最初研究的學者集中在國際法和行政法學領域。當前的研究較為活躍，“軟法”概念和理論內涵逐漸成為法學研究的熱點，研究人員隊伍不斷壯大，涉及的學科也有較大拓展，甚至出現新的交叉學科的研究趨勢，如公共行政學研究者將“軟法”理論應用至政府善治的研究，成果頗豐，給法學和公共管理學注入了新的活力，開闊了新的研究視野。就目前而言，國內對“軟法”的認知并未達到一致高度，存有明顯差異，對“軟法”的內涵理解分歧不是很大，主要差異集中在“軟法”的外延和“軟法”的效力范圍方面。盡管有不同程度的認識差異，但是，對“軟法”的研究和價值取向的認識總體上是一致的，即“軟法”是法，具有實際行為效力和一定約束力，當然，更多的是將“軟法”研究與公共治理模式的切換聯系起來，進而探尋新的治理方式。

“軟法”是外來詞，“英文名稱為soft law，意為軟規則或無約束力的規范”。國內理論界對“軟法”的定義有幾種代表性的表達。梁劍兵在《軟法律論綱》中認為傳統硬法以外所有規則都屬于軟法。他認為，“所謂軟法律是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統，大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應的法律領域，與之相似的概念有法律規范、準法律規范、軟法、柔性法規、柔性規則等，是一種新的法律分類方法”。著名行政法學者姜明安認為，軟法有五大特征：創制多元、規范人們行為、形式靈活多樣、既可以是文件靜態性的亦可以是公共治理手段、具有相對的普遍性又兼有特殊性。羅豪才從比較法研究的角度，闡釋了“軟法”的內涵。他認為，軟法是一個相對于硬法——依賴國家強制力保障實施——而存在的概念，是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則；與硬法相比，二者既有共同之處，又有差異。共同之處：一是二者都必須遵循憲法的框架；二是二者都要遵循共同的法律價值與法治原則；三是二者目標一致。差異表現在：一是保障實施的力量不同。硬法是國家立法機關按嚴格程序制定的，主要依靠公權力保障實施；而軟法通常不具有國家強制約束力，行為人違反了軟法往往受到輿論譴責、共同體成員的一致對待，或其他某種形式的外部社會壓力。二是實施機制不同。硬法依靠自上而下的命令——控制機制予以實施；軟法則更多地依靠自律和社會影響力等開放協調機制發揮作用。三是位階的體現不同。硬法的位階很明顯；軟法自身不存在明顯的效力層級。四是公民參與程度和性質不同。硬法制定過程中，公民的參與程度有限，而軟法是在社會組織、公民與行政機構溝通、協商的基礎上，共同形成的行為規則，不僅實現了行政機關與公民之間地位的平等，而且體現了公民參與治理和自治的精神[3]。

根據軟法的演化與運行規律總體上可以將軟法的特征概括如下:一是軟法的產生方式多樣。制定軟法的主體包括國家機關、政黨、社會共同體組織（含中介組織在內）等，可以是權威制定主體單方面的行為，也可以是聯合體成員合意、協商而制定，制定程序上較為簡易、便捷、靈活，沒有硬法那樣嚴格的立法程序。二是形式多樣。軟法的實質是人們的行為規范、規則，多是通過倡議、鼓勵、建議、期望等方式要求行為主體按一定的規范行事，達成一定的做事秩序。從形式上看，軟法雖然也要求成文性，但是，成文的形式極其靈活多樣，諸如建議、決議、章程、綱領、原則、會議紀要、行動守則、行政指導、軟性執法手冊、標準、備忘錄、指南、通訊、框架、宣言、倡議書等多種形式，不拘泥于硬性表象。三是軟法的實施不依賴國家強制權，而是依賴社會強制力。軟法本身具有實際的規范效果，這種規范效果可能在軟法規范里規定了制裁性的內容而恐懼取得，也可能是沒有規定制裁性的規范內容成員能夠接受并以此行為。軟法實施的基礎以社會共同體成員的身份為準，效果的產生在于成員的自愿為之，不是對公民基本法權的限制或剝奪。四是軟法適用范圍的特殊性。有的具有普遍性，如國家法中的軟法規范具有全國范圍的使用普遍性，而社會共同體成員合意形成的軟法則只能在社會成員內部適用，成員之外的人不受內部軟法的約束。五是軟法不是法院審理和裁決案件的依據。軟法相互間缺乏位階序列，雖然有界域之別，但不構成層次分明的體系，是無中心的、離散的、錯綜交匯的網絡，不是法院審理裁決案件直接援引的對象。軟法與國家法之間相互支持和補充，二者之間不是對立沖突的。

二、消防軟法

消防安全涉及人民生命財產重大問題，“硬法”的核心地位無可否認，但是，隨著社會化進程和公民社會的興起，單靠硬法治理消防安全工作越來越力不從心，這就需要大量的軟法規范予以輔助?！敖刂?009年6月30日我國關于消防政策與法規共計54部”[4]，從消防領域的規范性法律文件和其他規范性文件的架構可以看出，除了國家立法機關制定的消防法律法規外，大量的規章及政府職能部門的工作意見都屬于軟法范圍，具體包括以下方面：

（一）國家法中的柔性規范

國家制定的消防法律法規中的柔性條款，如《消防法》第一章總則部分鼓勵獎勵性規范、加強消防宣傳教育的倡導性規范等，又如第二章中鼓勵、引導相關單位投保公眾火災險的條款、涉及對村委會、居委會消防工作指導方面的號召性規定均為軟法規范。

（二）規章類的淵源文件

依照法院審理案件所依據的文件，規章只是起參照作用，判案不能依照規章進行，據此規章應歸屬到軟法當中。但是涉及消防部隊戰斗指令、帶有國家強制力保障性質且具有嚴格法律責任的規章應當歸為硬法范疇。

（三）政府及其職能部門發布的意見、指示、指導性文件、防火命令等

如1987年制定的《企業事業單位專職消防隊組織條例》；再如，國家林業局發布的《關于進一步加強森林防火的意見》等都屬此種類型。

（四）消防領域的社會組織制定的章程、規約、規則、原則等

如消防協會制定的自律性質的章程、消防產品標準等；再如，消防中介組織制定的一些原則性的技術規范等。

可以看出，雖然“硬法”在消防安全管理中居于核心和主導地位，但是，“軟法”在消防安全管理領域所占的比例不低，“軟法”與“硬法”一道構成消防安全管理與執法的有機整體，兩者之間起著互為補充的作用。

三、軟法機制在消防安全公共治理中的運用

軟法作為自我規制和具有外在實際效力的行為規范要真正起作用，必須整合形成一套有效的軟法機制，軟法不等于軟法機制?！败浄C制是指通過自律和他律相結合的規制方式而不是通過國家強制力而規范人們的行為調整社會關系的現代社會公共治理創新”[5]。軟法機制是由軟法規范和軟法在實踐中有效運行的有機過程，是各種主體力量相互博弈的活動，是動態的?！败浄ā睓C制所關注的是法與社會關系之間的有機支持關系；而“硬法”的著眼點在于法與國家權力之間的關系。

在我國，消防安全的治理面對的情況是非常復雜的，在政府嚴格依法行政手段強化的同時，要加強軟法機制的運用和調配。軟法在現代社會公共治理中的作用主要表現為以下幾個方面：其一，適應現代民主政治的需要，為構建參與民主、協商民主機制提供法律規制和法治保障；其二，適應現代市場經濟的需要，為建設法治政府、服務型政府提供法制保障；其三，適應消防安全的實際需要，為政府、相對人和消防中介組織之間構建良好互動關系提供法制保障和約束機制；其四，為公眾參與消防安全管理服務提供法制保障。公共治理的原則要求優先采納“軟法”手段?，F代公共管理理論表明，公共治理模式的基本原則有兩個：一是輔助性原則，二是比例性原則。依照輔助性原則，某事務若能由簡單和低層面的主體妥善應對，就不需要高層面的主體干預；復雜高層面的主體應當在正義的要求超出簡單和低層面主體的能力時采取輔助行動，但它不應當替代后者行為。比例原則要求政府若要采取行動，其手段應盡可能柔性，嚴厲程度應與目的相稱，不應輕易而隨意動用國家法。輔助原則要求政府盡可能尊重和提升社會自主能力。比例原則意味著，國家法和軟法能夠達到目的情況下，應優先選擇“軟法”，賦予“軟法”優選原則。國家法是在軟法無法達到目的的情況下的最后選擇。所以，這兩個原則就內在的要求重視“軟法”機制的治理作用[6]。

完善軟法機制，推進消防安全公共治理制度創新，可從以下方面入手：

（一）轉變思想觀念，樹立軟法機制意識，充分認識軟法機制在消防安全公共治理中的作用

當前，消防領域對消防軟法及軟法機制的研究還比較薄弱，究其原因，部分人員并未充分認識到軟法機制在消防安全治理中的作用，習慣上還是靠傳統的“硬法”治理和政府的單一管制。今后，要轉變觀念，加強軟法的研究和應用，完善軟法機制，以此推動行政管理模式的轉換和消防執法監督中糾紛解決機制的創新，使之成為與硬法并舉的重要治理手段。同時，要充分認識到，軟法和治理模式在很多方面是同構同質的，公共治理主要是軟法治理。公共治理主要是私域的自我治理及國家和私域合作的治理。自我治理與合作治理的基礎是自愿行動。從規范依據看，公共治理時代主要是軟法時代。

（二）推進社會有序參與，形成多元治理主體

政府要樹立柔性執法理念，積極引導公民有序參與消防安全治理進程。在相關法律法規的制定過程中廣泛聽取民意，制定符合時代發展要求的法律法規，滿足公民參與的法律法規依據需要。根據新消防法的精神，按照政府統一領導、部門依法行政、單位全面負責、公民積極參與的原則實行消防安全責任制，建立健全社會化的消防工作網絡。政府要積極創造條件切實讓公民參與到實際的消防工作中，發揮相應作用?！霸谛滦蝿菹?，要認真研究如何建設志愿消防隊伍，提升各種組織志愿消防者的應急和消防能力……積極支持扶助消防安全公民團體建設。政府可以通過地界外包、契約等方式委托民間消防隊提供服務，并通過政府監管責任的規定，保障消防服務民營化的順利推行”[7]。

（三）構建科學可行的“軟法”體系

政府要積極引導社會力量根據消防實踐需要，制定各類靈活的軟法規范，包括但不限于諸如行業準則、產品標準、自律性的約束章程等。關鍵問題在于要切實反映消防安全公共治理的實際需要和消防發展的內在規律，能夠解決消防安全治理的關鍵問題，有針對性、前瞻性和可操作性，能夠起到相應的效果，不能任意設定。

（四）充分發揮消防中介組織在消防安全公共治理中的作用

當今社會最大的變化在于正在形成一個大家并不熟知的公民社會，而公民社會的主體要素就是眾多的社會組織，其中包括消防中介組織。目前消防中介組織在消防安全治理中發揮越來越重要的作用。消防中介組織涉及消防咨詢、消防鑒定、消防搶險救援、消防社會救助、消防設施設備的維修與保養、消防服務、消防技術研發、消防火災原因分析等多個領域。然而，整體上而言，我國消防中介組織還處于發育階段，有較大的增長空間，因此，消防中介組織自身的規范性建設和進一步發揮相應作用的功能仍然需要政府及社會提供良好的平臺。為此，要在消防中介組織的設立審批、運行管理監督、資金支持、業務發展、人力資源開發合作等方面給予大力支持和鼓勵。

（五）加強消防安全公共治理的行政指導，弱化行政強制和行政處罰

從客觀上講，目前我國公共場所、社區等消防重點領域存在大量消防安全問題，隱患很多，一些單位、部門的消防設施功能受損，甚至有些消防設施設備處于癱瘓狀態，如此的高度風險要求政府消防監管部門加強柔性指導，按照新消防法的精神實質，切實做到預防在先，指導全程。需要認真做深入細致的說服教育、指導相關單位解決消防遇到的瓶頸問題，而不是以罰了之。比如，有的小區消防系統處于癱瘓狀態，需要大規模的維修和更換資金，此種情況就不能只開罰單，而要認真研究，協調相關單位解決資金匱乏問題，進而從根本上尋求解決辦法。同時，在消防安全監管過程中，減少行政命令和指令性計劃，大力推進消防行政合同制度。通過先對話、協商，再簽訂消防合同、協議、承諾書、責任書等，開發社會力量參與消防安全公共治理過程，激發公眾關注和參與消防的積極性。

[1][6]翟小波：《軟法及其概念之證成——以公共治理為背景》，《法律科學》2007年第2期。

[2][3]羅豪才：《公域之治中的軟法》，據在北京大學“軟法研究中心”成立上的講話概括而成，2005年12月8日。

[4]張永理：《1949年以來我國消防政策法規體系分析》，《2009：云南消防改革與發展論壇文集》，上海人民出版社2010年版，第453頁。

[5]姜明安：《完善軟法機制，推進社會公共治理創新》，《中國法學》2010年第5期。

[7]鄭寰：《公共服務型政府與消防發展改革》，《2009：云南消防發展與改革論壇文集》，上海人民出版社2010年版，第178頁。

（作者單位 西南林業大學社會發展學院）

（責任編輯 張 婭）