對自救行為在我國刑法中定位的反思——以兩起出租車司機撞死劫匪案件的定性為例

趙永林

（西南政法大學，重慶 400031）

對自救行為在我國刑法中定位的反思
——以兩起出租車司機撞死劫匪案件的定性為例

趙永林

（西南政法大學，重慶 400031）

實踐中頻頻發生的出租車司機“撞人自救”的案例引出了刑法理論中的自救行為問題。我國刑法對自救行為的現有定位是超法規的正當化行為。自救行為的特點決定了其有獨立存在的價值。自救行為的負面效應決定其在司法中的適用應具備嚴格的條件。

自救行為；正當防衛；定位；標準

2004年8月1日晚10時40分許，長沙市出租車司機黃中權搭載姜偉等2人至長沙南湖建材大市場內時，姜偉手持長約20厘米的水果刀與同伙搶劫黃中權，搶得現金200元及手機一部后迅速逃離現場。黃中權駕車尋找姜偉及同伙，當黃中權發現姜偉及其同伙欲搭乘唐某某的摩托車離去時，黃即駕車撞擊摩托車前輪，姜偉與同伙下車分頭逃跑。黃中權駕車追趕姜，姜邊跑邊持刀回頭揮舞，黃中權駕車快速從姜偉背后撞擊致姜倒地。晚11時09分，黃中權用車載電話向110報警。2005年3月23日，長沙市芙蓉區法院作出一審判決：黃中權犯故意傷害罪，但犯罪后自首且被害人姜偉有重大過錯，判處黃中權有期徒刑3年零6個月[1]。2004年7月26日晚8點50分左右，自貢市凌云出租車公司駕駛員羅云在沿灘區雷公灘偏僻小路上遭遇兩名歹徒搶劫。犯罪嫌疑人林某某、萬某用匕首威脅羅云，將羅當晚的營業收入和手機等搶劫后下車分頭逃走。羅云駕車追趕林某某，將突然轉變方向的林某某擠壓致死，羅云立即報警。沿灘區檢察院認為羅云防衛過當致人死亡的行為已觸犯《刑法》規定，涉嫌構成過失致人死亡罪，應當追究刑事責任。但鑒于羅云犯罪情節輕微，依法不需要判處刑罰，根據《刑法》和《刑事訴訟法》有關規定，決定對羅云不予起訴[2]。

上述兩起基本事實和情節幾乎完全相同的案件在定性結果上卻截然相反，同樣是在遭遇搶劫后的“開車撞人”行為，黃中權被認定為有罪，羅云卻被免于起訴，其刑法依據何在？筆者認為，兩起案件及社會中同類案件的發生，實質上引出了刑法理論中的一個問題，即如何對待民眾選擇使用私力救濟恢復自己被侵害的權利——刑法中的自救行為。

一、超法規的正當化行為——自救行為的已然定位

在“黃中權案”中，辦案法院認定黃中權構成犯罪的理由在于“還擊型的加害行為并不屬于正當防衛”[1]。這一定性無疑是在我國現行犯罪成立要件體系下合乎邏輯的結論。眾所周知，我國的犯罪論體系是“四要件”的犯罪構成模式，即一個行為成立犯罪必須符合犯罪客體、犯罪客觀、犯罪主體和犯罪主觀四方面的要件。但是，依據通說認識，某一行為符合“四要件”并不是形式上的符合，而是實質上的符合，即同時不具備正當防衛和緊急避險等法定的正當化行為。換言之，當一個加害行為無法從正當防衛和緊急避險等“出罪”理由上找到依據時，便成立犯罪行為。因此，在“黃中權案”中，辦案法院在認定黃中權不符合正當防衛成立的條件時，便得出了他有罪的結論，此類案件的判決也多以該理由作出。在判決公布后，普通民眾出于對出租車司機“伸張正義”精神的認同和對劫匪“劫奪他人財物”行為的痛恨，對辦案法院作出的有罪決定并不理解，對檢察機關作出的不起訴決定卻拍手稱快。筆者認為，在我國現行刑法規定的框架下，確實難以找尋“黃中權案”和“羅云案”中出租車司機的出罪理由，但是如立足于刑法理論角度觀之，則此類案件均有不同的解讀思路，即以刑法中的自救行為理論為切入。

何為自救行為？最廣義的自救行為是指所有私力救濟行為，其中既包括正當的私力救濟，也包括非正當的私力救濟。廣義上的自救行為是指法定的和超法規的正當的私力救濟行為。大多數國家刑法中明文規定的正當防衛和緊急避險等行為便屬于法定的私力救濟行為。狹義上的自救行為是指在民法中可以阻卻民事責任的成立和在刑法中可以阻卻犯罪成立的私力救濟行為。不同學者對自救行為的概念有著不同的表述，主要有以下幾種界定：其一，“自救行為，又稱自助行為，是指權利被侵害的人，依靠自己的力量，來保全自己的權利或恢復原狀的行為”[3](P822)；其二，“當權利遇害時，不及等待官署援助，而以自力恢復其原狀，或為適當之保全行為，以強迫義務人履行義務，學理上謂之自助行為，或自力救濟”[4](P120)；其三，“乃自己權利受到侵害時，不及請求官署救助之急迫情況下，以自力恢復原狀或迫使義務人履行義務之行為”[5](P225)；其四，“指法益受到侵害的人，若為恢復權利而履行法律上的正式程序，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其權利事實上不可能或者難以恢復的時候，便根據自己的實力來恢復權利的情形。廣義上講，正當防衛和緊急避險也是自救行為，但是，這里所說的自救行為，在對權利的侵害已成過去的這一點上，和前兩者情況不同”[6](P205)。筆者認為，在以上四種對自救行為概念的界定中，第一種見解過于籠統，它只是說明了自救行為是一種私力救濟行為，卻并沒有說明其所具有的不同于其他非正當和法定的私力救濟行為的特征所在。第二種和第三種見解是我國臺灣學者依據臺灣民法典中關于自救行為的規定，對自救行為概念的界定，其都指出了成立自救行為所必需的事態的緊急性和自救手段的適當性，并且指出了自救行為在司法實踐中的具體表現，應該說具有一定的合理性，也在一定程度上可以區分自救行為和非正當的私力救濟行為。但卻無法說明自救行為與法定私力救濟行為的區別，因為正當防衛也是在行為人的權利遭受侵害以后，行為人依靠自己的力量救助自己權利的行為。第四種見解對自救行為的概括較為全面，不僅指出了自救行為所具有的不同于其他非正當的私力救濟行為的特點，而且指出了自救行為和法定的正當行為的區別。因此，也是筆者比較贊同的對自救行為概念的界定。

那么，我國刑法為何未賦予自救行為與正當防衛和緊急避險行為同樣的立法地位呢？首先，與大陸法系和英美法系國家將正當化行為納入犯罪論體系中的做法不同的是，我國的犯罪論體系中并不包括正當化行為。有的學者曾就正當化行為與我國犯罪論體系的關系作出了一個形象的比喻：“刑法中的正當化行為就成了游離于犯罪構成體系之外、與犯罪構成體系不發生任何關系的‘活潑元素’，一個可以在犯罪構成體系之外對犯罪主觀方面的判斷，進而對行為性質的認定即犯罪成立與否的認定發揮作用的‘自由戰士’?！盵7]筆者認為，這一比喻是非常形象的，它凸顯了正當化行為和我國犯罪論體系之間“尷尬”的關系。

其次，從司法判案的思維過程來看，在我國現行耦合式犯罪構成體系的影響下，它是一種事實判斷與價值判斷、積極判斷與消極判斷同時進行的判案過程。有的學者認為此種犯罪構成體系在安全性上存在問題，那便是：“就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道?！盵8]也就是說，由于并沒有把判斷有無排除犯罪性的事由作為一個獨立的司法審查階段，正當化行為所具備的“出罪”的功能并沒有被此種定罪模式所重視，其本應發揮的“出罪”的作用也必將大打折扣。同時，這種定罪模式還極易導致司法工作人員在案件審理中作出先入為主的判斷，即只要具有刑事責任能力的行為人故意或過失的（此處的故意與刑法中犯罪故意的含義并不相同，它是指行為人有意或蓄意的去實施了某種行為）實施了刑法所不允許的行為，并且造成了一定危害結果的，則很可能被認定為犯罪，而作為出罪理由的正當化行為在此刻則很可能被忽視了。

最后，超法規的正當行為在我國現行犯罪構成體系中完全無法找到“出罪”的出口。因為，我國的定罪模式對某一行為是否構成犯罪的判斷是一次性的，而不同于大陸法系和英美法系中分階段或者分層次的判斷，大陸法系和英美法系的定罪模式無疑為超法規的正當化行為提供了更廣闊的“出罪”空間。例如在大陸法系中，判斷某一行為是否構成犯罪的第二個階段就是進行違法性的判斷，法定的正當化行為可以通過阻卻形式的違法性以否定該行為的犯罪性，而超法規的正當化行為則可以通過阻卻實質的違法性，而否定該行為的犯罪性。在英美法系國家中，在對犯罪本體要件進行判斷后，第二層次便是“責任充足要件”的判斷，即查明是否有合法抗辯事由的存在，而超法規的正當化行為同樣能夠被辯護方主張為合法抗辯事由，以成為具體案件中“出罪”的理由。而在我國，犯罪構成是認定犯罪的唯一法律依據?！叭魏涡袨?，凡是符合某種犯罪構成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構成的，就不成立犯罪”[9](P123)。不存在某一行為形式上符合犯罪構成要件，但實質上由于缺乏違法性或者有責性，而排除其犯罪性的情況。然而，對于某些超法規的正當化行為而言，其行為甚至完全符合我國刑法中的犯罪構成要件，但是由于能被整個國家的法秩序和社會倫理規范所寬容，因而不易被認定為犯罪行為。但在我國現存的定罪模式下，由于缺少對犯罪構成中消極條件的判斷，即使出現了這種在本質上能被我國的法秩序整體所允許的行為，由于其不是法定的排除犯罪性的事由，在司法中也很難被認定為“出罪”的理由。正如李潔教授所指出的：“由于立法的規范性與滯后性，是不可能將所有的具有排除犯罪性事由性質的行為或者狀況在刑法中列舉無遺的，因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社會的復雜與法律的相對簡單，也難于將這樣的事由列舉無遺?！盵3]也就是說，對于有些超法規的排除犯罪性事由，需要司法者依據刑法的基本精神、原理和行為時的具體情況對其能否成為在具體案件中“出罪”的理由作出判斷，但遺憾的是，在我國現存的定罪模式下，讓司法者在刑法規定之外找尋“出罪”的理由是很難做到的。因此，也就形成了我國刑法對自救行為的現有定位。

二、事后救濟——自救行為與正當行為的不同機能

前述兩起案件集中反映了正當防衛和緊急避險制度仍然是刑事司法中優先適用的排除犯罪性的事由。那么，正當防衛和緊急避險制度的適用能否代替自救行為具有的機能呢？對此，筆者持否定態度。

第一，正如有學者指出的：“緊急避險是兩個法益之間的沖突，即所謂‘正’對‘正’?！盵9](P271)如前所述，自救行為是對不法侵害的私力恢復，是以“正”對“不正”的關系，因此，兩者存在著本質的區別。

第二，自救行為和正當防衛雖然存在著一些共同點，如兩者都是私力救濟行為，都具有保護合法權益的目的，都必須在情況緊急下實施，而且兩種行為的實施都必須符合一定限度的要求，但兩者的區別同樣明顯。自救行為發生在不法侵害已經結束以后，而正當防衛行為發生在不法侵害正在進行的時候，這也是判斷一個行為是自救行為還是正當防衛行為的一個最主要的標準。除此之外，我國早期研究自救行為的學者，還指出了自救行為和正當防衛行為的其他區別：“第一，正當防衛是法律規定的排除社會危害性的行為，而自助行為是超法規的違法阻卻事由；第二，正當防衛既可以是為了保護自己的權利，也可以為了保護他人的權利或公共利益，自助行為只能出于保護自己權利的目的；第三，正當防衛所保護的可以是任何受到急迫侵害的權利，自助行為所保護的只能是能夠予以強制執行或采取保全措施的請求權；第四，正當防衛所面對的不法侵害必須達到一定的嚴重程度，自助行為所面對的不法侵害可以是犯罪行為，也可以是民事侵權行為、違約行為等；第五，兩者對‘情況緊急’的要求不同，正當防衛中的情況緊急表現為如不進行正當防衛，則不法侵害將給國家、公共利益、本人或他人的合法權益造成現實的損害，自助行為中的情況緊急則表現在來不及請求國家援助的情況下如果不實行自助行為，其權利就無法得到保護或保護顯有困難；第六，正當防衛可以對不法侵害人的人身、財產進行直接的損害甚至殺死對方，自助行為則不允許傷害權利侵害人，更不允許殺死對方?！盵10](P411-421)應該說，王政勛教授對自救行為和正當防衛區別的歸納是建立在他對自救行為構成要件理解的基礎上，筆者也對他大部分的主張表示贊同，但由于對部分要件的理解并不一致，筆者認為上述的第二和第六種區別尚有可以商榷的地方。首先，從第二條不難看出，王政勛教授認為自救行為僅能用于保護自己的權利，而不能用于恢復他人的權利。對此，筆者曾在前文對此問題作出了一定的探討，并認為第三人在有些情況下可以成為自救行為的主體，如果認為行為人完全不能就他人的權利實施自救行為，則難免有些絕對，因此該條能否成為區分自救行為和正當防衛行為的一個標準仍然值得研究。其次，第六條反映出的本質內容實際上是行為人在實施自救行為時所允許采用的手段，相較正當防衛而言，要受到更多的限制。行為人在進行正當防衛時可以采取傷害他人身體、剝奪他人生命等一切手段，而在自救時所采取的手段是有限的，如僅能使用扣留、搶奪等危險程度較低的手段。但自救行為是不是就不允許傷害侵害人呢？筆者認為，此處的“傷害”不能僅僅理解為不能夠給侵害人的身體帶來絲毫的損害，因為行為人實施自救行為時，哪怕采取適當的方法也總會給侵害人的身體帶來不同程度的損傷，例如行為人意圖奪回被自己的自行車，但那時侵害人正坐在自行車上，行為人奪取自行車時，很可能要將侵害人掀翻在地，并造成侵害人身體的擦傷。此時，我們就不能因為侵害人身體的損傷而否認此時自救行為的正當性。

基于以上分析，正當防衛和緊急避險作為法定的正當化事由并不足以取代自救行為在司法實踐中的適用，自救行為仍然有其存在的必要性。

三、限定使用的正當化行為——自救行為的應然定位

如上所述，自救行為的本質決定了它具有彌補公力救濟缺陷的積極意義，并且在我國當前社會也有其存在的必要性。但自救行為仍然猶如一把雙刃劍，如用之不當，不僅民眾恢復自己被侵害權利的良好愿望得不到實現，反而會導致更大的個人權利和社會利益遭到損害。正如有些學者所指出的，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序”[11](P252)。應該說，學者們的擔心不無道理，如果一個人的自救行為超過了必要的限度，或者那些貌似自救，但實則為非法的私力救濟行為在現實中大量出現，則必將是對他人合法權利和社會利益的極大危害。

基于此，筆者認為，作為正當化行為的自救行為，其在實踐中的適用必須受到限定，對其限定的前提便是其成立要件的厘清。

第一，大多數學者都認為權利遭到不法侵害，且不法侵害已經結束是成立自救行為的前提。筆者認為，這里有如下問題需要得到明確的闡釋：首先，此處的“權利”是否包括非法利益，筆者認為答案顯然是否定的。因為法律所保護的是合法權利，而不包括非法的利益。因此，行為人意圖恢復的也只應該是合法權利。如果行為人針對非法利益而實施私力救濟行為，那只能是非法的私力救濟行為。其次，此處“權利”的性質是什么，對此，學者們的理解并不一致。有的學者認為“何種權利受侵害，得為自救行為，一般指財產上請求權”[12](P197)。而有的學者則認為“也不一定限于財產權，如對于名譽權，也可以實行自救”[6](P206)。此外，還有學者認為“凡為法律保護之利益，依法能予強制執行或保全處分者均屬之，故不應限于財產、占用權，即名譽、身體、生命、自由等一切正當利益，亦可包括在內。惟在性質上不得為強制執行之權利……即應不允許為自救行為”[13](P396)。筆者比較贊同洪福增教授的說法，因為從自救行為的本質出發，它是一種為了彌補公力救濟手段的缺陷而存在的行為，所以對于公力救濟無法及時救助的權利，只要是法律所保護的正當利益，而且行為人可以通過適當的手段強制執行的，均可以成為自救行為所恢復的權利的對象。

第二，自救行為應該在什么情況下實施？大多數學者認為，自救行為應該在緊急情況下實施，即行為人在當時無暇請求公力救濟，或者不馬上采用自力救濟的形式，則事實上不可能或者難以恢復被侵害的權利。筆者認為，對此要件的理解，同樣有如下問題需要注意：“如果不立刻采用自力救濟手段，那么被侵害的權利則不能被恢復”是否應該成為判斷緊急情況存在與否的一個標準？例如，有的學者指出：“……絕大多數情況都是可以根據日后的法律程序加以恢復的狀況，這樣，就會淹沒承認自救行為的目的，因此，該要件不需要?！盵6](P207)正如該學者所指出的那樣，從公力救濟機關的角度來說，任何權利在理論上都是可能被司法程序所恢復的，只是時間長短而已。那么，應該如何來理解此處所說的緊急情況呢？筆者認為，此處的緊急情況并不是指如果不采取自力救濟的手段，便會導致被侵害的權利不可能得到恢復的情況。而是指結合行為時具體情況和社會實際條件判斷，如果行為人在當時不實施自力救濟的行為，則實際上恢復自己權利的可能性將非常之小。反之，如果等待公力的救濟，恢復自己權利的可能性依然很大時，則不允許實施自救行為。

第三，行為人實施自救行為的目的是什么？大多數學者認為，行為人必須具有恢復自己合法權利的目的，才可以成立自救行為。這一要件看似容易理解，但其中也有一個問題值得注意，那就是行為人如果不是為了保護自己的合法權利，而是為了恢復他人的合法權利而實施私力救濟行為的，能否將其認定為自救行為。對此，有的學者認為：“是為了自己的法益，還是他人的法益，在所不問?！惫P者認為，對此不能一概而論，而是應該結合具體情況進行分析。如果被侵害人本人是不具備自救能力的人，或者本人是無法在特定的條件下實施自救行為的人，比如是一個幾歲的幼童，或者是已近遲暮之年的老人，在他們的合法權利遭受侵害之后，在來不及請求公力救濟的情況下，此時應該允許第三人幫助他們恢復已經被侵害的權利。

第四，與正當防衛、緊急避險等法定的正當行為一樣，行為人在實施自救行為時其手段和所造成的后果同樣不能超過必要的限度，否則將會對他人的權利和社會的利益造成不必要的損害。但問題也隨之而來，如何判斷行為人的手段或方法是否適當呢？對此，學者們的看法也有所不同。有的學者主張從行為的社會相當性的角度進行判斷，例如日本學者大谷實認為：“為了自救而實施的行為，是恢復被害所必要、相當的行為?！盵6](P207)筆者認為，從原則上說，自救行為應以恢復合法權利的合理需要為標準。因此，應通過行為時的客觀情況和社會的實際情況，以及行為人意圖所恢復的權利和造成的損害等情況，來判斷行為人的手段是否具有適當性。

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趙永林（1975-），男，河南商丘人，西南政法大學博士研究生，研究方向為刑法學。

D 924.1

A

1671-7155（2012）01-0068-04

10.3969/j.issn.1671-7155.2012.01.013

2011-10-07

（責任編輯 周吟吟）