仲裁協議研究

吳 超

（河南工業技師學院，河南 鄭州 450007）

1 概述

仲裁協議是指當事人之間達成的、將已經發生或將來可能發生的一定的實體法律爭議，提交仲裁機構仲裁的意思表示。仲裁協議在仲裁中發揮著保障仲裁自主性原則的作用，仲裁的合法性、正當性都有賴于合法、有效的仲裁協議?；谥俨米灾餍栽瓌t的要求，對于仲裁協議也不應該有過于苛刻的要求，只要足以證明當事人一致同意利用仲裁來解決糾紛，就應承認仲裁協議的有效性。只有這樣，才能充分發揮仲裁自主性原則的作用。在實踐中，各國仲裁立法對于仲裁協議總有各種各樣的限制。比如，我國《仲裁法》對于仲裁協議的書面形式要求，等等。筆者認為，基于仲裁自主性原則，放寬對仲裁協議不必要的形式限制是大勢所趨。

2 仲裁協議的形式

仲裁協議作為合同的一種特殊形式，是約束雙方當事人的憑證,也是仲裁機構進行仲裁的前提。因此，一項有效的仲裁協議必須具有合法的形式，這是各國仲裁法和仲裁機構對仲裁協議有效要件的共同要求。

在仲裁實踐中，雖然仲裁協議必須以書面形式成為仲裁的基本原則，但在具體操作上卻常常遇到一些實際問題。例如當事人訂立的口頭仲裁協議是否是仲裁的依據？通過傳真達成的仲裁協議是否有效？網上合同中的仲裁條款或通過電子郵件信箱達成的有關仲裁的協議能否被認定為具有合法形式？等等。

在仲裁實踐中，對上述問題的認識及做法并不一致。下面對這些問題分別論述。

對于仲裁協議的合法形式，大多數國家以書面要求作為其形式要件，即仲裁協議必須以書面形式訂立，如果以口頭方式或其他方式訂立，仲裁協議無效。我國《仲裁法》也只承認以書面形式訂立的仲裁協議。仲裁協議的書面形式包括在合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。

盡管要求仲裁協議以書面形式訂立已經成為主流，但也有一些國家仍承認當事人以口頭方式達成的仲裁協議的有效性。筆者認為，口頭形式的仲裁協議是否有效，應具體問題具體分析。如果在雙方當事人一致認可，或有證據證明口頭仲裁協議存在的前提下，應該肯定該口頭仲裁協議的有效存在。因為仲裁是以當事人的自愿為原則，雙方當事人以證據或者以其行為證明了原有的口頭協議。這種“口頭協議”實際上應當認定為對“書面形式”的擴大解釋。反之，如果雙方當事人不能就一方當事人所提出的已存在的口頭協議達成一致，即使有口頭仲裁協議的存在，也不能確定它的有效性。

對于通過傳真等達成的仲裁協議的效力的確定，現已基本趨于一致，即“凡在簽署的文件，交換的信函，傳真，電傳，電報中含有仲裁協議，或者仲裁協議以其他方式達成（包括電子信箱傳遞或其他現代化通訊方式）并有書面證據，現在都普遍認為是達成了有效的仲裁協議”。這在有些國家的法律中也得到了體現，并明確規定了這一形式的合法性。但仍有相反的觀點認為，如果不經當事人對傳真等上的仲裁協議的特別簽字，無法斷定其是否當事人的真實意思表示，所以雖經互換但沒有簽字的仲裁協議不能認為符合書面形式的要件。

對于傳真達成的仲裁協議是否有效，筆者認為，對于傳真等達成的仲裁協議是否有效，關鍵要看是否經過了雙方當事人的互換，而不是是否有雙方當事人的簽字。因為互換本身就表示了相互意思表示一致，只要一方當事人不能證明這種互換不是他的真實意思表示，應推斷該互換是真實的，該仲裁協議是有效的。

隨著數字技術與通訊傳輸技術的發展，社會已經進入到電子商務時代，網上交易已經成為經濟貿易活動的重要組成部分。網上交易中最突出的法律問題之一就是在網上訂立合同。我國《合同法》也規定了數據信息是可以有形地表現所載內容的一種書面形式。那么，合同中的仲裁條款能否表明雙方當事人的自愿呢？由于數據電文的特點，其極易被修改及被他人利用，在這種情況下，如何認識仲裁條款的真實與有效性呢？

對于這一新近出現的問題，我認為在電子商務廣泛運用的今天，對于仲裁協議“書面形式”應做擴大解釋，不能僅僅局限于傳統的紙張合同的狹義解釋范圍，應充分肯定網上交易中仲裁協議為“書面形式”的合理性與有效性。

為防止出現有關網上仲裁協議的真實性與有效性等問題的糾紛，以及更有利于對其進行認定，可以采取一定的措施，如雙方可以將合同中或者仲裁協議中的簽名通過電子掃描發送給雙方；也可以將經掃描的指紋傳送給對方。等等。

強調仲裁協議的書面形式，是為了雙方當事人就爭議提交法院訴訟解決還是提交仲裁機構仲裁解決發生沖突時，可以以此作為仲裁的依據。但是，在仲裁立法和實踐中，對仲裁協議書面形式的解釋越來越寬泛，一般來說，只要仲裁協議以書面形式表現出來，當事人可以通過口頭的、書面的或者一定的行為，或是其他的證據，證明其同意或者接受該書面的仲裁協議，就符合仲裁協議的書面形式，而不必以書面形式同意或者接受該書面的仲裁協議。

在仲裁理論與實踐中，是否承認默示仲裁協議也是一個重要的仲裁法律問題。所謂默示仲裁是指一放當事人向另一方當事人發出仲裁的“要約”后，對方當事人沒有明確表示是否同意，或者沒有將是否接受仲裁要約的意向傳遞給發出要約的這一方當事人。默示仲裁協議主要涉及到仲裁協議是否必須經過雙方當事人的交換才有效。

一般來說，仲裁協議應該經過雙方當事人的書面交換才能被確定為有效，因為仲裁協議作為雙方當事人的意思表示一致的結果，如果沒有這種互換，就很難斷定一方當事人的真實意愿。默示仲裁協議是否絕對無效？筆者認為還應當以當事人的行為來加以判斷。

首先，如果當事人是對包含有仲裁條款的合同的默示，應看當事人是否實際履行了該合同，即履行合同就意味著對接受合同，當然也包括接受仲裁條款。

其次，如果當事人是對專門仲裁協議的默示，則要看糾紛發生后，當事人是否對實質問題進行答辯，只要當事人實際參加了仲裁程序，應該認為當事人接受該仲裁協議。

為適應仲裁發展的需要，在我國司法實踐中，已出現了放寬了對仲裁協議書面形式限制的傾向。例如，在海南桃園酒店申請撤消?？谥俨梦瘑T會仲裁裁決案中，申請人海南桃園酒店不服?？谥俨梦瘑T會1997年7月17日作出的（1997）海仲裁字第002號裁決，以該裁決沒有書面合同中的仲裁條款為由，于同年9月12日向?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ荷暾埑废摬脹Q，?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ航泴徖?，認為雙方當事人的場地租賃合同中的仲裁條款不存在或無法適用，欲以仲裁方式解決糾紛，雙方當事人必須重新達成以獨立形態出現的仲裁協議書。申請人桃園酒店于1997年1月13日致?？谥俨梦瘑T會的同意仲裁函中不僅清楚地表達了仲裁意愿，而且對仲裁機構的選定也是明確的，申請人否認仲裁協議的存在是不能成立的。據此，裁定駁回其申請。在本案中，法院并未要求當事人須在“書面”上簽字，而大致承認“如果仲裁協議由一方當事人或協議的各方當事人授權的第三人做了記錄”也可構成書面證據，甚至承認“書面交換”也是書面形式。

根據以前的《經濟合同法》規定，除即時清結者外，應當采用書面形式，而且對書面形式的解釋也非常狹窄。1999年我國《合同法》的頒布為修改仲裁協議形式的規定提供了契機。根據《合同法》第10、11條的規定，允許當事人訂立口頭、書面或其他形式的合同，即使是書面合同也不再僅限于合同書、電報、信件，還包括了傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式。仲裁協議，雖不是普通意義上的合同，但仍具有合同的某些特征，如追求當事人的合意，真意，因此，仲裁法完全可以在合同法的啟示下對仲裁協議形式作相應的修改。

基于上述分析，筆者認為，對于仲裁協議的形式要求應當注意兩個問題：一、對于形式要求以達到目的為必要。仲裁協議的形式要求應以證明仲裁協議的存在為必要，只要能夠證明仲裁協議的存在，任何形式都應該得到認可；二、鑒于法律有一定的滯后性，對于仲裁協議的形式，法律不應作具體性要求，而應作一般性規定。

3 結語

一項有效仲裁協議的存在，是仲裁得以有效進行的基礎。仲裁協議在仲裁制度中的地位也越發重要，其中仲裁協議是否合法有效，是決定能否進行仲裁的根本保證。對于仲裁協議的合法形式，大多數國家以書面要求作為其形式要件，但是，科技的發展已經對傳統的書面形式要求提出了挑戰。如果堅持傳統的書面形式要求，法律將難以滿足現實生活的需要，甚至成為社會發展的絆腳石。目前可對傳統書面形式作出擴大解釋，待將來條件成熟時再修改相關法律，借鑒外國立法經驗，重新界定書面形式。

[1]比烈興.論仲裁協議——法律和實務中的重要問題[M].北京：中國對外經濟貿易出版社，1998.

[3]張斌生.仲裁法新論[M].廈門：廈門大學出版社，2004.