數字圖書館與作品的合理使用

摘 要：版權法沒有合理使用的明確標準，有關合理使用的問題是依照個案事實裁判?，F有版權立法也沒有規制數字圖書館版權侵權問題，面對信息技術和網絡技術對版權合理使用的挑戰，傳統版權法認定合理使用的四要件顯然不利于公眾利益和技術創新，數字圖書館的出現為擴大合理使用適用范圍提供了良好的機會。

關鍵詞：合理使用例外 數字圖書館 公共利益 版權保護和例外 書籍搜索工程

中圖分類號： D913.4文獻標識碼： Ａ 文章編號： 1003-69３８（２０12）０3－0066-05

Digital Libraries and Fair Use

Abstract There are no clear criteria in copyright law.The law instead requires judgment from each case on the facts. Under the traditional four factors analysis of fair use， Google's Book Search project is unlikely to succeed. Yet because of the public benefit likely to be derived from such a project along with future projects of its kind， Without direction from the legislature as to the proper application of copyright law to these circumstances， the fate of Google's Book Search Project rests on how the District Court applies the law and the fair use exemption. The case gives the court an opportunity to expand the reaches of fair use and establish greater protections for digital libraries， thus encouraging their creation.

Key words fair use exemption； digital libraries； public benefit； copyright protections and exceptions； Google's Book Search project.

近年來，信息復制與傳輸技術的發展給版權法和合理使用帶來了挑戰，其中的焦點問題是：在線圖書館的誕生是否符合現在版權法的規定，如，Google計劃將圖書館的藏書數字化并讓公眾可通過因特網進行搜索。人們已經認識到了數字圖書館帶來的好處，但是對網絡展示作品的問題，目前立法還沒有明確的規范，下級法院對于合理使用的解釋也各不相同。①Field v. Google一案啟發了人們更多的思考：評估合理使用增加了誠信要件，搜索引擎通過“緩存”②技術發行和復制作品是否適用合理適用例外等等。

1 版權法應對新技術發展的挑戰

美國憲法第一條規定了版權法的目的：“授權國會立法給予作者和發明者對作品和發明有限的排他權，以推動科學和實用技術的發展”。美國法典17章. § 106 （2000）規定了作者享有以下權利：（1）復制作品；（2）創作演繹作品；（3）發行作品；（3）表演或者展示作品。

盡管憲法授予了版權所有者排他權，美國法典17章§107-108 也規定了版權例外。規定例外目的是：讓公眾“自由從版權作品那里獲得思想和信息”，以推動科學和技術進步。由此，修改制定法和判例法的例外規定帶來了版權侵權抗辯的發展，合理使用是應用最為廣泛的一種例外。在過去的幾十年里，版權立法修改的趨勢是：擴大作者的排他權，針對某些侵權類型創造更多的民事和刑事措施，最為引人注目的是1998年的數字千年版權法。數字千年版權法對網絡復制、傳播版權作品的非法行為刑事化，以消除網絡盜版，并對某些侵權行為可判處10年的監禁。數字千年版權法還規定了版權人要求第三方移除網站上可能的侵權作品。版權侵權成立的初步要求是原告得證明擁有作品的版權，被告沒有獲得授權復制作品。美國法典17章 § 101 （2000）規定復制作品技術包括“任何現在或者將來的方法”，①侵權意義上的作品“復制”技術并沒有限制為同一媒介。當然，在某些情況下，數字千年版權法也限制了包括作品網絡傳播在內的版權侵權責任，被告可利用普通法上的最低量復制抗辯和默許許可以及版權法上的圖書館例外和合理使用例外。

2 普通法（判例法）上的版權侵權抗辯

（1）最低量復制抗辯。最低量復制抗辯的理論根據是：被告過失性地利用版權作品，復制內容微不足道時不會導致侵權責任。第九巡回法院同樣認為：最低量復制抗辯成立應該考慮版權作品的內容是否最低量的以及被復制的部分是否被一般受眾認知。盡管如此，目前還是缺少最低量的明確標準。

（2）默示許可抗辯一旦版權人同意他人使用作品，他就放棄了侵權的訴求。版權人的同意不必以明示的形式，可以默示許可進行推定。默示許可原則的適用范圍有限，被告很難因此成功抗辯。A&M Records v. Napster一案，第九巡回法院解釋到：在版權作品被他人復制或者再發行時，應被控侵權人的請求，版權人將作品交給被告，才適用默許許可。然而，近來地區法院對默許許可的成立采取了更為寬松的立場，在Field一案中，原告知道Google復制其作品但沒有阻止，Google可以以默示許可抗辯。在Keane Dealer Service v. Hart一案中，法院認為：只要原告允許或者沒有反對，默許許可就成立。

（3）版權法上的圖書館例外。圖書館例外允許自身復制藏書，②盡管法律沒有界定“圖書館”的含義，立法史卻表明對圖書館含義的理解是狹窄的。國會有關1976版權法的報告也認為：應該限制圖書館例外的適用，如非盈利組織復制和發行作品的版權例外，不能以和商業復制企業協議的形式替代。在Basic Books， Inc. v. Kinko Geographics Corp一案中，法院否認了商業復制中心的觀點：復制圖書館的藏書適用圖書館例外，是非商業性的使用行為。因特網發展帶來的問題是圖書館例外是否適用于虛擬圖書館。1998年通過千年數字版權法時，參議院明確宣稱：虛擬意義上存在的圖書館，依照聯邦法律不是圖書館。③最高法院也認為：自稱為“電子圖書館”的在線數據庫不適用圖書館例外。因此，只有物理意義上存在的圖書館可以圖書館例外進行侵權抗辯。

3 合理適用例外

美國法典17章§ 107 （2000）規定了版權侵權抗辯：合理使用。構成合理使用的四個要件分別是：（1）使用的目的和性質；（2）版權作品的性質；（3）被使用的數量和實質；（4）使用對版權作品市場的影響。最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中指出：上述任何一個要件單獨不能決定合理使用，四個要件應分別考量，然后根據版權法的目的，依據上述要件綜合分析來確定是否構成合理使用。在涉及網絡版權案件處理中，法院除了引用Campbell一案也經常引用Sony v. Universal City Studios （Betamax） 和Kelly v. Arriba Software Corporation 。Sony案解決了作品轉換性使用的問題，Arriba案為解決數字化內容的合理使用問題提供了很好的借鑒。

2.1 使用的目的和性質

使用的商業性或者非商業性，替代性使用或者是轉換性使用影響著侵權使用的目的和性質。

（1）是否商業性使用。被告利用版權材料獲利就是商業性的，間接獲利也具有商業性。

（2）是否轉換性使用。1984年最高法院在Sony案中認為：未授權的商業性使用推定為非合理使用。后來，最高法院認為這種觀點過于嚴苛，就在Campbell一案中確定了轉換性使用可以推翻非合理使用的推定。雖說所有的商業性使用是非合理使用的觀點得到了修正，有關技術創新帶來的轉換性使用問題在Sony一案中得到了很好的探討。面對新技術復制版權作品是否構成合理使用的問題，最高法院在Sony案中確立了一種新的轉換性使用：“時間轉換”。Sony公司是家庭錄像機的生產商，幾家主要的影視公司起訴Sony是版權共同侵權人，影視公司認為家庭錄像機的銷售對影視產品的銷售產生了負面影響。法院認為消費者“時間轉換”欣賞影視作品不構成侵權?！皶r間轉換”欣賞影視作品是合理使用，家庭錄像機生產商也就不是共同侵權人。法院認為公眾從“時間轉換”節目中獲益，公眾可通過這種形式接觸到更多有益的作品，是一種轉換性使用?？磥?，法院力圖在傳統版權法和新技術之間保持一種平衡。Arriba案中，地區法院也因公眾利益發現了轉換性使用。被告在沒有獲得照片版權人的同意情況下，將網站上的圖片編輯成數據庫供網絡用戶搜索， 盡管搜索引擎具有商業性，但是它的行為卻有助于網絡信息的收集，有利于公眾，被告Arriba的行為是轉換性使用，是合理使用。參照Arriba案，Field案被告Google緩存和展示原告的網頁，讓用戶接觸到版權材料，也是轉換性使用。

另一方面，法院也對轉換性使用持更為嚴格的觀點，并不因為增加了新技術就自動構成轉換性使用。UMG Recordings， Inc. v. MP3.com一案中，將錄音作品數字化通過網絡傳播，不是轉換性使用，即使使用了新技術和有利于公眾獲得作品。要構成轉換性使用，使用者得把新思想加入到使用的版權材料中，而不僅是讓受眾獲得一種欣賞作品的新技術。在Perfect 10 v. Google， Inc一案中，即使使用是轉換性的，如果被告因使用獲得了較大的經濟利益，也是侵權使用作品。地區法院認為該案和Arriba案不同之處是：被告Google將Perfect 10作品微縮后，在作品旁邊發布廣告，獲得商業利益，不是轉換性使用原告Perfect 10作品，被告復制原告作品的動機在評價合理使用中起到重要作用。

值得注意的是，轉換性使用不是考量被告合理使用抗辯的唯一因素，要是為了科學研究或者新聞報告目的進行非轉換性復制，被告也可以合理使用進行侵權抗辯。

2.1 版權作品的性質

除了使用的目的和性質，版權法有關合理使用的規定要求考慮使用（復制）作品的性質。被使用作品具有更多創造性時，合理使用抗辯成立難度就大。使用（復制）事實性作品，合理使用的可能性就大。這是因為版權法目的之一是激勵作者的創造，允許復制事實作品比允許復制創造性作品更有利于減少對版權法目的的損害。

2.3 使用的量和實質

使用版權作品內容可忽略不計，被告可以普通法上的最低量復制抗辯侵權，美國法典17章 § 107 （3）規定評估版權侵權時，應考慮被使用部分與版權作品整體上相比所占的分量和實質性影響。只要被使用部分沒有損害作者創造新作品，超出最低量也屬合理使用。在Sega Enters. v. Accolade Inc一案中，反向工程中復制整部作品是可以接受的，只要被告終端產品沒有任何侵權材料，因為被告復制的目的是為了創作出自己的作品。Arriba案，法院甚至認為被告復制了整個版權作品也屬合理使用。

但是在Campbell案中，法院認為使用了版權作品相當小部分構成侵權，合理使用不僅取決于使用的量而且取決于使用材料的實質和重要性。如果使用的一小部分是作品的精華，也可以構成侵權。Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enters案中，被告使用了政治人物手稿未出版一小部分內容，但是這部分內容是手稿最有趣的一部分，是手稿的精華，因此被告的行為不屬合理使用。

一般來說，最低量復制不會構成版權作品的精華，屬于合理使用。在Video Pipeline v. Buena Vista Home Entm't案中，被告為了預評電影作品，展示了原告電影作品的片段。法院認為被告使用不是原告作品的精華部分，從實質上看屬合理使用。

2.４ 使用對版權作品市場潛在影響

對版權作品市場潛在影響是分析合理使用抗辯最重要的因素，美國法典17章§107（4）要求評估侵權作品對版權作品潛在市場的影響。所謂”潛在市場”指版權人可能許可他人使用版權作品的市場，即被告使用行為是否會實質性對原告作品潛在市場產生負面影響，版權作品潛在許可使用費的損失即是侵權使用的結果。依照版權法合理使用的規定，原告不必證明被告使用行為對版權作品潛在市場產生實際損害，原告只要有優勢證據表明潛在損害可能存在就行了。對版權作品市場影響與被告是否轉換性使用有關，非轉換性使用只是替代版權作品，而轉換性使用不與版權作品形成市場競爭，對版權作品的潛在市場影響最小，很有可能屬于合理使用。Arriba案中，被告使用版權作品有助于使用者訪問原告的網站，而不是疏離其網站，被告的這種轉換性使用有利于版權作品，更有可能屬于合理使用。

不是所有的未授權使用版權作品會導致許可使用費的損失，在Bill Graham Archives， LLC v. Dorling Kindersley， Ltd一案中，轉換性使用避免了許可使用費的損失。在傳統版權市場上，非轉換性使用作品只需考慮版權作品許可使用費的損失。（五）、合理使用的誠信要件版權法是推理的衡平規則，法院考量Field 一案時已經超越了版權法規定的合理使用四要件，雖說107 §四要件的每個因素“包括”在法院的考量中，但是法院認為四要件是非窮盡的，被告行為誠信問題也是考量因素。被告將原告Field網頁緩存以供網絡用戶搜索，原告在個人網站上出版了作品《好茶》，Google使用一種叫“Googlebot”自動搜索程序，將各個網站上網頁內容進行分類，以供用戶搜索。被告將各種網頁掃描后復制并緩存，①網站所有者可在網站上樹立“非檔化”元標記，以阻止被告緩存。②當網絡用戶搜索相關網頁內容，搜索引擎同樣會顯示緩存網站的鏈接，并指引使用者到復制的文件。原告控告被告允許網絡用戶瀏覽復制文件，侵害了版權作品的發行權和復制權。法院認為被告可從兩個方面進行抗辯：（1）默示許可抗辯，原告沒有使用元標記阻止緩存，是有意識地允許被告緩存其網站，構成了默示許可；（2）合理使用抗辯，合理使用不僅要考慮107 §規定的四要件，而且要考慮第五個因素：誠信要件。在Fisher v. Dees一案中，被告試圖利用原告歌曲創作諷刺性作品，曾向原告尋求許可，雖說原告沒有許可，也不能排除被告復制屬于合理使用。在Bill Graham Archives， LLC v. Dorling Kindersley， Ltd一案中，被告誠信地告知原告，要求原告許可使用其版權照片，被告行為屬于合理使用。在Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc一案中，因為被告只是誠信地避免侵權訴訟，即使原告拒絕被告許可使用其版權作品的請求，被告也可能是合理使用。Field 一案是法院運用誠信要件分析合理使用的第一個案例，并提到了以前的Fisher案。被告Google一旦得知原告反對緩存其作品，被告立即移除原告的網站。其做法符合商業行為的標準，沒有惡意侵害原告的版權。

3 數字圖書館與作品的合理使用

3.1 技術背景

傳統圖書館有收集、保存、分享知識的重要功能，但是，傳統圖書館因地理位置的限制，只有一小部分人通過它獲得信息，另外外借的書籍很容易遺失或者毀壞。

數字圖書館能更好地保存和儲存信息，因為它沒有物理空間的限制，多個數據庫之間便捷的網絡鏈接，數字圖書館讓使用者更容易獲得信息。通過數字化錄音、印刷物和圖片，到2002年美國記憶工程已經讓國會圖書館500萬部作品在線化。像Findlaw.com和WebMD這樣的小型私人網站也提供免費的專業信息服務，像JSTOR 和 LexisNexis這樣大一些的私人公司則提供多樣的信息服務。然而，上述公司服務高昂的服務費，使得一般公眾實際上很難通過因特網獲得數字化信息。Google“書籍搜索工程”則在私人投資的高效性與公眾公開獲得信息之間尋求平衡。

Google書籍搜索工程由兩個部分構成：伙伴計劃和圖書館工程?；锇橛媱澥浅霭嫔淌跈郍oogle將一整本書掃描進數據庫，并和Google分享廣告收益。網絡用戶搜索相關書籍時，會鏈接到書籍的幾個頁面，并可直接鏈接到銷售者那里去購買所需書籍。圖書館工程是Google與各個圖書館達成協議，把它們的藏書掃描進數據庫，Google將每件作品數字化為兩個復制件，把其中一件給圖書館，保留一件供自己使用。Google書籍搜索工程的使用者能瀏覽公共領域作品的整個文本，對于版權作品，使用者只能獲得文本的小部分片段。網站還提供書籍的基本目錄信息并能鏈接到網上書店。2005年5月，美國大學出版協會寫信給Google，認為書籍搜索工程會損害作者的版稅，Google工程的大規模復制行為不是合理使用。為了應對大學出版協會關切，Google暫時中止了數字化計劃，并讓出版商和版權人選擇退出書籍搜索工程。大學出版協會堅持認為Google有責任獲得使用版權作品的許可，批評“退出計劃”將阻止版權侵權的責任從使用者那里轉移到了版權人。

3.2 數字圖書館普通法上的版權侵權抗辯

（1）最低量復制抗辯最低量復制抗辯只適用于Google作品的片段展示，不適用于數字化整本書和文本內容較多部分。因為展示版權作品部分包括作品數字化圖片，即使展示內容是最少量的，使用者一般也會發現盜用了版權作品。

（2）默示許可使用抗辯 Google第二個普通法上的抗辯是默示許可，不幸的是法院認為默示許可適用范圍很窄，在Pavlica v. Behr一案中，就要求被告證明“有雙方協議存在”。Google認為聯系上每個版權人是不可能的，對書籍搜索工程來說也是沉重的負擔。因為很少有作者愿意把作品數字化上傳到網絡，Google書籍搜索工程的使用者通過網絡獲得的信息將會越來越少。但是，在Field一案中，因為被告知道Google數字化復制活動而沒有阻止搜索引擎的緩存，原告默示了被告的行為。

3.3 數字圖書館侵權抗辯——版權法上的合理使用

因為普通法上的最低復制原則和默示許可不適用于數字圖書館，Google轉而尋求版權法上的版權例外免除侵權責任。版權法上的圖書館例外，美國法典17章§ 108（a）規定：為了館藏目的，圖書館復制藏書籍每本不得超過一件復制本。在線數字圖書館和檔案館只是在網站、電子公告板、個人主頁上以虛擬的形式存在，就版權立法本意來說§ 108（a）不適用之，任何盈利組織或者數字化圖書館不適用圖書館例外以免除侵權責任?，F在剩下唯一途徑是合理使用抗辯。

3.3.1 數字圖書館合理使用抗辯有利的兩個方面

（1）使用版權作品的量和實質正如Arriba；Accolade；Atari Games Corp.v.Nintendo of Am.，Inc案的判決，被告為了創作新作，整個復制原告作品也是合法的。Pipeline案中，被告為了預評電影作品，展示了原告電影作品的片段，從實質上看屬合理使用。Harper案中，被告使用了政治人物手稿未出版一小部分內容卻是手稿最有趣的一部分，是手稿的精華，因此被告的行為不屬合理使用。因此，合理使用的基礎在于：被告使用版權作品部分的量和實質都不重要。Google書籍搜索工程使用版權作品的“片段”，一般不可能在網絡上展示整個作品或者作品的精華。從這點看，Google屬于合理使用；（2）數字圖書館對版權作品市場潛在影響UMG案認為對被告版稅潛在市場的影響也推定為損害，在數字圖書館涉嫌版權侵權的問題上，Google伙伴計劃中的版權人沒用從書籍搜索計劃中獲得版稅收益，侵害了原告的版權。然而，許多法院的判決逐漸遠離了這種苛刻的觀點，轉而要求被告的使用行為對對版權作品產生了實際的負面影響，前述Sony案、Arriba案表明：“轉換性”使用版權作品比單純替代性使用版權作品對原告版稅市場產生負面影響更小。在版權法規定模糊的地方，法律傾向于支持技術創新及由此帶來的公眾利益，而不是版權人的權利。版權保護普通法上的例外和美國法典17章 § 512網絡服務商責任限制有力地說明了這一點。數字圖書館與UMG案不同的地方在于：數字圖書館使得使用者在網絡上搜索版權作品，而不像UMG案中的被告只是使用不同的媒介（即網絡）重新傳播作品。Google書籍搜索工程不是復制書籍，而是引導網絡用戶搜索所需的版權作品，比起傳統圖書館和書店更方便購買。參照Sony案、Arriba案，Google書籍搜索工程使得用戶獲得更多版權作品的信息，屬于轉換性使用版權作品。正如Arriba案中的縮微圖片沒有取代真實版權圖片，Google使用版權作品“片段”沒有取代版權作品的市場銷售，是對版權作品的轉換性使用，屬于合理使用。

3.3.2 數字圖書館合理使用抗辯不利的兩個方面

（1）使用的目的和性質Perfect 10一案表明：被告即使是轉換性使用原告版權作品，在涉及版權侵權時也不能不考慮被告使用作品的商業性質。Google書籍搜索工程用戶進行網絡搜索時，搜索結果的網頁上并不像Perfect 10有廣告，但是Google會間接獲利，也屬商業性質；（2）版權作品的性質在Campbell案中，最高法院認為：版權作品的性質無助于評價“轉換性使用”是否屬于合理使用。但Arriba案中法院堅持認為：復制獨創性的版權作品比起復制事實性的作品更難說是合理使用。Google主要是在網絡上展示版權作品的片段，這些作品一般是獨創性較高的，從這一點上看數字圖書館很難屬于合理使用版權作品。

作者簡介：蔡曉東（1971-），男，天津商業大學基礎課部講師，中南財經政法大學知識產權中心博士生，研究方向：知識產權。