強行索要裸照的行為如何定性

[摘 要]以揭發隱私、公布裸照對他人加以脅迫，使他人精神上受到鉗制而不敢反抗，符合強制猥褻罪中的強制性特點；向他人索要自拍的裸照，帶有明顯的性色彩、性傾向，侵犯了他人身體私隱不受侵犯的權利，符合猥褻犯罪中的性侵犯特征。強行索要裸照的行為構成強制猥褻婦女罪。

[關鍵詞]索要；裸照；猥褻婦女

一、案例引入

2011年10月，徐某以“閆達”的網名在某中專校園論壇里發布虛假招聘信息，誘使該校女學生袁某（1993年7月生）加其為QQ好友。后徐某通過QQ聊天，獲知了袁某的姓名、班級、家庭住址、電話號碼等個人信息，并得知袁某曾與男友發生過性關系的事實。后徐某為尋求個人性刺激，以將此事告知袁某父母及老師相要挾，迫使袁某自拍了2張裸照并通過QQ發送給其，之后，其又先后兩次以在校園論壇發布裸照相要挾，繼續向袁某索要了4張裸照。2011年11月15日，徐某再次向袁某索要裸照，袁某迫于精神壓力向公安機關報案，遂案發。

二、分歧意見

徐某通過網絡強行索要裸照的行為應當如何定性，存在以下分歧意見：

第一種意見認為，徐某的行為不構成犯罪。理由是：雖然徐某對袁某實施了帶有性色彩的侵權，傷害了袁某的身心健康，但由于徐某未與被害人有肢體上的接觸，不符合強制猥褻婦女罪的客觀表現形式，根據法無明文規定不為罪原則，徐某的行為不構成犯罪，但可作為性騷擾行為進行處理。

第二種意見認為，徐某的行為構成強制猥褻婦女罪。理由是：強制猥褻婦女罪侵犯的法益是婦女的性決定權，其行為后果是使被害婦女產生性的羞恥感，身心健康受到傷害。徐某為滿足性欲，以揭發個人隱私或公開裸照相威脅向袁某索要裸照，違背了袁某的意志，嚴重傷害了袁某的身心健康，應當以強制猥褻婦女罪追究其刑事責任。

三、法理評析

我國立法對婦女人身權利的保護由來已久。我國《憲法》明確提出對婦女實行特殊保護，《婦女權益保障法》也明文規定“禁止對婦女進行猥褻活動”?！吨腥A人民共和國治安管理處罰條例》特別規定了“用猥褻的言語、舉動調戲婦女的，處十日以下拘留或者警告”。為更有力打擊流氓犯罪活動，1979年《刑法》第160條規定了流氓罪，并通過之后的司法解釋，明確了對猥褻婦女的行為以流氓罪論處。1997年刑法修訂之時，內容過于繁雜的流氓罪被分解取締，強制猥褻、侮辱婦女罪便作為分解罪名之一被納入刑法之中。但由于刑法條文未對本罪罪狀詳加表述，亦無相關立法或司法解釋予以補充完善，導致司法實踐中在認定把握猥褻犯罪的客觀行為方式及入罪標準時出現諸多爭議，本案即是一例。筆者認為，評判徐某的行為是否構成強制猥褻婦女罪，關鍵在于對“猥褻行為”的認定和把握。

（一）何為“猥褻行為”

猥褻行為的概念過于籠統模糊是造成司法實踐中本罪適用的難點之一。從文義上看，“猥褻”詞義有三：1.淫亂的、下流的（言語或行為）；2.做下流的動作；3.夫妻之間的事，性生活。而刑法學意義上的“猥褻”，有觀點認為是指針對婦女實施的，傷害婦女的性的羞恥心，侵害婦女的性的決定權的行為；①也有觀點認為指性交以外的帶有明顯性色彩、性傾向的下流行為；②還有觀點則認為猥褻是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、有礙身心健康的性侵犯行為。③在司法實踐中，已被普遍采納認可的猥褻犯罪的客觀行為形式主要有：雞奸婦女或強迫婦女口淫；用生殖器頂擦婦女身體；強迫婦女對行為人的性敏感區或者行為人對婦女的性敏感區強行摳摸、吸吮、舌舐；強行親吻、摟抱婦女等。由此可見，強制猥褻婦女罪中的猥褻行為具有以下幾個特點：

1.猥褻行為侵犯的法益是婦女的性決定權和人格權。我國現行刑法在將強制猥褻、侮辱婦女罪與強奸罪特別歸類為侵犯性的決定權犯罪，原因在于，與其他侵犯人身權利的犯罪相比，強制猥褻婦女的行為更主要侵犯了婦女的性自由和人格權。所謂性自由是指婦女身體的動靜舉止不受非法干預的權利，既包括不受他人強行干預，也包括不受他人逼迫做舉止動作；而人格權是指婦女的個人活動、私有領域不受侵犯的權利，包括身體私隱不被偷看等。因此，司法實踐中認定某種行為是否構成強制猥褻婦女罪，不應以被害婦女身體是否受到侵犯為標準，而應著重評判該行為是否非法干預了婦女的性自由，是否導致婦女產生了性羞恥感。

2.猥褻行為具有違背婦女意志的強制性。行為人對被害婦女實施的猥褻行為必須是強制進行才能構罪，即采用了暴力、脅迫或其他方法，使被害婦女處于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的狀態，從而不得不忍辱從受。非強制性進行猥褻，如利用公交車擁擠狀態趁機觸摸、頂擦等，因其社會危害性尚未達到犯罪程度，只能作為一般違法行為處理。

3.猥褻行為通常以尋求性刺激或滿足性欲為動機。傳統觀點以及我國刑法理論通說認為，1979年刑法中規定的流氓罪具有特定的流氓動機，作為六個分解罪之一的強制猥褻、侮辱婦女罪也是顯然具有特定流氓動機的構成要件。④但也有觀點認為，本罪的成立并不需要上述內心傾向，要求行為人出于刺激或者滿足性欲的傾向，會導致不當縮小或者不當擴大處罰范圍，會導致本罪與《刑法》第246條侮辱罪的不平衡，而且有違反罪刑相適應原則之嫌。⑤筆者認為，犯罪動機只能作為構成犯罪的選擇要件，但就強制猥褻婦女罪而言，行為人主觀上是否具備尋求性刺激、滿足性欲等流氓動機可作為區別本罪與其他類似犯罪的重要評判依據。

綜上，筆者認為，強制猥褻婦女的行為是指采用暴力、脅迫或其他方法，非法干預婦女身體舉止或侵犯婦女私隱，傷害婦女性羞恥心的行為。值得注意的是，猥褻行為的判斷同社會習俗關系很大。性行為的道德標準與可以暴露的程度，由不同社會的性文化主流決定。隨著人們性觀念的開放和現代科技手段的發展，猥褻行為的外延及客觀形式也隨之變化。如過去被作為流氓犯罪的強行摸臉、拍大腿、拉手等行為，如今均不宜再作為猥褻犯罪處理。而通過網絡強行逼迫婦女進行視頻裸聊、自慰或者發送裸照等行為，則應當被列為猥褻犯罪的表現形式之中。

（二）猥褻犯罪與性騷擾行為的區別

在我國，性騷擾尚沒有嚴格意義上的法律概念，但在學術上對性騷擾的探討與爭論從未中斷。有觀點認為，廣義的性騷擾除了應包括強奸、強制猥褻婦女、強制侮辱婦女這些性犯罪之外，還包括公共場所屬于《治安管理處罰法》中流氓行為的性騷擾；狹義的性騷擾僅指在工作場所和其他公共場所所做的違背對方意愿的與性有關的言語和行為。⑥也有觀點認為，既然刑法已給強奸、強制猥褻婦女、強制侮辱婦女這些行為定性和定義，它們就不應包括在性騷擾概念之內。從語言角度而言，“騷擾”一詞與“暴力”一詞相比，是個程度相對較輕的詞匯。部分性騷擾行為與強制猥褻、強奸是一個循序漸進的過程，把性暴力歸為性騷擾，會讓一些人在實施犯罪行為而受到法律制裁時，會不自覺地往性騷擾上扯，以便逃脫法律的制裁。⑦筆者同意后者觀點。強制猥褻婦女行為與性騷擾行為均是對婦女性自由的侵權行為，但二者的區別表現在：1.前者具有暴力性，后者具有突發性。猥褻犯罪行為人對被害人往往采取暴力、脅迫或其他方法迫使被害人屈從忍受，而性騷擾行為多數是行為人趁人不備加以施行，使人防不勝防；2.二者行為對象范圍不同?！缎谭ā访鞔_規定，猥褻犯罪的對象限于年滿14周歲的婦女，而性騷擾行為既可以針對婦女，也可針對男性或兒童；3.后者的情節及后果相對較輕。性騷擾行為涵蓋較廣，包括下流動作、淫言穢語，也包括發送涉黃圖片、短信等，但性騷擾行為不具有暴力性和強制性，對被害人造成的心理傷害遠遠低于猥褻犯罪，因此不宜升格為刑事犯罪，而以行政處罰或民事責任進行處理。

需要指出的是，雖然強制猥褻婦女罪未將“情節嚴重”或“情節惡劣”規定為構罪的必備要件，但從立法精神和司法實踐的需求來考慮，如果猥褻行為情節輕微，沒有造成嚴重后果或社會惡劣影響的，一般不宜作犯罪處理。所謂“造成嚴重后果或社會惡劣影響”則應當包括多次實施猥褻；使用暴力猥褻；結伙、持械猥褻；造成被害婦女人身或心理傷害，影響正常學習、工作、生活等等。

四、本案定性

綜上分析，筆者認為，本案中徐某通過網絡強行索要裸照的行為已構成強制猥褻婦女罪。首先，徐某向袁某索要裸照是為了供自己觀看，從中尋求性刺激，填補精神空虛，與傳統的猥褻犯罪主觀動機相一致；其次，徐某以揭發隱私、公布裸照對袁某加以脅迫，使袁某精神上受到鉗制而不敢反抗，符合本罪強制性的特點；再次，徐某向袁某索要的是袁某自拍的裸照，帶有明顯的性色彩、性傾向，侵犯了袁某身體私隱不受侵犯的權利，符合猥褻犯罪的本質特征；最后，徐某多次索要裸照，造成了袁某的心理壓力，以至于影響正常學習、生活，因此，有必要以強制猥褻婦女罪追究相應的刑事責任。

[注釋]

①張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第658頁。

②陳興良主編：《罪名指南（上冊）》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第689頁。

③陳立、陳曉明主編：《刑法分論》（第五版），廈門大學出版社2010年版，第296頁。

④郭立新、黃明儒主編：《刑法分則適用——典型疑難問題新釋新解》（第二版），中國檢察出版社2010年版，第299-300頁。

⑤張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第660頁。

⑥劉慧玲：《增加懲處性騷擾規定完善婦女權益保障法》，載《中國婦運》，2004年第9期，第33-34頁。

⑦張紹明：《中國反性騷擾研究（四）——性騷擾行為的法律界定》，摘自于北大法律信息網。

[作者簡介]彭麗娜（1981—），上海市奉賢區人民檢察院未檢科副科長。