違反法律的民事行為效力問題研究

[摘 要]民法作為私法和權利法，強調當事人具有私法自治權。但是這種“自由”并不是沒有限制的，如果民事行為違反法律、公序良俗，則該行為在私法上所要達到的目的將不被肯定，即該民事行為屬于無效民事行為。文章通過比較法的方法，通過對主要大陸法系國家關于“違反法律的民事行為效力”問題的法律規定，淺析違反法律的民事行為的效力問題。

[關鍵詞]私法自治；民事行為

民法作為權利法，其一個突出的特征是，民法當中的法律主體可以在法律允許的范圍內，按照自己的意愿自由創設法律關系。而這種民法中的“主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”就是民法理論中的私法自治。[1]具體而言，經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不做干預。通過私法自治原則，民法賦予并且確保每個人通過法律行為來調整與他人之間的關系，自由創設民事法律關系。但是這種自由是否是無限制的。即是否是只要民事法律關系中的當事人之間達成協議（合同），則該協議必然生效，并受到法律的保護呢？毫無疑問，答案必然是否定的。我們知道任何自由都不是絕對的，都是有限制的。尤其在法律領域，絕對的自由必將對社會利益產生負面的破壞作用，所以法律也對民法中的私法自治原則進行了限制。這種限制主要表現為不得違反法律，即私法自治應當是在法律拉范圍內的自由。究其根本，這種限制是為了平衡私法自治和社會利益之間可能出現的矛盾。在具體立法中則主要表現為違反法律強制性規定的法律行為無效。由此就引出一個問題即違反強制性規定的民事的效力應當如何判定？本文將試圖通過比較法的分析方法對該問題進行的分析。

一、有關國家和地區關于違反法律的民事行為的效力的規定

大多數成文法國家和地區的民事法律中都有民事行為違反強行性規定無效的規定。

德國：《德國民法典》第143條規定：“法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規定的除外”第138條規定“違反善良風俗的法律行為無效?！?/p>

法國：《法國民法典》第1131條規定：“無原因的債、基于錯誤原因或不法原因的債，不發生任何效力?！钡?133條規定：“如因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因?！?/p>

意大利：《意大利民法典》第1418條規定：“與強制性規范相抵觸的契約無效，法律另有規定的除外?！钡?343條規定“與公序或良俗相抵觸的，無效?！?/p>

瑞士：《瑞士民法典》第19條規定：“在法律限度內，當事人可以自由確定合同內容。存在違反法律規定之條款的合同，只有在符合下列情形時有效：(法律沒有設立不可變更規則；(變更不得侵害公序良俗或者他人之權利?！钡?0條規定：“含有不能履行違反法律或者違反公序良俗指條款無效?！?/p>

俄羅斯：《俄羅斯聯邦民法典》第168條規定：“不符合法律要求的法律行為自始無效，如果法律沒有規定，這樣的法律行為具有爭議?！钡?69條規定：“以違反法律秩序的基本原則和道德為目的而事實的法律行為無效?！?/p>

日本：《日本民法典》第90條規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，無效?！钡?1條規定：“法律行為的當事人，表示了與法令無關公共秩序的規定相異的意思，則從其意思?！?/p>

我國香港特別行政地區：《香港民法典》規定：“從事法律上之禁止交易的，其契約無效”；“有些交易雖然沒有直接觸犯禁例，卻可導致觸犯禁例或鼓勵觸犯禁例，其契約無效?！?/p>

我國澳門特別行政地區：《澳門民法典》第273條第1款規定：“法律行為之標的，如在事實和法律上不能、違反法律或不確定，則法律行為無效”；第2款規定：“違反公共秩序或侵犯善良風俗之法律行為無效?！?/p>

二、有關國家和地區關于違反法律的民事行為的效力的規定與評析

在分析各國（地區）關于違反法律的民事行為的效力規定之間的異同之前，我們首先要了解，各國（地區）民法中規定的“違反法律”中的法律所指定的范圍是什么。在德國，德國法學理論和事務界的共識是，《德國民法典》第134條中的“法律”一次指廣義上的法理，包括法律、行政法規、自治法規、歐洲共同體法以及習慣法規范。其中政府和其他公法組織頒布的行政規章和章程也屬于《德國民法典》第134條中的“法律”。換言之，對于這里所謂的“法律”究竟是屬于哪一法律部門在所不問?？傊?，禁止性法律就是一切禁止性法律規范。[2]這與我國的規定有所不同，我國《合同法司法解釋》（一）中，將《合同法》第52條中的“法律”規定為法律以及中央級的行政法規。[3]所以根據各國（地區）情況不同，關于“違反法律的民事行為的效力的規定”中的“法律”所涵蓋的范圍各有不同，在界定某一國中關于這一“法律”范圍界定時，要根據其具體規定，具體分析。

對有關國家和地區關于違反法律的民事行為的效力的規定進行比較時，有學者認為各國（地區）的立法例有兩個標準，一是關于違反法律和違反公序良俗是否分開規定；一是在規定違反法律等實施要件及其法律后果之后，是否規定或者同時規定其適用的例外。依照這兩個標準，我們可以把立法例的不同作法分成區分立法例和混合立法例，以及規范目的保留條款立法例和無規范目的保留條款立法例。[4]這里所提到的區分立法例和混合立法例，是對違反法律和違反公序良俗的民事行為的效力分別用不同的條款規定。如果是，則是區分立法例，反之是混合立法例。而規范目的保留條款立法和無規范目的保留條款立法例，則是針對法律條款中是否存在規范目的保留條款。這里的規范目的保留條款是指法律條款在文意上規定出效力的限定條件。即規定效力除外情況，一般在條文中表現為“法律另有規定除外”，這種條款在德國法律理論上被稱為“規范目的保留”條款。[5]在我國被稱為但書。我們按這位學者的劃分標準來分析上述大陸法系各國的規定我們會發現，上述各國（地區）的法律規定，雖然在是區分立法例還是混合立法例上各有不同，但除法國、我國香港特別行政區、我國澳門特別行政區以外其他各國（地區）均屬于規范目的保留條款立法例。即都采用了“原則+例外”的立法技術來規定違反法律的法律行為的效力問題。其中德國、意大利、俄羅斯是采取的普通的“原則+例外”立法技術，即直接表現為“法律另有規定除外”。而日本和瑞士的規范目的保留條款則相比而言有些特殊，如綜合瑞士民法典第19條和第20條規定進行文意解釋，可以理解為，在瑞士，“原則上”法律行為違反法律或者違反公序良俗都歸于無效。但是也存在“例外”，即“法律沒有設立不可變更規則，且變更不得侵害公序良俗或者他人之權利?！眲t法律行為還是有效。以日本民法典為例，違反公序良俗的法律行為絕對無效；但某些民事行為雖然違法但并不涉及公序良俗，該民事行為有效。在《日本民法典》頒布后，日本學者認為違反法律強制性規定的行為原則上無效，隨著后期法學理論和審判實踐的發展，對違法行為的效力問題的認定發生了很大變化，在其后相當長一段時間內的學說和判例都認為違反強制性規范的行為雖然應當受到制裁，但原則上并不影響其在私法上的效力，并且日本審判實踐至今仍然堅持這種立場。[6]從上述分析我們可以看出，日本和瑞士的規范目的保留條款相較于其他幾國的規定最主要的不同是，違反法律的法律行為的效力是否會出現例外，直接與其是否違反公序良俗相聯系，違反公序良俗必然歸于無效。另外《意大利民法典》關于違法民事行為效力除外的規定也很特別，它在第2126條、2332條中對這種例外情況進行了列舉，從而使得法官在適用第1418條的規定裁判時有了更加明確的法律依據和參照，避免了司法自由裁量權的過度濫用。[7]

三、總結

上述所談的是各國（地區）的立法例存在的一點不同，但對筆者而言，從規范目的保留條款而言上述各國（地區）的立法例是大同小異的，尤其都采用了“原則+例外”的立法技術來規定違反法律的民事行為的效力問題的六個國家（地區）。其中以德國為例，有學者認為德國法上的這種規定，其作用是“使得違反強制性規定的民事行為在德國法上并非一律歸于無效，在一些特定的例外情況下，法官有必要形式妥當的自由裁量權以探求立法者設定該強制性規定的意圖何在，以查明在當事人實施的法律行為違反了改強制性規定時，法律有無使其無效的用意，從而使得民法中的強制性規定在具體的司法適用過程中更加靈活?！盵8]還有學者認為德國法中的例外規定，其實質是德國民法學者經常談及的“空白條款”、“引致條款”，這種條款一方面可以起到引致民事強行法對法律行為內容實施統一控制的作用，由此構成“私法自治的內容界限”；另一方面它提供了一條使公法規范進入私法領域的通道，打破了公法與私法原則上互不相屬，各城體系的狀況，為國家政策對私法的干預提供了依據。[9]

總體而言，各國（地區）雖是在根據各自的實際情況中所制定的相關的法律，但是這其中的很多規定還是值得我們借鑒、學習。比如各國（地區）在違反法律強制性規定的合同效力的認定上具有的一些共同作法和因素。這主要表現為：1.在處理私法自治與國家強制的邊界問題上始終堅持私權為主、公權為輔的理念，并由此建立了對違反強制性規定的合同效力的彈性評價體系。而這正是在法治原則之下，準確界定私法自治與國家強制邊界所必須堅持的兩項原則；2.逐步意識到違反強制性規定的合同效力認定是一個需要授權法官在個案當中進行法益權衡和綜合判斷的問題。因此這里的問題進一步轉化為如何保證法官個案裁判的正當性問題以及如何保證司法裁判的一致性問題，即類似的案件獲得相似的判決。而這些為我國“違反法律的民事行為的效力”制度建設有著非常重要的啟迪作用。

[參考文獻]

[1][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，法律出版社,2000:142.

[2]陳衛佐.德國民法總論[M].法律出版社,2007:284.

[3]關于使用<合同法>若干問題的解釋（一）第四條.

[4]耿林.強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心[J].中國民主法治出版社,2009:55.

[5]Staudinger/Rolf Sack , Kommentar zum BGB,(2003)P134，Rn .57 ff..

[6]謝亙.論違反請執行規定契約之效力[J].中外法學,2003（1）：35～51.

[7][8]鄭曉劍.內容違法的民事行為的比較法研究.河南司法警官職業學院學報,2008年第6卷第3期.

[9]賈陳亮.內容違法的民事行為的效力研究[J].廣西政法管理干部學院學報第22卷第3期.

[作者簡介]崔濤(1984—)，男，南京大學法學院，研究生。