游走在傳統與現代之間

[摘 要]《清代習慣法：社會與國家》是法律史研究中的典范，它在大量案例的基礎上探討了清代習慣法與國家制定法之間的關系，其行文時運用的理論鋪陳，概念轉化的寫作方法及對前輩學者研究成果的批判與繼承值得我們學習。

[關鍵詞]習慣；習慣法；制定法

梁治平先生的《清代習慣法：社會與國家》①出版于1996年，書中主要探討了在清代國家與社會二元格局的情況下，習慣法與國家制定法的關系及背后隱藏的運作機制。無論是從材料上，還是從內容上，該書都堪稱法律史研究中的典范。近年來我國研究習慣法的著作越來越多，方法上也開始從傳統的法解釋學向實證的田野調查轉化，比如田濤、高其才的一套著作，此外還有大量關于少數民族地區習慣法的探討等。但總的來看，現在的研究多重在介紹與描述，而背后的原因解釋的相對較少。從這個角度來看，這本十多年前的著作仍然有其不可替代的理論價值。

本文志不在于探討本書在習慣法研究中的學術價值，而在于從寫作方法角度梳理出一些啟迪及思考。

一、理論鋪陳

就本書習慣法這一用語來說，學術界的觀點并不統一，而且存在著習慣與習慣法不分的情形。有的學者甚至將兩者等同。如有人認為：“仔細分析，所謂的習慣法并不是法，而是習慣，或者說，就是社會中通行的具有普遍性、權威性的習慣做法……總之，習慣和習慣法只是一種不同的稱謂而已。兩者是沒有多少區別的?！雹?/p>

因此，作者在該書導言中，便明確了本書寫作的大前提：即“法律被寬泛的理解為一種使人類行為受規則統制的事業，它也包括那種直接出自社會生活的活生生的秩序?！雹圻@一定義直接將各種習慣納入了法律的范疇，并且避免陷入“習慣法到底是不是法律”的泥潭，不需要再就此花大量篇幅進行論證。

當然，隨之帶來的問題是：“習慣與習慣法又有什么樣的區別？”從全書的內容來看，作者并沒有給出明確的答案。在廣義的法律概念的基礎上，習慣與習慣法似乎更難界定。

但是，導言中的這一大前提在統領整篇文章方面起著關鍵的作用。該書下述的內容都在這一大前提的基礎上展開分析與論證。從論文寫作的角度來看，這一理論鋪陳的方法值得大家借鑒。

二、概念轉換

我們常常聽到這樣的質問：“我們怎么能用源于西方的法律概念去套中國古代社會？”而回答常常是：“我們只能這樣做，難道還有別的辦法嗎？”這種回答顯然不能令提問者滿意。作者在該書中就這一問題也做了探討并提出了解決之道。

該書第47至48頁，作者寫道：“今天通行的概念、術語及分析方法，完全出自于西方法律學，這些概念、術語及分析方法被應用于西方社會諸法律關系遠較它們被運用中國古代社會要來得自然、恰當和具說服力。但這是否意味著我們應當放棄用現代概念（它們恰好又來自于西方社會科學）描述和分析古代制度的嘗試？依哲學解釋學的看法，從本己之特殊立場（歷史的、社會的、文化的乃至個人的）去觀察世界，不但是不可避免的，而且是正當的。如果接受這種看法，則問題就不在于是否和能否使用現代概念，而在于怎樣或如何使用這些概念。以下借用了霍菲爾德所創造的概念體系?！雹?/p>

霍菲爾德是20世紀初期的一位法學家，曾任耶魯大學法學院的教授。他最著名的一篇論文是《司法推理中應用的基本法律概念》。⑤接下來，作者介紹了霍菲爾德的八種基本概念，并指出：“這種分析概念的優點，在于將一直復雜的法律和社會制度明晰地分解成其基本組成部分，這樣便能夠避免因為使用含義寬泛乃至大而無當的術語必定帶來的混亂和無益的爭論?！雹捱\用這種概念分析方法的目的是要說明：我們只能使用現代概念關注中國古代的法律問題，但在使用的時候，盡可能從其固有概念入手，考察各自在當時社會生活中實際具有的涵義以及這些概念相互之間經常是界限模糊的關系。

毫無疑問，作者用哲學的本我觀念及法理學的概念分析方法就上述的疑問提出了解決思路。這種方法運用的基礎是：假設人類生活在本質上存在著共通之處。但是這種方式是否也會帶來這樣的問題：在摒棄了現代法律基本概念，代之以這些概念所涵蓋的基本的行為，因果關系之后，是否能足以揭示清代習慣法的一般面貌？

因此，盡管作者提出了自己的解決思路，這種思路對我們也有很大的啟發。但亦存在著過于抽象的問題，在具體的研究過程中不宜運用和把握。

三、批判與繼承

在該書的寫作方法上，我們注意到作者在導言部分用大量篇幅分析了昂格爾、黃宗智、韓格理、溝口雄三等人的觀點，其中既有批判又有繼承。

作者認為：昂格爾《現代社會中的法律》中關于中國古代習慣法——禮的描述隨符合其理論模式，但從史學角度看并不真實。其關于公元前中國的封建制國家尚未產生的觀點易引起爭議。作者的觀點是，西周時期國家與社會已經相分離。通過對昂文的分析，作者找到了自己的寫作動機：對一個社會的法律的研究肯定有助于我們認識這個社會的基本形態和其他一些重大問題，在人們對法律問題不夠重視或缺乏足夠了解的情況下尤其如此。⑦

接下來，黃宗智認為不宜預設國家與社會的二元對立來研究中國，而應當以超越的國家、第三領域、社會的三元模式來研究中國。但作者認為，黃的該三元模式仍然未脫離西方國家與社會的概念基礎，并不能適應于傳統中國。

韓格理（美國加州大學戴維斯校區）認為，中國人的權力觀乃是建立在為達成秩序而在和諧中運作的角色項以及由禮所界定的角色關系上面。⑧對此，作者持贊同意見。

日本學者溝口雄三認為，傳統中國的民間社會，既不是只受國家支配的非自立存在，也不是自立于國家之外的自我完善的秩序空間，而是通過共同秩序觀念而與國家體制連接起來的連續體。⑨對此，作者也深表贊同。

接下來，在上述幾人觀點的基礎上，作者提出了自己的觀點，韓氏觀點和溝口雄三的觀點，偏重于靜態結構的描述，缺少對國家與社會之間以及二者各自內部矛盾和沖突的關照。⑩作者認為，透過清代習慣法，我們可以看到國家與社會之間的平衡；習慣法是有別于國家法的另一種知識傳統，且多少受制于不同的原則。{11}

從上述的觀點評析過程中，我們可以看出，該書作者既有批判又有繼承。同時，無論是批判還是繼承，他都會在此基礎上提出自己就同一問題的基本觀點。這樣的寫作方法值得我們借鑒，既對前輩學者的觀點進行了梳理評析，又在這一評析的過程中逐漸形成了自己的觀點。

[注釋]

①為敘述的方便，以下簡稱“本書”。

②田成有：《“習慣法”是法嗎？》，《云南法學》2000年第3期，第13-14頁。

③《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第1頁。

④《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第47-48頁。

⑤關于霍菲爾德的介紹來自《尋找法律概念的“最小公分母”》，王涌，http://www.lawtime.cn/info/lunwen/falixue/2006102642985.html，

2010年5月20日。

⑥《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第49頁。

⑦《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第6頁。

⑧《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第24頁。

⑨《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第26頁。

⑩《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第27頁。

{11}《清代習慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學出版社，1996年，第28-29頁。

[作者簡介]穆紅琴（1978—），女，山西永濟人，華東政法大學2009級法律史專業博士生，研究方向：法律文化。