淺析商業賄賂的經濟法認定及其規制

[摘 要]隨著市場經濟機制在改革開放后的建立，市場競爭自然也日益激烈，一些經營者為了獲得交易機會以賺取額外或者非法的利益，而不惜鋌而走險，進行商業賄賂行為甚至構成商業賄賂犯罪。商業賄賂行為是一種嚴重的經濟腐敗現象，它不僅扭曲了公平競爭，與公平競爭的市場規則和法律原則背道而馳，而且敗壞了社會風氣，與社會文明格格不入，因此，各國的立法和司法都把規制商業賄賂行為作為整治市場競爭環境中的打擊重點。

[關鍵詞]商業賄賂；會計制度；舉報人；認定

伴隨著我國的改革開放，市場經濟體制逐漸在我國建立和發展起來，市場競爭日趨激烈，商業賄賂這一社會現象也逐漸出現并成為了阻礙我國社會經濟發展的重要“瓶頸”。面對商業賄賂行為對市場經濟發展帶來的種種弊端，2006年開始我國向商業賄賂全面宣戰，黨中央和國務院把治理商業賄賂作為黨風廉政建設和反腐敗工作的重點來抓，并且強調堅決糾正不正當交易行為，依法查處商業賄賂案件。雖然隨后我國政府采取了各種治理商業賄賂的措施也在立法和司法方面加強了對商業賄賂行為的規制，但是我國的反商業賄賂工作進行的并不夠徹底。根據國際透明組織每年公布的腐敗排行榜，我國在2006年，腐敗排名70位，得分3.3分；2007年，腐敗排名72位，得分3.5分；2008年，腐敗排名72位，得分3.6分；2009年，腐敗排名79位，得分3.6分；2010年，腐敗排名78位，得分3.5分。根據此排行榜并結合近年來發生在經濟領域的商業賄賂案件來看，商業賄賂行為仍然猖獗并進一步腐蝕著市場經濟的肌體。

一、商業賄賂的概念解讀

（一）商業賄賂概念界定

自1993年第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》第一次對商業賄賂做出明確的禁止性規定以來，我國學界對商業賄賂概念的探討就沒有停止過。不管是從法律規定的角度，還是從學者對商業賄賂的界定來看，商業賄賂其實就是法律意義中的賄賂在商品經濟活動中的一種界定。筆者認為，所謂商業賄賂，是指在交易活動中，經營者以一定的金錢、實物或者其他利益，收買交易相對人或者其他有關人員，以獲得交易機會，或者接受他人收買的不正當競爭行為。

（二）商業賄賂行為的特征

1.商業賄賂的主體范圍廣泛。在實踐中，商業賄賂行為的行賄主體可以是任何經營者，不論是法人、其他經濟組織還是個人，也不論是買方還是賣方。而且商業賄賂的行賄和受賄主體還有一個非常特殊的性質，其主體不僅包括享有經營主體資格的經營者，還包括在經營者的業務中承擔一定工作任務或代為履行一定工作職責的個人（如采購員等）。

2.商業賄賂行為具有隱秘性，并且行為手段花樣翻新速度快。商業賄賂行為的隱秘性首先表現在這種賄賂行為是私下進行的、不公開的，賄賂的雙方總是設法隱瞞他們之間所進行的利益交易，其次表現在賄賂行為是帳外暗中的，即在財務上不開票據，也不入賬、不計帳，或者是制作假的賬務、假票據。在目前的實踐中，商業賄賂的行為手段除了傳統的“帳外暗中”方式外，還發展出通過第三人進行行賄的穩固“利益圈”或者單線聯系，形成“三人不談事，兩人不簽字”的共謀團體等多種方式。[1]

二、特殊商業賄賂行為及相關問題的經濟法認定

雖然我國學者對商業賄賂行為的研究已經取得了一定的成果，但是從法律規定的角度，綜觀《反不正當競爭法》與《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，不難看出，我國法律對商業賄賂行為的規定過于原則化，對如何具體認定商業賄賂行為也沒有明確的指向性，這些弊端造成了在實踐中難以認定商業賄賂行為的尷尬狀態。準確認定商業賄賂行為就必須從經濟法的角度對實踐中的某些經營者行為進行認定，以確定該行為是否屬于商業賄賂行為。

（一）虛假捐贈形式的商業賄賂認定

隨著規制市場競爭規范的不斷完善，商業賄賂行為人為了規避進行賄賂所帶來的法律制裁，常常披著合法的外衣，采取各種隱秘的手段來進行商業賄賂，虛假捐贈就是其中的一種重要手段。一般認為，所謂虛假捐贈是指商業賄賂的行為人假借捐助公益事業之名，違背公益事業的捐贈原則和要求，以獲取交易和服務機會或者優惠條件為目的給予受贈人或者特定受益人財物的行為。[2]在實踐中，認定虛假捐贈形式的商業賄賂可以從以下幾方面進行分析和認定：

1.捐贈人與受贈人是否明確捐贈財物的公益用途并如實入賬。在捐贈活動中，受贈人不僅必須依法使用捐贈的財物，而且還應該依照《企業財物通則》、《事業單位會計準則》和《企業會計準則》等財務制度將捐贈的財物如實入賬。即依照捐贈合同約定的數額和支付方式，在依法設立的反映受贈人生產經營活動或者行政事業經費收支的財物賬上，按照上述會計制度明確記載。

2.捐贈行為是否是有償行為。依據《公益事業捐贈法》的規定，捐贈必須是無償的，不得以排擠其他經營者的公平競爭為目的，附影響公平競爭的條件，也不得將接受捐贈資助與采購商品或者服務掛鉤。如果經營者違背了上述公益事業捐贈原則，就屬于虛假捐贈，該種行為就應定性為商業賄賂行為。

3.調查受益人與捐贈人之間是否存在商品或者服務交易關系。公益事業捐贈的無償性和自愿性決定了捐贈人不得將捐贈行為與商業經營活動掛鉤。然而在現實生活中，很多經營者為了逃避法律責任，會采用救濟性捐贈的方式向交易對方特定關系人提供生活救濟或者救助。因此，調查受益人與捐贈人之間是否存在商品或者服務交易關系對于虛假捐贈形式的商業賄賂認定也至關重要。

（二）非財物方式的商業賄賂認定

根據《反不正當競爭法》第八條和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條的規定，進行商業賄賂行為的手段除了財物方式外還包括非財物方式。在實踐中，相比財物方式的商業賄賂而言，非財物方式的商業賄賂行為更具有隱秘性，更難以規制。非財物方式也即“財物以外的其他利益”是指花費財物取得的、能使對方直接或者間接受益的、具有財物價值的利益，并不包括與財物和商品交易活動不相關的其他利益。[3]

1.為對方提供汽車、住房等大宗財物的使用權。接受對方提供的汽車、住房等大宗財物與對這些財物進行使用均具有受益的性質，只是受益的方式和程度與直接收受財物不同。認定此類商業賄賂要把握財物的使用周期與正常使用費用的比例關系，只有受益的數值達到一定的額度，才能認定為商業賄賂，否則即是在正常商務活動費用范圍內的正常商業行為。

2.提供資金為相對方謀取其他直接或者間接利益。這種類型的商業賄賂行為手段在現實生活中有多種表現，可以是為影響或者決定商品交易的人員或其親屬支付生活、學習、社會活動等費用，也可以是提供財物為對方疏通社會關系，也可以是為對方提供房屋裝修、汽車維修等費用。認定為相對方提供資金謀取直接或間接利益的商業賄賂行為必須要認清出資人、受益人、第三人之間的關系和資助目的，不是為達成交易目的的資助并不能認定為商業賄賂。

（三）商業賄賂下合同效力的認定

商業賄賂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而論。合同效力的認定應該結合受賄人為行賄人謀取利益的性質、所簽訂的合同是否損害國家利益及合同履行中的具體情況等多方面來進行認定。具體來說，首先要從法律規定來看，看合同是否滿足《合同法》五十二條對頂的合同無效條件；其次，要從合同的實際履行來分析，實踐中存在大量涉及商業賄賂的合同都已得到履行，基于保護交易安全、維護市場經濟秩序的考慮，除特殊情形外，該類合同一般不認定為無效。最后，從法律后果來認定，如果認定合同無效后，恢復原狀或賠償損失客觀上不具有可行性，則合同就不宜認定為無效。

因此，在商業賄賂情形下，民事合同的效力不應該一概認定為無效，應從謀取利益的內容和性質、對締約的影響、締約條件等方面進行認定。此外，涉及商業賄賂的民事合同在實踐中情形往往十分復雜，有的可能已經履行完畢，有的甚至具有不可撤銷性，不能互相返還。故從判決的社會效果進行考慮，該類民事合同效力的認定，還應考慮合同履行的實際情況，依照保護交易安全、穩定交易秩序的市場經濟原則來綜合認定。

三、綜合規制商業賄賂的策略分析

目前我國規制商業賄賂行為的法律主要是《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，但是這兩者中對于商業賄賂行為的禁止性規定和處罰條款等規定在具體的運用中都存在很大的不足。而且治理商業賄賂行為僅依靠法律手段是不夠的，應通過各種手段綜合治理。

（一）完善規制商業賄賂的立法規定，提供法律支援

完善規制商業賄賂的法律規定，并不一定要專門制定一部反商業賄賂的法律?？梢砸袁F行規制商業賄賂的法律為依托，完善其中的相關規定并認真執行。具體來說，除了完善《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》外。還應結合《聯合國反腐敗公約》等有關國際公約的規定，以刑法修正案的方式，擴大商業賄賂犯罪的行為方式，從而有效規制商業賄賂行為。

（二）完善會計制度和認定會計責任相關規定，助力反商業賄賂

商業賄賂行為之所以難以發現，是因為其隱秘性，而這種隱秘性很大一部分原因是因為這種行為是“帳外暗中”進行的，會計制度的完善和會計責任的認定在反商業賄賂中發揮著其他方面所不能替代的作用。但是，目前我國反商業賄賂法律體系缺乏會計制度方面法規的有力支持，在《會計法》、《具體會計準則》和《企業會計制度》等相關法律法規中并沒有提到有關商業賄賂的會計責任問題。[4]完善會計制度中商業賄賂的會計責任問題已成為完善商業賄賂規制策略必不可少的一部分，也是促使市場經濟主體完善自律控制機制的重要部分。

（三）健全輿論監督機制，完善舉報人制度

擁有健全的輿論監督機制，任何形式的商業賄賂才有可能成為丑聞并被公布于世，從而使進行商業賄賂的行為人在媒體曝光之后受到道德的譴責和法律的制裁。我國目前健全舉報人制度的關鍵是為知情人士舉報建立一條完善而保密的渠道，并做好舉報后的保護舉報人和獎勵舉報人程序。相信隨著我國公益訴訟機制的建立和完善，舉報人制度將在規制商業賄賂策略中發揮不可缺少的重要作用。

四、結語

市場經濟健康發展就必須對商業賄賂行為進行規制，但是由于商業賄賂行為所具有的隱秘性等特征使得規制商業賄賂存在一定的困難，特別是隨著近年來市場經濟的進一步發展，商業賄賂行為的表現形式越來越呈現多樣化趨勢，其隱秘性也越來越強，對我國經濟社會發展的負面影響也愈來愈大，完善商業賄賂行為的規制策略已成為市場經濟發展的重要要求。準確而有效的規制商業賄賂行為，必須對商業賄賂行為的認定進行把握，了解特殊形式的商業賄賂和商業賄賂中的特殊問題，只有把握商業賄賂行為才能對其進行更好的規制。而規制商業賄賂除了眾所周知的完善立法之外，完善會計制度和健全輿論監督機制及舉報人制度也對反商業賄賂發揮著不可忽視的作用。

[參考文獻]

[1]馬偉.論商業賄賂及其法律規制[C].華東政法大學，2008.

[2]朱立新.如何認定虛假捐贈形式的商業賄賂[N].中國工商報，2010-05-27，（03）.

[3]朱立新.如何認定非財物方式的商業賄賂[N].中國工商報，2008-

02-27，（B02）.

[4] 羅晶.會計制度助力反商業賄賂[N].中國財經報，2006-3-31，（001）.

[作者簡介]楊志杰（1984—），男，河北河間人，重慶大學法學院經濟法專業研究生。