刑事和解制度在藏區適用的構建

[摘 要]藏族刑事習慣法在當前藏區的適用有一定的合理性，但也與國家的刑法適用有著嚴重的沖突，是藏區刑事法律適用過程中亟需解決的問題。因此，刑事和解的提出和構建使得刑事習慣法與刑法有一個良好的融合，有利于藏區的法治現代化和整個國家法制的統一。

[關鍵詞]刑事和解；刑事習慣法；適用

法治化道路是我國當前和未來的必然走向。對此葛洪義先生認為有關法治建設：“制度是法律實施的基礎。法治建設必須從大處著眼，小處著手。只有通過一個個具體制度的完善，才能形成國家的法治?！币虼?，刑事和解制度在法制不完善的藏區構建正切合此意。

一、調解主體

構建適合我國國情特別是適合民族地區的刑事和解制度，必須要符合我國法治國家的基本特征，即刑事和解中的刑事犯罪發生后，必須在專門的司法人員主持、審議和監督下由被害方與被告方直接協商，已達成諒解，協商的結果直接影響刑事處分措施。筆者在調研中了解到，藏族地區有關刑事的和解一般都由鄉政府司法人員、寺管會代表、村中德高望重的長者三方組成調解小組，組織當事人雙方進行調解、斡旋，最后達成雙方諒解。但是從中發現和解的組織主體顯得混亂，出現多頭管理，調解人員法律素養不高，以致容易使案件處理流于形式，有損法制尊嚴，所以必須在充分考慮到藏區特有的情況下予以司法規范。

具體操作上筆者認為，可以嘗試類似于聽證的方式，由專門司法人員主持、審議和監督，犯罪嫌疑人及其代理人、監護人和親屬，被害人及其代理人或監護人、親屬，犯罪嫌疑人生活村社或就讀學校人員以及承辦案件的偵查機關人員參與，通過聽取被害人陳述和犯罪嫌疑人認錯與道歉以及偵查部門的相關意見，然后進行協商，并制作和解協議書，其內容可以包括：1.向被害人道歉及立悔過書；2.向被害人支付相當數額的財產或非財產上的損害賠償；3.可以向村社提供一定的義務勞動以表明其行為；4.照顧被害人及家屬的生活，保護被害人及家屬的安全義務等等。最后，相應的專門司法人員同時對和解協議的內容予以審議，并對和解協議的執行進一步跟進監督，和解協議的執行情況可以作為刑事案件處理的依據，這樣以做到充分保證刑事和解在統一的司法規范下運行。

二、適用范圍

關于刑事和解的適用范圍，要有一個很好的界定和把握，否則非但會流于形式，而且會給法治社會的建設帶來負面效應。因此，刑事和解的范圍是一個很重要的問題，總體來說，范圍過寬，有可能瓦解社會對犯罪的認識評價體系，犧牲法治的權威，影響國家刑罰權的有效實現；范圍過窄，則不利于提高訴訟效率，不利于發揮刑事和解的價值功能。大多數學者對這方面的認識是，刑事和解的范圍應以輕微刑事案件為主，將未成年人輕微刑事案件作為刑事和解的重點，這也是我國寬嚴相濟刑事司法政策的體現。但必須予以注意的是，如果單單是以未成年人犯罪舉例說明是恰當的，而僅以輕微刑事案件為主就顯得未免寬泛了。在這里我們必須考慮到藏區這么一個特殊情況。

具體言之，在藏族地區就重刑犯罪的刑事和解適用來看，應該消除我們通常所認為的誤解，沒有侵犯公眾利益、國家利益和他人利益的，一般沒有社會危害性的刑事案件，因為這類案件只體現雙方當事人之間的利益紛爭，多由民間、鄰里糾紛或日常經濟生活的一時沖動造成的沖突引起，符合刑事和解的初衷，并具有在藏區的適用性。首先，這類案件多為過失傷害、殺人或激情傷害、殺人（注意這里的激情區別故意，故意往往是由預謀的或主觀惡性的）。符合刑法寬容條件所指的“第四可能性”。洛克對此也有認識：“因為政府的目的既然是盡可能地保護所有人，只要能夠證明無害于無辜者，即使有罪的人也可以得到饒恕?！逼浯?，案件發生多為經濟利益或某些人身利益，與刑事和解相應的問題的解決也主要是由利益的賠償達成的和解，符合當地特有條件下人們對經濟的重視度，從人的經濟考量上也能達到一定的滿足感，且符合藏區的傳統習俗，受刑事習慣法的調整。最后，如果從宗教習慣法的角度考慮，這類刑事案件的刑事和解通過正當合理的賠償也能解決人的經濟利益滿足感后的人性終極關懷，給人予繼續更好地生活下去的精神支持，有利于人與人，人與社會的良好關系的維系和構建。相對而言，對于那種嚴重刑事犯罪，特別是累犯、慣犯、公職人員的職務犯罪案件不適用。由于這幾類犯罪案件嚴重侵犯了公眾利益和國家利益，社會危害性極大，所以不宜適用刑事和解程序辦理，另外對于主觀惡性重的涉黑、爆炸、故意殺人和傷害等嚴重刑事犯罪也不適用刑事和解。

總之，對刑事和解在藏區的適用要把握好一個度，除去一般犯罪里符合特殊情況的（如青少年刑事犯罪）、重刑犯罪里能夠融合藏區刑事習慣法優勢的，其他刑事犯罪都要一律按照刑法的規定予以追究，這樣，才能最大程度上有利于構建統一的社會主義法制社會，保證法治的尊嚴。

三、適用程序

司法程序的構建是一種規范化的必要，是法制統一的重要組成部分。關于刑事和解的構建，可以考慮借鑒刑事附帶民事訴訟相關規定，同時予以完善改進。在刑事附帶民事訴訟案件中，可以嘗試類似于先民后刑的和解程序。我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權提起刑事附帶民事訴訟?！蓖瑫r最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》：“對于被害人因犯罪行為遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。被害人因犯罪行為遭受的實際損失，是被害人因犯罪行為已遭受實際損失和必然遭受的損失?！笨梢?，在刑事附帶民事訴訟中，被害人因遭受物質損害而提起附帶民事訴訟僅在立法上將被害人的利益置于公平正義的平臺，司法實踐中往往由于諸多原因，被害人不但獲得的物質賠償落空，精神上受到的傷害也沒有得到撫慰，即便能夠獲得一點賠償也要等到刑事部分按司法程序到最后判決階段才能得到解決。

關于刑事和解的程序構建物質賠償方面，在刑事和解中，加害人傾聽了被害人的被害體驗后產生了愧疚和悔罪心理，能夠更自覺地自愿賠償被害人所受的物質損失，自己心里同時也能得到稍微的寬慰，并在此基礎上同被害人達成和解協議，和解協議的履行可以認定為民事判決的先行給付或者直接認定為民事和解協議。這在民法上有一句格言：“無財產者無人格”，因此只有這樣及時有效地實現了對受害人物質損失的經濟賠償，才是對受害者最根本的權益保障。由于加害人已在和解過程中內心認罪、悔罪，因此，和解程序的簡單直接在加害人對被害人的物質損失賠償上較我國刑事公訴模式下的國家強制賠償更及時有效，不需要司法機關強制執行，加害人便會自覺履行。概言之，在對被害人所受的物質損失進行賠償方面，刑事和解制度起到了提高訴訟效率，節約司法資源的作用。而關于賠償被害人的精神賠償方面，刑事和解制度彌補了我國刑事訴訟中關于刑事附帶民事訴訟案件對被害人進行賠償規定的不完善之處。具體而言，被害人或親屬在整個刑事和解過程中，通過敘說其受到的傷害和痛苦，宣泄了對被告人的不滿，傾訴了冤屈，一定程度上恢復了被犯罪人破壞的心理秩序，實現了第一步的精神撫慰。另外，加害方就被害方的精神和物質上都得到了撫慰和賠償，達成協議的同時也基本上諒解了加害方。這一訴訟模式是刑訴制度上的創新，達到的效果也是可觀的。

[參考文獻]

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[2][英]洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳、瞿菊農譯，北京：商務印書館，2005.102.

[作者簡介]劉明（1987—），男，山東菏澤人，西北民族大學2009級法學研究生，研究方向：憲法與行政法學。

[基金項目]本文系2011年度西北民族大學中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助項目（刑事和解在甘南藏區的適用研究——兼論法律的統一性和融合性）階段性成果，項目編號：ycx11030。