平潭綜合實驗區“先行先試”法律機制的思考

彭 莉

（廈門大學臺灣研究院，福建廈門 361005）

平潭綜合實驗區“先行先試”法律機制的思考

彭 莉1

（廈門大學臺灣研究院，福建廈門 361005）

在一國兩法域沖突的條件下，平潭綜合實驗區作為祖國大陸與臺灣地區法律沖突效應最大化的調節試驗基地，其核心價值主要通過建構地方“先行先試”法律機制表現出來，這種“先行先試”不論從中國大陸法制現代化的發展進程還是從涉臺法制的發展進程來看，都有具有重要的意義。平潭綜合實驗區“先行先試”法律機制的功能主要包括了規制的功能、對接的功能與示范的功能三層次的內容，其重點應關注公權力對涉臺事務如何處理。平潭綜合實驗區在涉臺立法方面可考慮“法規——規章”的模式；在涉臺司法方面，可以設置臺胞法庭（院）為起點；在涉臺法律服務方面，則應以成為大陸涉臺法律服務中心為目標。

平潭綜合實驗區；涉臺法律機制；先行先試

引言：“一國兩法域”及其沖突效應的調節

中國的法制經過了1997年香港回歸和1999年澳門回歸后，發生了歷史性的重大變化。香港、澳門的回歸逐步凸顯了中國法制多元化的趨勢，如果把臺灣問題考慮進來，中國將出現一國四法域并存的局面，而僅就臺灣問題而言，則將形成一國兩法域共同發展的格局。

海峽兩岸一國兩法域條件下的法律沖突，同任何法律沖突一樣，其結果必然存在著兩個走向相反的效應，即其一是正面效應，即兩法域因沖突而相互借鑒；其二是負面效應，即兩法域因沖突而相互抗拒。[1]這兩種可能效應不論在“兩法域”間的沖突、“兩法系歸屬”間的沖突還是在“兩種法律制度”間的沖突中都可能產生，因此，如何使兩法域沖突的借鑒效應最大化是兩岸關系發展中值得探討的重要問題。具體而言，兩法域間的沖突效應必然存在著正向與負向兩種效應，這是不論主體如何進行調節都會必然產生的現象，即使人們理性地選擇了一種堪稱最優秀的調節兩法域沖突效應的方法，但要完全排除其間的負向效應，亦幾乎是不可能的，人們理性所能夠做到的，只是使兩法域沖突的正向效應最大化，負向效應最小化。[1]121

一、平潭綜合實驗區：兩法域沖突正向效應最大化的試驗基地

如上所述，在兩法域沖突的條件下，人們所能夠做到的只能是理性地進行調節，那么，如何進行調節呢? 建設兩岸共同家園是可行途徑之一，而具有獨特地理位置與政策優勢的平潭綜合實驗區顯然是打造兩岸共同家園的首選區域。平潭兩岸共同家園作為兩法域沖突效應最大化的調節試驗基地，其核心價值主要通過建構保障與促進地方先行先試法律機制表現出來，這種先行先試不論從中國法制現代化的發展進程還是從涉臺法制的發展進程來看，都具有特別重要的意義。

（一）地方“先行先試”是中國法制現代化的經驗之一

眾所周知，20世紀的中國走上了一條政府推進型的法律演進道路，這種政府推進型的法制現代化道路屬于強制性制度變遷的一種。由國家進行強制性制度變遷所面臨的一個深層次的困境就是如何才能使國家的強制性制度變遷提供的制度成為有效的制度，從 20余年來中國法制現代化演進道路來看，地方“先行先試”是解決這一困境的成功經驗之一。地方“先行先試”即各地區結合本區域的實際情況和利益進行制度創新尤其是誘致性制度創新，然后由中央比較各地的經驗，從中總結出可以在全國范圍內推行的做法并加以實施。多年來，在中央沒有出臺某項全國性法律、法規之前，經常是由各省市地區通過地方性立法活動探索先行，為中央的全國性立法提供試驗和基礎，在時機和經驗成熟之后，再出臺中央的立法。

（二）地方“先行先試”在涉臺法制建設中具有特殊意義

1.在涉臺法制建設上地方“先行先試”符合兩岸關系循序漸進發展的需要

兩岸的開放是循序漸進，由點到面的，從探親訪友發展到全方位開放，從部分省市擴展到全國各地，因此，涉臺法律事務最早出現在福建等與臺灣人文、地理關系密切的部分省市，呈現出較明顯的地方先行探索、部門推動全局的演進路徑。在涉臺法制建設中地方立法“先行先試”不但有助于該地區涉臺關系的發展，同時也在相當程度上推動了涉臺法制建設全局的發展，為日后中央立法和對臺工作起到“試驗田”的作用。例如，1996年福建省出臺的《福建省閩臺近洋漁工勞務合作辦法》，為其后中央調整和規范對臺漁工勞務合作業務提供了經驗，推動了對臺漁工勞務合作業務由沿海向內地的發展。

2.在涉臺法制建設上地方“先行先試”有利于求同存異、糾正偏差

基于兩岸互涉性法律規范所反映的社會經濟關系的特殊性，加之這種規范的制定長期以來難以擺脫政治力的介入，因此，它的產生與發展并非常規性的“廢、改、立”，更多的是一種法制變革。這種變革由于影響面大，政治敏感性強，往往使得某些議題不宜由中央倉促出臺具體的方針政策和法律，在這種的情況下，地方的先行先試，能夠擱置一時難以解決的基本矛盾，面對實務，求同存異。此外，地方先行先試也有利于了解臺灣人民的意愿，試探臺灣當局的態度，糾正實踐中的偏差。

（三）近 20余年涉臺法制建設的實踐表明，地方涉臺法制先行先試是行之有效的重要舉措之一

近 10年來，祖國大陸大多數省、直轄市和有立法權的市通過人大出臺了大量的地方性涉臺法規，如《北京市鼓勵臺灣同胞投資的若干規定》、《廣東省實施<臺灣同胞投資保護法>辦法》、《福建省實施<中華人民共和國臺灣同胞投資保護法>辦法》、《廈門市臺灣同胞投資保障條例》等等。據不完全統計，目前大陸涉臺立法共有140余項，其中地方立法約占一半的比例，這些法規是對國家涉臺法律、行政法規的一種補充和完善，不但維護了兩岸同胞尤其是臺灣同胞的合法權益，而且推動了兩岸在人員往來、經貿合作、文化與教育交流等方面的全面發展，增進了雙方的共識。近20余年涉臺法制建設的實踐表明，地方涉臺法制先行先試是行之有效的重要舉措。

二、平潭綜合實驗區“先行先試”法律機制的功能和內涵

將平潭綜合實驗區打造為兩岸共同家園不僅僅是兩個區域的經濟、政治的密切聯動，還是兩法域內兩種制度某種程度的對接，是一個有利于兩岸在政治、經濟、社會、文化、教育等諸領域進行有效對話與合作的平臺，因而是一個系統工程，“先行先試”法律機制在這一系統工程中有著重要作用。

（一）平潭綜合實驗區先行先試法律機制的主要功能

“先行先試”法律機制的功能主要包括以下三層次的內容：第一，規制的功能。將復雜多變的涉臺社會關系轉化為法律中特有的權利義務關系加以調整，以期達到共建兩岸共同家園的目的；第二，對接的功能。大陸和臺灣兩法域間的法律沖突在相當長一段時間內還將存在，但這并不妨礙兩法域在如經貿、公共事務管理等部分法律制度領域的嘗試性對接；第三，示范的功能?！跋刃邢仍嚒狈蓹C制的建立不僅不限于促進嵐臺民間往來互利互補活動的長足發展，更主要的還在于成為日后海峽兩岸的全面融合的試點和示范。

（二）平潭綜合實驗區先行先試法律機制的核心內容

臺灣問題具有高度復雜性，涉及經濟、政治、文化、社會、外交等各個領域，牽涉到公權力與公權力之間、公權力與私權利之間以及私權利與私權利之間錯綜復雜的法律關系。[2]因此，兩法域間的沖突效應的調節也具有復雜多樣性，不僅包括調整公權力與公權力之間、公權力與私權利之間的公法規范，也包括調整私權利與私權利之間的私法規范。但是，兩岸共同家園先行先試法律機制作為具有地方性質的“一國兩法域”沖突正向效應最大化的試驗基地，現階段其所涉及的領域應有所偏重，具體而言，其重點應放在公權力機關對涉臺事務如何處理，主要通過行政法規范表現出來。

臺灣地區現行“法律制度”是平潭綜合實驗區先行先試法制建設中應理性面對的問題。對此，首先，必須積極吸收、借鑒臺灣“法律制度”中的合理元素，關于這一問題學術界已多有探討，不多贅述。其次，必須充分利用臺灣“法律制度”中的有利元素。例如，馬英九先生近期表示，因應兩岸形勢變化，“陸委會”應全面檢討現有大陸事務相關法規。[3]可以預見，臺灣當局的大陸事務法規將面臨進一步松綁。對于這一有利因素，平潭在對臺法制建設中應及時反映，充分利用。再次，必須技巧規避臺灣“法律制度”中的不利元素。例如，根據現行的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》，臺灣民眾不能到大陸各級政府的相關機關、機構、團體、附屬單位任職。臺“陸委會主委”賴幸媛日前表示，由于兩岸法律無法相容，目前不會修法允許民眾出任大陸公職。[4]“共同管理”是平潭“五共同”的核心與難點，這一限制如不解除，將導致“共同管理”難以實現，對此，江丙坤先生提出的“臺商出任大陸政協委員的聘書只要改為‘特邀’或‘特聘’，就可以解決問題”，此建言或許可為我們提供一些解決的思路。

三、平潭綜合實驗區先行先試法律機制的幾點思考

（一）關于平潭綜合實驗區的立法模式：法規——規章

目前，立法先行已成為平潭開發開放中的共識。例如，中國社科院法學研究所所長李林建議應由“全國人大常委會作出《關于平潭綜合實驗區開放開發的決定》，使之具有更高的權威性和法律效力。此外，授予福建人大及其常委會對于平潭綜合實驗區特別立法權”?！斑@就像一部實驗區的‘基本法’一樣，指引著發展方向，不至于因領導人的改變而改變?！盵5]

對于平潭綜合實驗區的立法模式，筆者贊同福建省人大法制委員會《關于平潭綜合實驗區建設及其法制保障有關問題的研究》報告中提出的1加X模式。該報告認為，平潭開放開發是涵蓋政治、經濟、社會、文化等各個領域的綜合實驗，其豐富的內涵、復雜的內容、特殊的定位決定了其所需要的立法不是單項的，而是一個近期與遠期相結合、綜合與專項相配套的法規團組。這里所謂的“一”即“一個龍頭”——《平潭綜合實驗區條例》，而“X”即X個“配套法規”，包括《平潭綜合實驗區招商引資若干規定》、《平潭綜合實驗區對臺快捷通道建設若干規定》、《平潭綜合實驗區兩岸教育合作若干規定》等。①有所不同的是，筆者更傾向于建構一個“法規——規章”的團組，雖然其中可能還存在諸多有待化解的理論與實務問題。具體而言，福建省人大根據全國人大的授權，制定《平潭綜合實驗區條例》，《平潭綜合實驗區條例》作為平潭綜合實驗區的“基本法”，僅就平潭綜合實驗區的管理機構、管理體制以及經貿、旅游、教育、文化的交流與合作做出原則性的規定，同時授權行政部門頒布行政規章，就相關事項制定具體的實施辦法。首先，這一立法模式更能適應平潭對臺關系復雜多變的需要。眾所周知，兩岸關系發展有其階段性特征，嵐臺關系亦是如此，平潭地方涉臺立法因而有其階段性任務，必須因應對臺形勢的變化而快速調整。其次，這一立法模式也是借鑒臺灣“法律元素”的集中反映之一。目前，臺灣立法體系最為值得平潭直接借鑒者當屬“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”，及“離島建設條例”等區域性立法，而上述立法的特色之一即“高度“或”較高度”的將具體辦法的制定權交予行政機關。多年來的實踐證明，臺灣的這種立法模式是成功與科學的。

（二）關于平潭綜合實驗區的涉臺司法：以設置臺胞法庭（院）為起點

平潭“五共同”中的“共同管理”引申到司法領域就是兩岸司法合作問題。有文章指出，兩岸共同司法面臨的首要問題是共同司法機構組成問題，共同司法機構的組成，可供的選擇有：第一，緊密型。由兩岸共同組織平潭綜合實驗區司法機構管轄。第二，松散型。由兩岸各自在平潭綜合實驗區設置司法機構管轄。第三，分離型。由兩岸司法機構對原本區籍的平潭綜合實驗區居民分別管轄。其中兩岸共同組成司法機構是理想選擇，②但該設想頗為大膽，但短期內要實現兩岸共組司法機構顯然存在較大困難。

近年來，平潭縣法院堅持能動司法，充分發揮審判職能，率先成立了獨立建制的涉臺案件審判庭，集中統一審理民商事、刑事和行政等各類涉臺案件，實行專業化審判，聘請臺商協會以及臺胞代表等擔任法院特邀調解員，取得了一定成效，但其創新的力度與實現兩岸共同家園的目標間顯然還存在一定的距離。在兩岸共組司法機構條件尚不成熟的現階段，參照廈門海滄模式，設置臺胞法庭（院）或為現實可行的起點。2011年12月，最高人民法院批復海滄法院集中管轄涉臺案件的司法改革項目，福建省高院于2012年1月中旬批復海滄法院集中管轄廈門全市案件標的未達 3000萬的一審民商事糾紛案件。有關專家學者建議海滄法院涉臺法庭應在廈門全市范圍內選拔任用法官；審判案件可以借鑒臺灣模式，實現陽光審判；涉臺法庭建設可以參照臺灣法院建筑風格，讓臺灣建筑設計院參與設計。[6]平潭綜合實驗區的涉臺司法制度先行先試可以設置臺胞法庭（院）為起點，并在此基礎上更加創新，逐步吸納臺灣地區的法官加盟、借鑒臺灣地區合理的制度等，在條件成熟時再向更高級的合作模式邁進。

此外，平潭綜合實驗區還應密切關注兩岸形勢的最新變化，爭取在探索中的兩岸投保協議下的多元化糾紛解決機制中有所作為。

（三）平潭綜合實驗區的涉臺法律服務：以成為大陸涉臺法律服務中心為目標

隨著海峽兩岸交往的不斷增加，涉臺法律案件大量涌現。兩岸各領域的交流合作需要法律上的保障，臺灣同胞更是需要法律上的幫助。為因應現實的發展，近 20年來，福建的涉臺法律服務以律師、公證業務為窗口，基本形成全方位、多層次的涉臺法律服務網。平潭作為建設中的兩岸共同家園，應積極引進知名的律師事務所、公證機構等涉臺法律服務機構，逐步形成有一定影響力的“涉臺法律服務中心”。除一般性的涉臺業務外，該區域內的涉臺法律服務機構應利用其獨特優勢，將業務范圍拓展向政府推舉臺灣工商界高層人士、為引進優質的投資項目穿針引線、協助大陸企業赴臺投資等領域。

而現階段可以立即作為的即爭取平潭成為臺灣律師事務所駐大陸代表處或律師事務所的所在地，并擴大其業務范圍。2010年12月七家臺灣律師事務所駐福州、廈門代表處獲準設立，上述七家律師事務所駐大陸代表處的設立只是海西法律服務市場對臺率先開放的第一步，平潭應在這項特殊政策未來的持續開放過程中發揮其應有的作用。具體而言，平潭應力爭成為大陸第八家臺灣律師事務所代表處乃至第一家律師事務所的設置地。平潭不僅應引進臺灣最具規模和影響力的律師事務所，使其在實力上居于領先地位，而且應在業務上有所擴展。按照司法部 2009年發布的《取得國家法律職業資格的臺灣居民在大陸從事律師職業管理辦法》以及福建省司法廳2010年9月公布的《臺灣律師事務所在福州廈門設立代表機構試點工作實施辦法》，臺灣律師事務所大陸代表處及其代表的業務范圍均受到一定的限制，具體而言，在訴訟法律事務方面，臺籍律師在非訴訟法律事務領域雖然不受限制，但在訴訟法律事務領域則只能從事涉臺婚姻、繼承案件。這一限制使得臺籍律師大陸執業面臨一定程度的尷尬。平潭綜合實驗區應爭取獲得司法部及福建司法廳的支持，允許臺灣律師事務所或代表處的業務范圍在現有規定上有所突破，進而將平潭建設成兩岸律師事務交流與合作的重鎮，真正成為兩岸律師界更緊密合作的先行先試區域。

此外，基于近幾年隨著海峽兩岸經貿、人員等方面交流與往來日趨頻繁和深化，兩岸對于法律服務方面的需求均日益迫切的現實考量，把平潭建設為兩岸律師和涉臺公證人員的培訓基地既具有可能性，也具有必要性。

注釋

① 參見福建省人大法制委的《關于平潭綜合實驗區建設及其法制保障有關問題的研究》，資料出自《平潭綜合實驗區立法問題研討會論文匯編》，2011: 73。

② 參見邱瑞麟的《論海峽兩岸事務法院—— 平潭綜合實驗區兩岸共同司法的困惑羅列及思索》，資料出自《海峽兩岸司法事務研討會論文匯編（下）》，2011: 1。

[1] 謝暉.價值重構與規范選擇[M].濟南:山東大學出版社,2002:111.

[2] 周葉中.論構建兩岸關系和平發展框架的法律機制[J].法學評論,2008(3): 3.

[3] 佚名.馬英九:將檢討現有兩岸事務法規[EB/OL].中評網,[2012-06-02].http://www.zhgpl.com/doc/1021/1/2/7/102112731.html?coluid=46&kin did=0&docid=102112731&mdate=0518124608.

[4] 佚名.修改兩岸法規 賴幸媛:禁臺民任陸公職不變[EB/OL].中評網,[2012-06-02].http://www.zhgpl.com /doc/1021/1/2/9/10 2112964.html? coluid =46&kindid=0&docid=102112964&mdate=0518155307.

[5] 佚名.專家建議授予福建省對平潭立法權[N/OL].東南網,[2012-06-02].http://www.fjsen.com/yc/2012-03/30/content _810 5485.htm.

[6] 楊伏山,曹法貴.廈門海滄法院獲準設立涉臺法庭,加快籌建[EB/OL].廈門法院網,[2012-06-08].http://www.xmcourt.gov.c n/pages /ContentView.aspx?CmsList=76&CmsID=813.

（責任編輯：陳 馳）

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1674-8557（2012）03-0013-05

2012-08-12

彭莉（1965-），女，福建浦城人，經濟學博士，廈門大學臺灣研究院教授。