論刑法介入民間金融活動的原則和界限——以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪為切入點

楊興培，劉慧偉

（1,2. 華東政法大學法律學院，中國上海 200042）

論刑法介入民間金融活動的原則和界限
——以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪為切入點

楊興培1，劉慧偉2

（1,2. 華東政法大學法律學院，中國上海 200042）

民間金融活動是指民間所有非公有制經濟成分的單位或個人為經濟經營進行資金融通的活動?，F階段應加強金融行政立法，以規范相關活動，不能讓刑法沖鋒陷陣來彌補前置法的缺失和不足。民間金融活動中的非法集資從形式上來說可以分為兩大類，一類是集資者以非法占有為目的詐騙社會公眾的資金（主要指集資詐騙罪），對其認定應強調行為人的詐騙目的；另一類是非法集資活動（主要是指非法吸收公眾存款罪），這一類行為在目前的司法實踐中爭議頗多，也是目前刑法是否需要和如何進行介入的焦點問題。非法吸收公眾存款罪的認定界限，其中關鍵也是最為重要的問題就是如何解讀非法吸收公眾存款罪的“公開性”、“犯罪對象不特定性”的規定內容。

民間金融；刑法規制；刑法介入；介入原則；介入界限

近年來隨著我國金融改革的進一步深化，民間金融以它的特殊優勢：即社會成員私人間的相互信任、自發激勵、輔助融資、資金互助等功能和低廉的交易費用、靈活便捷的融資機制與眾多的市場特征、充足的資金供給為民營經濟的發展提供了廣闊的想象前景。然而，隨著“吳英案”①等一些集資詐騙案的發生，民間金融特別是民間融資活動被推向風口浪尖。一段時間來，針對現行法律制度的不足也出現了諸多情緒化的批評，特別是對于體現國家強制力的刑法是否需要和如何介入產生了不少爭論。因此，研究與探討刑法面臨的這一挑戰無疑具有較大的理論價值及實踐意義，并從中能夠尋找出民間金融法律體系發展的新思路。

一、民間金融活動的發展及其現狀

（一）民間金融活動在我國的發展

民間金融活動，是指民間所有非公有制經濟成分的單位或個人為經濟經營進行資金融通的活動。國內學者大多以金融活動是否被納入國家金融管理體系為標準將其劃分為國家金融活動和民間金融活動。近年來越來越多的學者將民間金融活動界定為非正規的金融活動、地下的金融活動、場外的金融活動、隱形的金融活動或體外循環的金融活動。

民間融資在我國的發展既源遠流長又可謂十分曲折復雜，1981年 5月，國務院轉批的《中國農業銀行關于農村借貸問題的報告》中，曾肯定了民間借貸的應有作用，認為它是農業銀行和信用社的補充，并對其將來發展提出設想。其后，中央政府又多次下發文件對民間金融給予肯定和支持。借著國家政策的帶動，一時間民間金融迎來極其熱鬧的局面。然而，隨著上個世紀 90年代金融領域發生了嚴重的秩序混亂并引發了一系列的社會經濟等問題后，中央政府開始了長時間的金融整頓治理，整個民間金融幾乎全部被列入非法活動之中。而隨著新世紀到來，我們又看到了中國經濟的持續穩定增長必然帶來民間金融活動規模迅速擴大的趨勢。

（二）民間金融活動的合理性考察

在中國，民間金融活動之所以在新世紀到來后有較大的發展是由多種因素導致的：

首先，從民間金融的需求來看，其最重要的因素就是廣大中小型民營企業的迫切需求。中小型民營企業已成為支撐當前中國經濟增長、促進社會就業的重要經濟力量。然而由于我國政府長期以來一直奉行國有大中型企業優先發展的金融政策，使得民間資金的融通基本上為國有銀行所壟斷，中小型民營企業有效而合法獲得正規金融支持的可能性較低，大多數中小型民營企業只能依靠內部資金積累與外部的非規范融資，從而為民間資金的自由流動提供了廣闊的市場。

其次，從民間資金的供給來看，中國社會進入新世紀以后，經濟的持續高增長帶來了社會財富的大規模積累、社會成員的貨幣貯備有了大規模的提高、企業自有資金不斷得到增加、外部資金流動性循環得到大幅度增強。而國家為了促進和拉動國內消費指數的上升，銀行系統多年一直實行低利率的儲蓄政策，以致貨幣資金的儲蓄無法起到保值的應有作用，民間資本不大情愿投入到國有銀行作保值性儲蓄，從而導致許多民間資金在國家銀行體系外進行自由循環運行。正是由于正規的國有金融機構吸納能力受到阻礙導致吸納能力的下降，使得更多社會資金更愿意流入民間金融領域。

再次，從我國對金融行業實行嚴格的管制來看，國家權力幾乎壟斷了金融資源的配置，進一步壓制民間信貸市場的發展。而我國當前金融創新程度較低，投資渠道單一，導致社會資金供需矛盾不斷擴大。另一方面民營經濟對資金的需求量越來越大，而由于國家權力的壟斷，迫使民營經濟把目光轉向簡單便利的地下融資，從而催生了大量的民間融資行為。

（三）民間金融活動的消極因素及其法律規制的必要性

民間金融活動的發展雖然具有其社會和歷史的必然性及存在的眾多積極因素，然而其消極因素也十分明顯，不應當忽視。其負面性主要體現在：

其一，民間融資活動對國家金融政策帶來極大的沖擊。民間融資尚未進入到國家金融管理部門的監督視野中并得到應有的約束，大量資金在國家金融政策能夠控制的范圍之外進行體外循環運行，勢必影響到金融業的健康發展。部分資金有可能流入金融機構本不支持的行業，對國家實行宏觀調控政策產生諸多不利影響。同時民間金融活動不斷擴大的貨幣供應量，又必然導致國家對流通中的貨幣供應量無法進行準確的計量，中央銀行很難把握貨幣總量的變動，以致難以控制貨幣的有效供給，從而會降低了國家宏觀調控政策的有效性。

其二，民間融資容易引發非法的金融活動，影響社會穩定。民間融資活動由于利率偏高，必然會吸引大批的市場參與者，資金數量日益增多，融資活動日益頻繁，資金鏈條日益增長，一旦出現問題，受此影響的人群必定具有廣泛性。個別中小型企業金融風險意識單薄，過分追逐暴利的經濟目的容易產生過度的投資沖動，投資規模往往會超越自身的承受能力，在銀行收緊銀根緊縮信貸時，轉向民間融資，高利率吸收資金以維持經營。所以一旦資金鏈斷裂，必將引發嚴重后果，甚至影響到社會穩定，“吳英案”就是一個明顯的例子。同時，由于目前社會個體投資者的法律意識也同樣較為單薄，風險防范意識不強，一有好處往往會盲目跟進，這樣也會進一步加大金融風險發生的可能性。

其三，民間金融活動由于得不到國家法律政策的放行，故而只能在“地下層面”進行活動。這種融資活動的不透明性，常常被犯罪分子用來進行金融詐騙，中國社會一輪又一輪的金融詐騙犯罪層出不窮，事實上已為中國社會頻發的金融風險敲響了警鐘。同時，正因為民間金融活動為國家法律所禁止的，所以交易活動不受法律保護。如果諸如“地下錢莊”、“私人銀行”、“抬會”、“扛會”、“城會”進行故意詐騙或發生崩盤時，投資人往往會血本無歸；如果貸款人無法償還貸款，很容易遭受暴力逼債，其結果往往是家破人亡，導致另一種意義上的犯罪發生。

正因為民間金融活動具有多種消極因素，我們認為加強對民間金融活動的法律規制就顯得格外重要。由于近年來民間金融活動的蓬勃發展及受其本身特點所決定，如對民間金融“放任自流”，疏于規范，必然會導致其畸形發展。而民間金融存在的影響和減弱宏觀調控的不利面，以及出于對民間金融存在著較大風險的考慮，國家有必要合理界定民間金融的法律地位，需要通過一個多方面、多層次的法律規范體系予以必要規制并進行監管。

二、刑法介入民間金融活動的應有原則

我國刑法對民間金融活動的介入主要體現在對非法集資活動的規制中。早在1995年6月30日八屆人大常務委員會第十四次會議通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，對刑法介入民間金融活動進行了基本框架的構建，在 1997年修訂的《刑法》中進一步繼承了這一框架性結構，將民間金融活動中的非法集資犯罪分別以若干個罪名進行規定，這包括《刑法》第160條的欺詐發行股票、債券罪，第176條的非法吸收公眾存款罪，第179條的擅自發行股票、公司、企業債券罪，第192條的集資詐騙罪和第225條的非法經營罪。其中，以集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的問題比較突出。但是現行刑法對于非法集資犯罪活動的規定還是比較模糊的。為了適應司法實踐的需要，最高司法機關發布了諸多法律文件對其進行補充，一是 1996年最高人民法院頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，二是2001年最高人民法院印發了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，三是2001年最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》。這些文件對相關罪名的關系、定罪、量刑的標準與審理程序都給予了具體化規定。另外，為依法懲治非法集資犯罪活動，最高人民法院在會同銀監會等金融監管部門討論研究后，制定了《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“高法”《2010解釋》） ?！案叻ā薄?010解釋》除了對非法集資犯罪的法律適用作出了更為具體規定，為司法實踐依照刑法對非法集資活動進行法律干預提供了細化的標準外，同時這一法律的補充性規范也向我們提出了刑法介入民間金融活動的一些應有原則。

（一）對民間金融的刑法規制逐步放寬的原則

我們在解讀“高法”《2010解釋》中的諸多條文可以發現，這一解釋向我們傳遞這樣一種信號，即刑法在對于民間融資活動中非法集資行為的規制有逐漸放松、放寬的跡象，比如“高法”《2010解釋》在第3條中首次明確規定，“未向社會公開宣傳，親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。其背后的原因在于現行刑法規定對于民間金融的規制過于嚴苛。目前司法實踐必須要懲處非法集資活動的動力主要來自于原有金融領域全面國有化的體制要求，但由于我國金融體制正處于改革過程中，嚴苛的懲處非法集資行為的規定已經不能與之相適應，特別是不能有效地將民間融資行為劃分為非法集資活動和合理融資行為，進而產生出諸多問題。

其實我們已經看到非法金融活動的法律責任可以分為刑事法律責任和非刑事法律責任兩個層面。相比于刑事法律責任，非刑事法律責任體系的健全、嚴密和靈活對于預防金融犯罪綜合機制的建立具有重要意義。就立法的總體觀念而言，民商法律規定與金融市場個體交易規則的本質精神是相符合的，金融行政方面的法律與市場個體追求利益最大化的要求之間雖存在一定的偏差但也可有效銜接，而金融刑事立法則更多體現了國家的強制性，與金融個體追求自己的價值取向有著巨大的反差。因此，在處理民間金融活動中的非法集資問題時，過分依賴刑法并不是一個很好的價值取向。盡管如此，在當前運用法律處理非法集資活動的整個過程中，刑法往往一馬當先地扮演著先鋒的角色。其實從刑事立法的角度來看，就依據何種標準、將何種社會關系納入到刑法調整的范圍才是適當和合理的這一問題，刑法學者們較為一致地認為“不存在代替刑罰的適當方法”應當是刑法介入調整的前提條件之一。[1]在現代法治社會中，法律體系存在著一種嚴格的階梯關系。在這個階梯關系中，刑法是保證各種法律規范得以實施、貫徹、執行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。如果說犯罪行為是各種具有社會危害性行為中最極端的表現形式，那么適用刑罰不過是社會為了自身生存而進行防衛所采取的最后手段（馬克思語）。換言之對立法者而言，對于危害社會的行為只有在窮盡其他一切手段仍不足以遏制時才有動用刑法的必要。如果某一可以構成犯罪的行為其前置法（如行政法規）仍然缺失或不夠完善，在這樣的情形下，對于立法者來說更為重要的是加強前置法的立法工作，使相關活動在這個層面盡快得到規范和規制。立法者不應當輕易動用刑法來彌補前置法的缺失，而人們也應當要知道讓刑法沖鋒陷陣并為前置法的不完善買單并不是十分妥當的，不應當用刑法來彌補前置法的缺失和不足。

（二）完善非法集資類犯罪前置立法的必要性原則

在對涉及民間非法集資疑難案件進行分析處理的過程中，只有經過層層篩選，排除了前置法調整的可能性之后才能納入到刑法的視野之中是一個基本的司法原則。但我們發現目前刑法關于非法集資類犯罪基本都是以非法吸收公眾存款罪論處，這一定罪基礎的前置法是國家的《商業銀行法》。在刑法中立法者將非法吸收公眾存款罪的行為分為一般的非法吸收公眾存款以及變相的吸收公眾存款，并希望通過刑事立法一勞永逸地解決非法集資橫行的狀況。然而，立法者忽略了變相吸收存款的行為主體并非是商業銀行，因此一部《商業銀行法》并不能解決所有民間融資活動中出現的非法集資問題。在變相吸收公眾存款這種行為方式中，刑法就在沒有前置法規定的情況下進行規制的。而正是由于缺少體系完整的民間融資的前置法，導致了立法者不得不采用措辭含糊的刑法規范以適應不斷變化的社會現實，這在非法吸收公眾存款中尤為突出。如德國刑法學家耶林所言，刑罰的適用實際上具有雙刃劍的作用，用之不當則國家與個人均受傷害。正是基于這樣的考慮，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會統制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統制手段不充分時，或其他社會統制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑法的必要時，才可以動用”。②因此，對于當今社會上出現大量非法集資的案件，若不去反思前置法的完善以及相應的執法效果，只是將關注重點放在如何加強和細化刑法的規制，無異于本末倒置。

在民間金融問題解決得較好的國家和地區，相關法律法規的完善是其民間金融健康發展的重要基礎。比如美國的《聯邦信用社法》，日本的《無盡業法》，我國臺灣地區也將“合會”等民間金融活動規定到“債法總編”中。在這些法律法規中，都給予了民間金融合法的地位，并對它與非法融資的行為進行合理界分，對合理的民間金融活動進行保護提供了法律保障。[2]不久前國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區，并為溫州市金融綜合改革確定了 12項主要任務，其前4條全部與民間資金相關，首條任務就是規范發展民間融資，制定規范民間融資的管理辦法，建立民間融資備案管理制度，建立健全民間融資監測體系，完善相關法律制度，此舉無疑使溫州成為了我國民間金融體制改革的先鋒。無論結果如何，這一改革最終必將對我國民間金融體制的發展有所啟發。因此通過完善《商業銀行法》、《貸款通則》等相關法律法規政策對非法金融進行明確的界定，對這些有可能涉及非法集資行為的前置法進行必要的補充十分重要。因為只有在前置法中對合法、違法金融活動進行詳細的界定，才能讓刑法在進行第二次違法評價時做到有法可依。

三、刑法介入民間金融活動的必要界限

（一）集資詐騙罪認定的必要界限

非法集資活動從表現形式上來說可以分為兩大類，一類是集資者以非法占有為目的（主要指集資詐騙罪），巧立各種名目來詐騙社會公眾的資金。另一類是非法集資活動（主要是指非法吸收公眾存款罪）。

對于集資詐騙罪，雖然證明行為人主觀上是否具有非法占有的目的存在一定的困難，但對于這種詐騙行為一經查證屬實，應當予以打擊則毫無疑問，并應當適用我國刑法 192條所規定的集資詐騙罪進行定罪處罰。然而，《刑法》第 192條規定“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的”行為構成集資詐騙罪，社會上對其犯罪性質還存在著一定的誤解，有人誤以為這一條款中“非法集資”的規定就是詐騙的同義詞。更使人產生錯覺的是：以為集資詐騙罪是為打擊非法集資行為而設。[3]其實這只是由于人們誤讀刑法才導致的認識偏差。依照該條罪狀后半段規定所顯示的信息，行為人所實施的方法行為在于采用了隱瞞真相或虛構事實的詐騙方法（也可理解為“ 欺詐”），而其真正的目的卻在于“非法占有”。由詞語邏輯關系可以推論，此罪應是打擊使用詐騙方法進行非法集資的行為而非以集資為形式的非法行為?？梢?，現行刑法明確打擊的是以“非法占有”作為目的的集資詐騙犯罪，而并非將所有不合法的集資行為統統作為違法犯罪來加以打擊。從刑法分則整個體系、條文與條文的關系及刑法第192條的整體邏輯結構來看，第192條“集資詐騙罪”位于“金融詐騙罪”的章節之中，該章節所設置的所有犯罪均是以非法占有為目的的犯罪（盡管個別的犯罪并未明確規定“以非法占有為目的”文字，但無論理論界還是實務界都已經確認這一類都應當以非法占有為目的作為構成要件的內容）。剛剛塵埃落定的“吳英案”就是此類集資詐騙的典型案例。根據法庭的證實，在“吳英案”中我們可以清楚地看到，吳英有大量的欺騙行為，包括虛構投資項目、虛構資金周轉、虛構盈利財務、虛構合作意向、偽造商業協議、偽造銀行匯票、私刻金融機構業務專用章等等。吳英有意誤導廣大儲戶，讓他們以為其高息回報來自于正當的經營利潤，而這些“利潤”實際上則來自于吳英新增的借款，用“拆東墻補西墻”、新債還舊債的形式填補窟窿，其行為的核心還是在于“詐騙”而并非集資。因此，這一類型的集資詐騙犯罪與為經濟活動而進行的民間融資活動之間的界限是十分清晰的，兩者不應當被隨意混淆。

（二）非法吸收公眾存款與合理民間融資的界限

非法吸收公眾存款的行為在目前的司法實踐中存在較多爭議，也是目前刑法是否應當介入的焦點問題。這種類型的集資者往往具有合理的資金需求，但由于不能從正規渠道獲得必要的資金來源，或者試圖規避正規渠道帶來的較高融資成本，鋌而走險通過正規融資渠道之外的其他手段獲得資金。由于刑法176條關于非法吸收公眾存款罪的規定在很多細節上模糊不清，導致罪與非罪之間的爭論此起彼伏。針對這一情況，對最高人民法院制定的“高法”《2010解釋》進行解讀和分析就顯得格外重要。

在“高法”《2010解釋》中，將非法吸收公眾存款罪的具體行為概括為具有“非法性、公開性、犯罪對象的不特定性和還本付息的獲利性承諾”的四大特征并且對非法吸收公眾存款罪的具體行為形式進行了列舉，對該罪定罪量刑標準分別從公眾存款數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失數額三個方面予以了量化規定。我們看到，“高法”《2010解釋》中的規定對于消除非法吸收公眾存款罪長期以來在法律適用上模糊不清的現象確有幫助，特別是通過對數額、人數以及經濟損失的細化規定，對本罪具有的社會危害后果的評價有了一個清晰的量化標準。然而，對于要真正徹底解決民間合法融資、民間必要借貸與非法吸收公眾存款的界限，仍然有很多問題需要厘清，其中最關鍵也是最重要的問題就是如何解讀非法吸收公眾存款罪的“公開性”及“犯罪對象不特定性”的規定內容。

“社會公眾”一詞反映了客觀行為指向對象的廣泛性，其最主要的表現形式就是指對象的不特定性，它作為非法集資類犯罪的一個重要特征，是其區別于普通民間借貸及其他犯罪的重要標志，刑事立法之所以規定非法吸收公眾存款的行為作為犯罪并處以嚴厲的刑罰，就是基于其行為違反了民間不得以吸收存款的方式進行融資的法律規定并且涉及到不特定的眾多社會對象。這是因為在當今的市場經濟條件下，廣大公眾因缺少相關經濟法律知識而盲目參與非法吸存活動，極容易造成巨大的資金風險，甚至導致社會不穩定現象的出現。

從詞語學的角度來看，所謂“公眾”不難理解，即指社會上的不特定多數人。作為非法吸收公眾存款罪所涉及的犯罪對象的“公眾”，同樣具有這一特定的詞語內涵而被賦予法律構成要件的意義。然而在以往的司法實踐中，由于缺少明確的人數、數額等具體量化性的規定，導致理論界和實務界存在著很大的爭議。根據司法實踐情況和調查研究，最高人民法院曾于 2001年制定了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會議紀要》，其中指出，具有下列情況之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款 20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款 100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款 30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失 10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失 50萬元以上的，或者造成其他嚴重后果的。這份《紀要》對司法實踐有一定的指導意義，但是某些問題如何為“公眾”、何為“嚴重后果”、何為“造成損失”依舊模糊。

此次“高法”《2010解釋》在第三條中首次對非法吸收公眾存款罪的人數范圍標準作出了更為明確的規定，分別是“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象達 30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象達 150人以上”，使“公眾”的數量界定有了統一的標準。同時社會公眾的屬性首先在于其具有社會性，而社會性往往又與社會個體單位的內部性相對應。因此“高法”《2010解釋》在第 1條第二款中對公眾范圍還作出了一定的限制?！拔聪蛏鐣_宣傳，親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。通過上述規定將親友以及單位內部人員排除于公眾范圍之外，縮小了“公眾”的范圍。鑒于被認定為本罪的民間金融活動有時也存在于親屬、熟人之間，此規定一定程度上壓縮了本罪的范圍，在法律和道德層面上均有理可循，防止了本罪適用上的擴大化有一定的積極意義，對此我們應當予以高度重視。

一是，“高法”《2010解釋》將親友及單位內部人員這兩種對象單獨列出并予以排除具有一定的合理性。特定人群的范圍大小和不特定之間的關系總是相對而言的，在社會層面存在著多種對人群加以劃分的標準，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾加以區分。正如有學者所言，“以人群范圍是否確定作為界定‘公眾’的因素必須看其劃分標準與保護公眾利于的立法目標之間是否有關聯”。[4]從刑法的規定來看，社會性是非法吸收公眾存款行為的基本構成要件。刑法規定非法吸收社會公眾的資金才構成犯罪，是相關法律制度安排背后保護目的的應有之義。簡言之，從本罪的立法規定來看，禁止非法集資的主要目的在于通過保證合法商業銀行等金融機構有效吸收公眾存款的權限，保護公眾投資者的利益。對于公眾投資者予以特別保護，主要出于三個方面的考慮：一是社會公眾投資者不同于專業投資者，往往欠缺投資知識，缺乏投資理性，所以存錢于商業銀行具有較大的保險性；二是非法集資活動不同于合法融資業務，兩者之間的信息極不對稱，社會公眾缺乏投資所需的真實而必要的信息，容易上當受騙；三是社會公眾抗風險能力較弱，往往難以承受集資款無法返還所帶來的損失風險，且牽涉人數眾多，容易引發社會問題。[5]從這些視角來考察，我們能夠發現上述兩種內部集資并不具備完整的“社會性”，從風險的評估上也遠遠小于其他類型的民間融資，出資人對于信息和風險往往有著較為充分的了解，信息不對稱的問題也基本不存在，出資人對于潛在的風險也有合理的估計，具有一定的承受能力。因此將它排除出“不特定”范圍具有一定的合理性。

二是，我們也要注意到“高法”《2010解釋》將這兩種對象進行排除在一定程度上符合刑法緊縮的司法要求，但其界限的模糊性依然存在，有時會使實踐無所適從。我們認為“高法”《2010解釋》將親友及單位內部人員排除出公眾范圍，然而并沒有對親友以及單位的具體含義作進一步解釋，只是給出了一個抽象模糊的概念，這就會導致司法實踐往往難以進行精確的認定。

“親友”其本身也是一個龐大而復雜的范疇，特別在人際關系交錯復雜的中國，“親”即親屬所包括的范圍已經異常龐大，特別在廣大農村地區，親屬覆蓋范圍極其廣泛，在這種情況下將“友”加入其中更使其在認定上增加困難。在如今的社會，任何兩個陌生人在相識后都可以“友”相稱，這樣一來看似規范的標準在實踐操作中就難以發揮作用。親友的內涵不清，外延模糊，勢必會給非法吸收公眾存款的認定造成新的困擾。同時，對于單位內部人員的認定也存在著模糊之處?！案叻ā薄?010解釋》之所以將單位內部人員排除是為了將非法吸收公眾存款罪與公司內部集資行為進行區分，我們認為可能出于以下考慮：第一，我國融資活動并未完全社會化、市場化，民間融資有其現實土壤，不可能一概禁止。第二，內部集資中的出資人對于相關信息和風險往往有著較為充分的了解，不存在信息不對稱的問題，對于潛在的風險也能客觀看待，具有一定的承受能力。第三，單位內部集資主要是為了解決單位發展所需資金問題，對此類行為予以刑事打擊，非但不利于公司、企業的發展和穩定，還將同時損害到職工的利益。

然而對于單位內部集資行為一概排除出規制范圍，其本身也存在諸多缺陷。在“高法”《2010解釋》中對于單位集資的目的沒有具體的規定，如將單位集資后進行私用也排除在非法吸存之外就顯得極為不妥，單位的規模和性質決定了不同單位內部集資也有所區別。諸如一個規模龐大的國有企業對旗下數千名員工進行內部集資與一個中小民營企業對數十位員工進行內部集資相比，其集資行為本身所蘊涵的風險性就存在巨大的差別，而且隨著金融全球化進程的推進，跨國企業的增多，特別當企業內部規模不斷增大之時，對于單位內部集資進行統一認定，難免有失公正。因此，無視單位內部集資款項使用目的以及其存在的風險性而將其一概排斥在非法吸收公眾存款罪之外的做法有待商榷。

三是，如何彌補“高法”《2010解釋》中上述問題所存在的缺陷，我們認為應該首先對“親友”的范圍進行進一步的精確規定，由于“親友”的覆蓋面過大，可以將其改為“親屬”或者“親人”更為妥當，在保留“親”的同時將“友”的內容規定進社會公眾的范圍之內，這樣的改動更加符合中國社會的發展現實，并且更具有可操作性。同時，對于“親屬”應當作有別家庭成員的理解，是特指家庭內部共同生活成員之外的其他血親，對于在親屬內部宣傳的，不加以人數限制均應認定為屬于非公開宣傳。至于“友人”，由于其涉及范圍過廣，司法實踐中沒有可操作性，因此將其從“特定對象”中加以排除。其次，對于單位人員內部集資的問題，必須確定單位集資目的是否出于單位自用。因為集資所得錢款用于單位生產經營活動，是單位內部集資不作為非法集資處理的一個重要前提，取之于單位職工、用之于單位，是此類集資行為得以正當化、合理化、可以免責的重要理由。再次，單位內部集資對象應該僅限于單位內部職工，對內部職工的范圍必須加以細化，排除那些因為融資而臨時吸收的“臨時性職工”或者通過內部職工聯系發動的其他社會成員。當然，對于那種規模極其龐大的公司、企業單位，其本身就可以類似于一個小社會，雖然其有封閉性的屬性區別于社會上的非法吸存行為，但是正由于其集資規模巨大，風險也隨之增大，因此又有別于一般的中小型公司企業單位。對此司法實踐中應當以資金的吸收單位與資金的使用單位是否具有同一性為標準加以認定為妥。當然如果最高司法機關在可能的條件下有一個更為明確的解釋規定會使問題得到更好的解決。

注釋：

① 吳英集資詐騙案：吳英，于2003年至2005年在東陽市開辦美容店、理發休閑屋期間，以合伙或投資等為名，向他人高息集資，欠下巨額債務。為還債，其后吳英以給付高額利息為誘餌，采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經營狀況、虛構投資項目等手段，先后從11人處非法集資人民幣7.7億余元，用于償付集資款本息、購買房產、汽車及個人揮霍等，實際詐騙金額為3.8億余元。一審判決以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑。被告人吳英不服，提出上訴。浙江省高級人民法院經公開開庭審理后，裁定駁回被告人吳英的上訴，維持原判，并報請最高人民法院復核。最高人民法院經復核后認為，第一審判決、第二審裁定認定被告人吳英犯集資詐騙罪的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法，綜合全案考慮，對吳英判處死刑，可不立即執行，裁定發回浙江省高級人民法院重新審判。浙江省高級人民法院經重新審理后認為，結合其犯罪事實及其他情節綜合考慮，對吳英判處死刑，緩期二年執行。

② 參見[日]平野龍一.刑法總論I [M].東京:有斐閣,1972: 47.轉引自,陳興良.刑法謙抑的價值蘊含[J].現代法學,1996(3): 16.

[1] 陳興良.刑法哲學[M].北京:中國政大學出版社,1997: 7.

[2] 謝昕欣.民間金融立法模式思考[J].中國科技縱橫,2011(9): 128.

[3] 馮亞東,劉鳳科.非法吸收公眾存款罪的本質及立法失誤[J].人民檢察,2001(7): 20.

[4] 彭冰.非法集資活動的刑法規制[J].清華法學,2009(3): 125.

[5] 劉為波.非法吸收公眾存款與內部集資的區分[J].中國審判,2008(7): 87.

D924.33

A

1674-8557（2012）03-0051-08

2012-09-04

楊興培（1955-），男，上海人，華東政法大學法律學院教授，博士生導師。劉慧偉（1987-），男，上海人，華東政法大學研究生教育學院，刑法學2010級碩士研究生。

林貴文）