讀“懂”獨董 重“用”獨董

陳 曉 劉麗芳

作為股東與經營者之間的重要樞紐，任何一家公司的董事會如果不能較好地發揮其在公司治理結構中應有的作用，將會對中小股東的利益和公司的長遠發展，造成極大的危害。解決問題的核心在于：如何既能保證董事會能夠相對獨立于公司的控股股東，又不被公司經營管理高層所掣肘；既能保證董事會獨立判斷公司事務，又能對公司經營作出正確決策。

實踐證明，如果公司董事會引進獨立董事制度，發揮其制衡作用，其有效作用正在越來越多的顯現出來。此舉通過建立有效的獨立董事評價和激勵機制，相應保證一部分董事的外部與獨立的身份，構筑超越經理角色的有效監督機制。

一般而言，獨立董事應當對內部董事或執行董事起到監督、評估與平衡作用。為了達到這一目的，獨立董事必須獨立于公司之外，即他們不能與公司有任何影響其客觀、獨立作出判斷的利益關系。

一、獨立董事的緣起

獨立董事又稱外部董事、非執行董事或非經營董事。國外的專有名詞的解釋是：不在所受聘公司擔任其他職務，直接或間接持有公司一定比例以下股份（有的國家規定不得持有公司股份），與公司及其主要股東不存在可能妨礙獨立客觀判斷的實質性利益關系的董事。

獨立董事制度發端于英、美等國家。早期英國、美國的《公司法》并未設立獨立董事。公司奉行股東利益最大化，董事被看作股東利益的代理人或受托人。董事無須具有獨立性，公眾公司由股東選擇董事，董事監督公司的高級職員，代表股東經營公司。在公司股權并不分散的情況下，能夠保證股東利益的最大化。

然而，自20世紀20年代以來，美國公司的股權結構發生了變化，公眾公司的股權越來越分散，出現了所有權與經營權分離，董事會逐漸被以總經理為首的經理人員所操縱。為此，公司對治理機制進行改革，調整董事會結構，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當利益的侵害，控制內部人對公司利益的隨意攫取。1940年美國《投資公司法》規定，董事會成員中應有不少于40%的獨立人士。

20世紀70年代初，水門事件丑聞促使美國證監會要求所有上市公司，必須由獨立董事組成審計委員會，職責就是審查財務報告、控制公司內部違法行為。獨立董事不得與管理層有任何影響獨立判斷的利益關系。同時，紐約證券交易所、美國證券商協會、美國證券交易所要求，上市公司的董事會成員，多數應當為獨立董事。紐約證券交易所也于1977年引入了獨立董事制度，進一步要求每家上市公司的審計委員會成員全部由獨立董事組成，時間界限不遲于1978年6月30日。

1980年美國企業圓桌會議、律師協會商法分會建議，上市公司的董事會成員多數應為獨立董事，而且建議董事會完全授權，由獨立董事組成提名委員會。

20世紀90年代，美國《密西根州公司法》率先將獨立董事制度納入法律體系。該法第450條規定，股東大會和董事會須指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，當該董事不再具備獨立條件時，股東大會和董事會均可予以取消。美國其他各州隨后紛起仿效立法，在《公司法》中納入了獨立董事的條文。

英國倫敦證券交易所則于1991年專門成立了公司財務治理委員會。1992年制訂關于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司“董事會應該包括具有足夠才能、足夠數量，觀點能夠對董事會決策起到重大影響的非執行董事”。在立法與規則的要求下，英、美、法等國家的公司聘請獨立董事蔚成風潮，公司中獨立董事占董事會比重明顯提升。據統計美國為62%，英國為34%，法國為29%。

安然事件發生后，美國公司進行了羅斯福時代以來最大的改革，2001年國會在其通過的關于會計和公司治理改革的薩班斯法案中規定，每個上市公司必須擁有50%以上的獨立董事；2002年紐約證券交易所在新的公司治理原則中要求，紐交所上市的公司董事會必須有半數以上的獨立董事，同時更加嚴格地界定獨立董事的資格。

《財富》雜志顯示，美國上市公司1000強中，董事會的平均規模為11人，獨立董事高達9人，占81.8%。摩托羅拉公司董事會12席中，9席為獨立董事；美林集團董事會由16位董事組成，其中11位為獨立董事。據對曾經列選為標準普爾500家指數的1165家公司統計，11674名董事中，獨立董事比例為62.2%；隨著公司規模的擴大，獨立董事的比例平均以每年1%的速度增長。

二、我國的制度窘境

目前，我國公司治理的主要問題是如何面對現階段特有的公司治理結構——代表國有股份的董事會作為公司資產代理人，形成了特有的內部控制現象。慮及現實治理的需要，鑒于監事會制度在特有政治經濟體制下的實際，其在機構設置上與董事會平級，難以有效監督制約董事會的實際，有必要引進新型的監督機制，補充完善公司監督模式，而獨立董事制度成為現實的選擇。

1.在公司治理模式選擇上，我國采用的是二元制模式，即監事會和董事會并列，由監事會對董事會、經理等公司高級管理人員進行監督。受上市公司結構的獨特性（國有企業為主）以及公司經營以“董事會為中心”的影響，賦予了公司主管人員過多的經營權、獨立性和自主性權力，而忽視了對權力的監督制約，使得監事會、獨立董事職能弱化，監督效用難以發揮，不可避免地導致了對公司風險監管的弱化。從現實情況來看，雖然獨立董事制度設計較為科學，能夠制約上市公司某些不合理經營行為。但是對應大型國企公司，仍然未能有效解決內部人控制問題。

2.獨立董事的選聘受到公司管理者控制，受聘者往往是“灰色外部人”。獨立董事的獨立性問題突顯，其職務的解除極易受到公司管理層的影響，發揮獨立監督的職能缺乏有效的保障。往往是獨立董事和董事會“意見高度一致”。由于獨立董事是單獨的外人，難以形成多數人意見，難有足夠的時間來了解公司經營。而監事會雖然長期存在于企業內部，但其實際意見常常是受經理或董事指引和誘導。

3.獨立董事獲取信息的能力有限。雖然對獨立董事的任職資格作出了基本規定，尤其強調豐富的實踐經驗。同時需要具有法律、經濟、管理知識。而實際情況是在信息不對稱的情況下，獨立董事所做出的判斷，容易陷入有失偏頗的歪曲真相的可能。

4.缺乏獨立董事激勵和問責機制。獨立董事多來源于社會名流、經濟學專家，重視自己的聲譽，不輕易發表不同意見。由于缺乏有效問責，部分獨立董事沒能真正發揮參謀和監督作用。獨立董事業務素質和勤勉精神參差不齊。雖然相關文件對獨立董事任職資格作出了相應規定，但為數不少的獨立董事卻缺乏實踐經驗，公司追求獨立董事的知名度，致使其在多個公司兼職，缺少精力和時間參與決策。

三、彌補完善的建議

公司治理結構要與經濟發展水平、資本市場的發展進程相適應。隨著我國的經濟發展水平、資本市場發展的變化，獨立董事必將成為中國股市走向成熟的重要基石。針對當前我國上市公司的治理狀況，需要摸著石頭過河，獨立董事制度建設應從以下方面入手：

1.強化運作機制

我國證監會2001年8月21日發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），2006年1月1日新修訂的《公司法》第123條明確規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定?！睆姆蓪用婷鞔_了獨立董事的法律地位。根據新《公司法》的上述規定，中國證監會已經起草了《獨立董事條例（草案）》，并已上報國務院審查。

當前的重點工作是在法律層面上，抓緊修訂《公司法》等有關獨立董事的相關法律法規，明確相關定義及要求。對獨立董事的任職條件、權利和義務等作出明文規定，消除隨意性和模糊性，盡快成為明確的法定制度；在行業層面上，建立獨立董事資質鑒定機構、行業自律組織及獨立董事保險制度，增強行業自律性；在公司層面上，上市公司根據自身情況，制定關于公司治理和獨立董事的規則，對獨立董事運作作出詳細規定。

明確獨立董事的職能范圍及相應的法律責任。獨立董事要承擔監督職責，要檢查和評估董事會和執行董事的表現及業績。由于獨立董事在專業特長、對公司的熟悉程度等方面與執行董事存在著差異，對待公司的發展戰略可能有不同的看法，兩者之間產生分歧屬于正常的情況。當獨立董事與執行董事的意見發生分歧時，承認不同見解非常重要。有必要明確獨立董事享有的職權，如果其作用沒能充分發揮，或者受大股東影響，作出不利于公司、社會和其他股東利益的決定，其受到的制裁不應僅僅是道德譴責，應該承擔相應的法律后果。

2.創造治理氛圍

首先要在整個董事會中形成良好的公司治理氛圍，包括獨立董事在內的所有董事，在董事會決策時有責任和義務代表全體股東的利益，努力與公司的利益保持充分一致，并以此作為行為準則，自覺地付諸實踐。其次，每個獨立董事都必須恪盡職守，向全體股東負責，在董事會的運作過程中時刻保持獨立的判斷。

市場經濟發達國家，出現了專門對公司高級管理人員的經營績效進行獨立評估的機構，類似律師事務所的組織方式，依賴市場化運作謀求生存。我國經理人市場發育尚待完善，企業家資源奇缺。選擇合適組織形式對獨立懂事的行為加以規范、約束很有必要。成立“獨立董事協會”或“獨立董事事務所”，有利于從行業內部制定獨立董事的行為規則，加強群體的專業培訓和自律教育，提高其綜合素質及專業能力，培育具有專業水準和敬業精神的獨立董事階層。

作為全國性的民間自律組織，“獨立董事協會”還可以為促進國際交流、培育獨立董事文化，以及為公司聘請獨立董事提供專業服務。通過協會加強獨立董事制度建設，規范獨立董事執業行為，建立公認的獨立董事執業具體準則和獨立董事評價體系，促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執業原則；明確獨立董事執業責任，提高獨立董事執業水平?！蔼毩⒍聟f會”應由證監會依法對其進行監督、指導。

“獨立董事事務所”還要組織獨立董事學習法律和國家政策，總結、交流工作經驗。獨立董事承攬業務（如財務、稅務監督，投資審查時），可以由事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規定，向當事人統一收取費用并入賬；以事務所全部資產對其債務承擔責任。促使獨立董事按照董事會規定行使職權，對其行為承擔相應連帶責任。建立合理的“袍金”制度（勞務費收入），承擔相應的損失賠償責任。發揮獨立董事判斷和監督管理的職能，實現職業化。

3.明確義務與責任

獨立董事應該履行應有的義務，必須熟悉公司的經營管理業務，有足夠的時間和精力參與公司事務。在公司每一項決策前熟悉情況，遵循程序，認真、誠信、勤勉地履行職責。遵守公司章程，維護公司利益，不得利用在公司中的地位和職權為自己謀取私利；不得利用職權收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財產；不得挪用公司資金或將公司資金借貸給他人；不得以公司資產為本公司的股本或其他個人債務提供擔保。非經股東大會同意，獨立董事不得同本公司訂立合同或進行交易。獨立董事的義務與一般董事相同，不應當具有責任“豁免權”。

值得強調的是獨立董事應承擔“不得泄露公司秘密”的義務。在公司日常經營中，獨立董事可能知悉公司的商業秘密，但是，獨立董事與公司的利害關系不如執行董事密切，而且，獨立董事可能同時在其他企業任職。有鑒于此，要防范獨立董事向外界泄露公司秘密，防止其在其他任職中違反行業規定。要通過法律責任約束，以求保密義務切實的履行。

獨立董事因沒有履行義務，給公司或其他股東造成損失的，應該對公司或受損害的股東承擔連帶民事賠償責任。法律責任的強制，會促使獨立董事，避免成為“人情董事”或“花瓶董事”。獨立董事未能盡到誠信義務，投資者有權要求監管機構對其進行處罰。

完善上市公司治理機制、加強獨立董事制度建設，是一項緊迫而艱巨的任務，必須通過多階層、多方面的努力。

4.獨立報酬激勵

《指導意見》規定，上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼標準由董事會制訂預案，股東大會審議通過并在公司年報中披露。俗話說“拿人家的手短，吃人家的嘴軟”由董事會和大股東控制獨立董事的報酬標準，其“獨立”性顯然會受到相應的制約。從理論上講，無論以什么方式向獨立董事支付報酬，都可能直接或間接地影響到獨立性。

有鑒于此，必須堅持原則，即獨立董事不能與上市公司有經濟上的瓜葛，不能由上市公司任免、獎懲。除了出現現行規定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職獨立董事的上市公司，應將免職事項公開披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當的，可以作出公開的聲明。

獨立董事領取報酬，可以采用固定、豐厚的津貼，其水平不低于公司高級管理人員。其每年工作不低于15個工作日的規定，應該修改為每月一周。公司無權加減獨立董事的津貼，獨立董事不得領取公司的任何名義的獎金?？梢钥紤]獲得期權式的獎金，以激勵工作熱情。