正當防衛的適用條件之檢討
——來自“受虐待婦女綜合癥”的啟示

魏漢濤

（昆明理工大學 云南昆明 650500）

正當防衛的適用條件之檢討
——來自“受虐待婦女綜合癥”的啟示

魏漢濤

（昆明理工大學 云南昆明 650500）

傳統正當防衛制度要求，僅在不法侵害正在進行或具有緊迫性時才能進行防衛。根據這一條件，絕大多數受虐待婦女的殺夫行為不成立正當防衛。然而，等到不法侵害已經開始或十分緊迫時，處于弱勢地位的受虐待婦女已難以進行有效的防衛。為解釋受虐待婦女殺夫行為的正當性，美國學者雷諾爾·沃爾克博士提出了“受虐待婦女綜合癥”理論。這一理論啟示我們，在正當防衛制度中應用“必要性”條件代替“緊迫性”條件；在絕大多數情況下，防衛人不必履行躲避義務；正當防衛制度的設計要有性別的考量。

受虐待婦女綜合癥；正當防衛；緊迫性；必要性；躲避義務

我國刑法理論通說認為，不法侵害已經開始且尚未結束時才能進行防衛。關于不法侵害的開始時間，一般應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始。在不法侵害尚處于預備階段或犯意表示階段，對合法權益的威脅并未達到現實狀態時，就實施所謂的防衛行為，屬于防衛不適時[1]。這種傳統見解是否無懈可擊呢？讓我們先來看一個真實的案件。

2004年9月7日晚，劉某沖向剛走進家中的丈夫黃某，對其連捅數刀，致其當場死亡。事后查明，17年前，劉某在幫黃某洗衣服時，被黃某強奸。由于劉某覺得丟人，只好勉強嫁給了黃某?；楹簏S某經常對劉某施暴虐待。黃某愛酗酒，每次酒后都要對劉某施暴，甚至在劉某懷孕期間，黃某也沒有停止對她施暴。劉某還稱：黃某每次酒后都強行和她發生性關系，并進行性虐待，連月經期也不放過。前幾年，劉某實在覺得無法再這樣過下去，到廠里開離婚介紹信。黃某聽說以后，到廠里大鬧了一場，揚言誰要是給開介紹信，就和誰拼命。此后，劉某單位的人再也不敢管了。2004年8月的一天，黃某深夜回家，粗暴地打醒睡夢中的劉某，要和她發生性關系。之后，黃某說“今天不爽”，翻身從床頭柜中拿出一把蒙古刀，對著劉某肚子就是一刀。劉某一直等黃某睡著了，才捂著肚子跑到醫院，縫了12針。同年9月7日，劉某正在家養傷。晚9時許，她躺在床上聽到黃某進屋的聲音，并且聞到傳來的酒氣，想起又要遭受暴打，遂產生殺死黃某的念頭，從廚房里拿出一把尖刀，沖向院子里的黃某，將其殺死[2]。

這是一個典型的受虐待婦女殺夫案，案例中的犯罪人長期受丈夫間斷性的虐待，她完全有合理的理由預料，今后仍將受到同樣甚至更嚴重的暴力虐待。更為無賴的是，她試圖擺脫受虐待的努力失敗了。在走投無路、別無選擇的絕望處境下，她最終選擇了殺死自己的丈夫。令人遺憾的是，對這種身處絕境中的弱者的自然反應，法律卻將她們遺忘了。因為按照我國現行刑法及主流刑法理論，這個案例中被告人的行為不成立正當防衛，而是構成故意殺人罪。法律與現實的脫節表明，我國刑法中的正當防衛制度存在缺陷，值得進一步反思。事實上，北美國家對受虐待婦女殺死丈夫的情況很早就有研究，一些學者進而提出了 “受虐待婦女綜合癥”（Battered woman syndrome）理論。本文擬通過介紹“受虐待婦女綜合癥”理論，對傳統正當防衛制度中的“緊迫性”條件的合理性、面臨不法侵害時防衛人是否應履行躲避義務、防衛制度是否應考慮弱勢群體等問題展開反思。

二、“受虐待婦女綜合癥”理論及其爭論

“受虐待婦女綜合癥”原本是一個心理學術語，指丈夫對妻子進行身體、性或精神虐待之后取得妻子的諒解，爾后又實施虐待。如此反復，使得妻子因為周期性的虐待而形成的一種習得性的無助感[3]?；加小笆芘按龐D女綜合癥”的婦女可能最終殺死其伴侶。受虐待婦女殺夫案以及隨之而產生的法律爭議可被劃分為三大類[4]：一是“面對面”殺人事件，這類事件是受虐待婦女在正遭受暴力虐待時殺死其伴侶。二是“間歇期”殺人事件，即受虐待婦女在其伴侶正在熟睡或在暴力行為已經暫時停止后殺死其伴侶。三是雇用他人殺人事件，即受虐待婦女雇用他人或強求他人殺死自己的伴侶。在“面對面”的受虐待婦女殺人案中，自衛的辯護通常被接受，因為殺人行為發生在正遭受虐待之時，所以有充分的理由使陪審團接受自衛辯護。而對于雇用第三人殺人的案件，所有法院都一致拒絕自衛辯護。有爭議的是第二類受虐待婦女殺人案，因為受虐待婦女在實施“防衛行為”時尚未面臨緊迫的不法侵害，不符合傳統正當防衛的條件。由于對第一、第三兩種類型沒有爭議，以下關于受虐待婦女殺夫案的討論，都是以第二種類型為基點的，以下不再說明。

“受虐待婦女綜合癥”理論由美國學者雷諾爾·沃爾克（Lenore Walker）博士發展而來。沃爾克經研究發現，長期受家庭暴力虐待的女性通常會表現出一種特殊的心理和行為模式。這種心理和行為模式，以及家庭暴力的嚴重程度超過受害人的忍受極限，與受害人采取以暴制暴的行為之間有密切的關聯性。為解釋受虐待婦女的這些特征，沃爾克假設了兩個理論：習得無助論（Learned Helplessness）和暴力循環論(Cycle of Violence)。

根據社會一般觀念，如果家庭暴力的受害人無法忍受這種暴力，她可以離開這種被虐待關系。因此，受虐待婦女沒有必要殺死她的丈夫，她的行為就不能按正當防衛處理。為了消除這種偏見，沃爾克博士提出了習得無助論。習得無助論源自心理學者馬丁·塞利曼（Martin·Seligman）在上世紀六十年代曾做過的動物試驗。塞利曼對被囚禁的狗進行隨機的、間斷的電擊，當狗發現多次試圖逃脫的努力最終都徒勞無功時，它們開始沒有抵抗的屈從。既不能逃脫也無法抗拒的間斷性電擊，最終使狗感到“無助”。到后來，當為狗提供逃跑的機會時，它們也沒有反應。更為驚奇的是，研究人員發現，那些狗極為困難甚至不可能對其生存環境進行控制，許多狗是試驗人員把它們從囚禁的籠子里拖出來的，很多狗不再知道逃脫[5]。受這個試驗的啟示，沃爾克認為，受虐待婦女對長期家庭暴力的反應與狗在鐵籠子里受到電擊的反應是相似的，于是她用這種現象來解釋受虐待婦女的心理癱瘓狀態。她認為，受虐待婦女經歷了認為自己無法逃避、抗拒的長期暴力之后，變得被動、服從和無助，覺得不能對即將發生在自己身上的事情施加任何影響[6]。習得無助論解釋了受虐待婦女即使遭受了難以忍受的暴力傷害也不愿離開被虐待關系的原因，消除了人們對婦女保持受虐待關系是因為喜歡挨打的偏見，理解她們在有生命危險時為什么不是簡單地逃跑而是選擇以暴制暴。

根據傳統正當防衛理論，只有對緊迫的不法侵害才能進行防衛。然而，不少受虐待婦女是在其丈夫熟睡或醉酒時殺死其丈夫的，按正當防衛的這一條件，受虐待婦女的殺夫行為不能按正當防衛論處。為了解釋此問題，沃爾克博士提出了暴力循環論。暴力循環論反映了丈夫對妻子的暴力呈現出三個階段的循環特征。第一階段為緊張情緒積蓄期。這一階段開始于爭吵及較輕的身體和情感虐待，并增強施虐者與受虐者之間的緊張關系。第二階段為暴力毆打期。以施虐者無法控制的暴力暴發為特征，動輒不計后果地毆打受虐者。第三階段是懺悔原諒后的和好期。在這一階段雙方重歸于好，可謂雨過天晴[7]。因為家庭暴力周而復始地循環下去，受虐待婦女長期過著提心吊膽、擔驚受怕的生活，不僅使陪審員（法官）相信家庭暴力受害人內心恐懼的敘述，也使受虐者有合理的理由相信，對她的傷害隨時都可能發生。更言之，暴力循環論解釋了受虐待婦女認為對自己的嚴重傷害即將來臨（緊迫）的合理性，盡管施虐者當時很溫順甚至正在熟睡。

由于女權運動的努力和沃爾克提出的受虐待婦女綜合癥理論的影響，“越來越多的法官相信，在審理受虐待婦女殺人案中，法律不能忽視存在兩個受害者”[8]。已被殺死的施虐丈夫是受害者，實施殺人行為的妻子同樣是受害者。受虐待婦女綜合癥以專家證言的形式作為正當防衛的可采證據，已經被美國、加拿大和澳大利亞等國的不少法院所采納。

三、“受虐待婦女綜合癥”給我國的啟示

法律的生命在于滿足現實的需要，法律制度要根據現實不斷調整姿態，才能永葆青春。傳統正當防衛制度在受虐待婦女殺夫案中表現出尷尬后，催生了受虐待婦女綜合癥理論。當受虐待婦女綜合癥理論受到挑戰與質疑后，西方有學者提出，應當對防衛制度的緊迫性要件進行寬松解釋，將受虐待婦女的行為納入正當防衛的范圍，使其在法律上正當化[3]。在筆者看來，這種觀點有就事論事之嫌。事實上，正當防衛制度要求在緊迫的不法侵害威脅下才能實施防衛行為導致的困惑，不僅是受虐待婦女防衛時遇到的難題，也是其他類型防衛面臨的難題。更言之，在沒有面臨緊迫不法侵害的場合，并非所有受虐待婦女都有權使用暴力進行防衛，有權使用暴力進行防衛的人也并非都是受虐待婦女。因此，必須進行理論創新，使那些沒有面臨緊迫的不法侵害威脅，但有必要使用武力進行防衛的場合，可以進行防衛。因此，我們要跳出受虐待婦女綜合癥這個圈子，反思傳統正當防衛制度本身的缺陷。

（一）用“必要性”條件代替“緊迫性”條件。

一般而言，緊迫性與必要性密切相關，而且通常保持一致。當威脅不緊迫時，就沒有必要訴諸暴力進行防衛。同樣地，在絕大多數情況下，當使用暴力進行防衛具有必要性時，危險要么是迫在眉睫，要么就實際面臨。當威脅只是潛在的，就沒有必要使用武力防衛，因為有充足的時間尋找其他方法應對，如報警。不僅如此，當威脅的到來明顯較遠時，暴力威脅就有高度的不確定性，甚至可以說是假想的，自然難以主張用暴力反擊是必要的。正因為如此，才用緊迫性這一條件替代必要性[9]。然而，這種替代是不完美的，反而帶來了不必要的麻煩，因為緊迫性與必要性在邏輯上是獨立的，緊迫性與必要性有時是有差別的。所以，有學者認為，緊迫性條件的意義僅在于確定暴力防衛是否真的必要。換言之，緊迫性沒有獨立意義，僅僅是必要性的替代條件，目的在于限制必要性的范圍[10]。因之，應將緊迫性這一條件廢除，將正當防衛限定于有必要使用暴力進行防衛的場合。具體理由如下：

首先，緊迫性是不必要的僵硬條件。美國學者羅濱遜（Paul H.Robinson）舉了一個例子說明緊迫性這一條件的不妥之處。假如A綁架并且拘禁了D，A告訴D一周后將殺死他。D每天早上在A給他送食物時都有機會殺死A逃跑。在這個例子中，按照緊迫性的要求，D只有在第七天A持刀站在D面前時才能進行防衛。羅濱遜指出，但這一結論明顯不妥。在這種情況下如果受害人即便等到最后一刻也不能通過其他方法避免侵害的發生，就應當允許他提前選擇最有利的時機防衛[11]。由此可知，但在某些情況下，即使不具備“緊迫性”，只要符合“必要性”，行為人也應有權進行正當防衛。當侵害處于一種周期性狀態時，英國法院的態度是：既然侵害的發生是必然的，那么就應允許被害人在危險發生之前進行防衛。如被害婦女綜合癥，施虐者午睡時當然不可能對婦女進行侵害，但只要受虐待婦女有理由相信，施虐者醒來后會繼續對自己實施虐待，就應允許受虐待婦女在施虐者午睡時進行防衛。否則，一旦施虐者再次實施暴力，處于弱勢地位的受虐待婦女將無以應對。很顯然，這一結局對受虐婦女是不公平的。

正當防衛的核心是避免對有必要進行自我保護的人適用刑罰，正當防衛的其他各種條件都是反映有必要使用暴力這一條件的。例如，成比例這一條件是確保防衛人不要超過必要限度，施加不必要的報復。再如，禁止挑起攻擊的人自衛也是必要性的反映。又如，有些國家刑法要求受攻擊者在面臨威脅時有躲避的義務，也是必要性的自然演繹。

關于如何解釋受虐待婦女的殺夫行為，特別是在施虐者并未對受虐者構成緊迫逼近的威脅時殺死施虐者的正當防衛問題，支持非功利主義的學者的理由是“權利喪失”理論。因為施虐者實施了應受譴責的嚴重暴力行為，自然喪失了生存的權利。這一觀點在馬?。℉arry C.Martin）法官就受虐待婦女殺夫案的發言中顯而易見：“因為20年的粗野虐待，使自己的妻子，即被告人的生存狀況極度悲慘，是他自己給妻子提供了殺死他的機會。陪審團也可以發現，被告人的行為是合理的，是為了保護自己本已很悲慘的生命?！盵12]

其次，并非緊迫的威脅必然比不緊迫的威脅更危險。緊迫性這一條件起源于一個先入為主的判斷——缺乏緊迫性的威脅就是不必要的，只有緊迫的威脅，才有必要使用暴力防衛。因為如果威脅不是緊迫的，就假定行為人可以采取其他措施避免暴力防衛。然而，這種近乎直覺的判斷是缺陷的，上述綁架案例已經表明，即使不法侵害不是緊迫的，對他人的威脅也是很危險的。受虐待婦女綜合癥理論也論證了，即使受虐待婦女沒有面臨緊迫的不法侵害，她也有必要使用致命暴力進行防衛。由于緊迫性不是確保行為人有必要使用暴力的完美替代，因而使用暴力進行防衛較好的限制條件應該是必要性。

倡導緊迫性這一條件的學者認為，允許在沒有緊迫傷害威脅的情況下進行防衛意在鼓勵謹慎。例如，沒有緊迫性這一條件，行為人可能有充足的時間尋求警察的幫助，從而不使用暴力進行自衛，但這種認識是存在問題的[13]。第一，不少情況下行為人無法求得他人的幫助。例如受虐待婦女，由于其丈夫暫時沒有實施暴力，警察也無法處理，或者說請求警察幫助也會徒勞無功。第二，如下所述，對不正的侵害絕大多數法律都否定有躲避的義務。對確定無疑地將要發生的不法侵害，有什么理由要求行為人等到無法抗拒的不法侵害變成現實的那一刻才能防衛呢？特別是當施暴者與受暴者之間的力量特別懸殊時，如果一旦可能的暴力轉變成了現實的威脅，法律賦予受暴者的自衛權就僅徒有虛名。這是對受暴者的苛求，也是自衛權的悲哀。由于社會日益關注受虐待婦女的處境，她們正是面臨這種重復地、看起來無法避免的，但卻不是緊迫的暴力威脅的受害人。根據羅遜（Richatd A.Rosen）教授的觀點，因為緊迫性“只是發展了必要性原則，如果在緊迫性和必要性之間有沖突的話，必要性應當優先”[4]。

再次，嚴格要求緊迫性這一條件可能導致不公平的結論。例如，小地痞甲經常無故嚴重地毆打乙。一天，在一間大倉庫內甲再次明確地告訴乙要將他打成殘廢。當甲到停在倉庫門口的車上取用于毆打的武器時，乙乘其不備將甲打成了重傷。在這一例子中，如果嚴格適用緊迫性這一條件，則乙屬于防衛不適時。但是，如果等到甲取來工具實施暴力時，乙再進行防衛明顯太晚了，甚至無法避免被打成殘廢的結局，顯然對乙不公平。不難發現，在侵害能被確定無疑地預期時，不能適用緊迫性這一條件來限制自衛?？赡苷腔谶@種原因，有人主張對緊迫性進行擴大解釋，認為當后來不能再對一個不法侵害進行防衛，或者只能在很困難的條件下進行防衛時，這種不法侵害就屬于直接面臨的狀態，可以進行防衛。斯坦?！つ獱査梗⊿tephen Morse）教授建議，“如果在相對近的將來，死亡或者嚴重身體傷害是確定的話，而且等到將來的襲擊緊迫時，已經無法足夠的防衛，并且真的沒有其他適當的選擇的話，傳統的自衛原則應當將預先的攻擊行為視為是正當的”[14]。

依據傳統普通法理論，當行為人有機會躲避時，就不能進行防衛。但現在美國多數州的刑法已經放棄了要求行為人履行躲避的義務。這種對傳統普通法自衛原則的擴張，反映了這樣一種觀點，“真正的男人”有“天賦的權利”不撤退[15]。當面臨威脅時，任何懦夫性的條件都與美國人的價值觀相違背。為促進這些自治觀念，通過放棄要求行為人履行躲避的義務，美國刑法擴大了自衛權的適用范圍。與此相反，傳統防衛法的“緊迫性”條件使受虐待婦女難以進行正當防衛，因為這一條件要求，即使防衛有必要性時，行為人也要等到威脅迫在眉睫時才能進行防衛。只有廢除緊迫性這一條件，婦女才會與男人有同樣的機會“不撤退”，防衛制度才可能更為平等[7]。

最后，允許使用暴力進行先發制人的打擊可能導致災難性后果的擔憂是可以避免的。一些人可能認為，由于沒有可信賴的可行方式判斷未來面臨的不法侵害是必然的，如果對正當防衛不用緊迫性這一條件進行限制，這一權利可能被濫用而導致災難性的后果。應該說，這種擔憂不是多余的。以“9·11事件”以后美國對伊拉克進行先發制人的打擊為例，由于美國主觀上認定伊拉克正在研制大規模殺傷性武器，如果不對伊拉克進行先發制人的打擊，等到伊拉克對美國發動襲擊時再防衛就晚了。于是，美國發動了伊拉克戰爭。但后來查明，伊拉克沒有研制大規模殺傷性武器，美國的那種主觀認識是錯誤的、不合理的，結果造成了災難性的后果。個人防衛與國家防衛具有類似性，自衛權的濫用也可能導致不應有的傷亡。在筆者看來，這種擔憂完全可以通過嚴格必要性的判斷消除。

為消除廢除緊迫性這一條件可能導致的風險，筆者認為，在符合以下條件的情況下，進行防衛才有必要性，才允許進行先發制人的防衛：第一，必要性的判斷必須有合理的理由，根據行為人的經歷或當時的實際情況，行為人必須誠實地相信對方將對其發起暴力攻擊。第二，理性人在當時的處境下也會認為對方將向行為人發起暴力攻擊。第三，對確定無疑將要到來的不法侵害，僅在難以躲避和無法求得其他人幫助的情況下，才能提前防衛。這里的躲避并不要求行為人不惜一切代價，如果能夠安全躲避，就應履行躲避的義務。如果行為人誠實地、合理地認為不能安全躲避，就認定其履行了躲避義務。之所以對確定將要發生的不法侵害要求行為人履行躲避的義務，是因為未來的不法侵害畢竟不同于現實的不法侵害，從政策或公共利益的角度來看，還是要追求社會利益最大化，盡可能避免損害。以受虐待婦女為例，受虐待婦女必須誠實地相信，其伴侶將再次對其進行暴力虐待。并且，根據受虐待者以前受虐待的經歷，理性人在受虐待婦女的處境下也會認為，受虐者的伴侶將會對其再次進行暴力虐待。只有行為人主觀上誠實地、客觀上合理地認為對方將再次施虐，才符合了第一個條件和第二個條件。再看第三個條件，如果她曾經多試圖逃離或請求離婚，但每次都被找回或不成功，并被施以更嚴重的虐待和威脅，就可以視為無法躲避。如果她沒有嘗試擺脫受虐待關系，或有理由相信她能安全躲避而沒有躲避，就殺死了他的丈夫，則沒有滿足必要性條件，仍應承擔刑事責任。

（二）躲避義務之思考。

在進行必要性判斷時，如果被攻擊者能安全地跑開，從而避免攻擊時，是否還有必要進行防衛呢？傳統普通法規則要求，在使用致命性暴力進行防衛時，行為人必須履行躲避的義務，僅在退到絕路時才可以使用致命性暴力進行防衛?，F在這一規則已被不少國家或地區的法律所廢止，不再要求行為人在防衛時履行躲避的義務。關于面臨不法侵害的人是否應履行躲避義務，理論上存在不同的觀點。反對行為人必須履行躲避義務的理由是：第一，假如人們在面臨攻擊時必須逃跑，那么那些小流氓和好打架的人就會用它來到驅趕和平的民眾，只要他們想在那里建立自己的統治。這將與法律要保護和平秩序的原則不相一致[16]。第二，要求一個人像“懦夫一樣退縮”是錯誤的，至少是不現實的。對非法攻擊理直氣壯的反應是，用暴力進行反擊，不用躲避，這是伸張正義的需要。第三，正確永遠不必為錯誤讓路，要求一個無辜的人躲避違反了這一原則。第四，呼吁人民躲避的規則可能最終使無辜者在沒有退路時也試圖尋找退路，因而增加無辜者死亡的風險[17]。贊成行為人必須履行躲避義務的理由是：其一，這一規則適當兼顧了生命價值的重要性，并且這一規則與僅在具有必要性時才能使用致命性暴力的一般規則一致。其二，如果受害人可以安全躲避就不能對侵害者使用致命性暴力，因為在可以安全躲避的情況下要求受害人躲避沒有增加受害人的風險，同時減少了不必要的死傷結果的發生，符合保護生命的原則，體現了法律的文明。

關于防衛者是否應履行躲避義務這一問題，我國刑事立法沒有具體規定，刑法理論也較少涉足。美國法院普遍認為，在行為人不負挑起侵害責任的情況下，如果使用非致命性暴力防衛，行為人沒有躲避的義務，即便行為人可以完全安全地撤退而躲避侵害，仍然可以對不法侵害者實施防衛行為。但如果行為人面對的是致命性的不法侵害，而需要使用致命性暴力進行防衛，法院的態度存在較大的分歧。大多數法院認為行為人不必躲避，可以徑直使用致命性暴力手段進行防衛。其根據是，正義不必屈從邪惡；面對生命危險進行必要的反抗是人之常情；倘若要求受害人逃跑，可能在逃跑的過程中被不法侵害人殺害。少數法院則主張，如果受害人可以安全躲避就不能對侵害者使用致命性暴力[3]。

筆者認為，對這一問題，不能一概而論。一般而言，對不法攻擊不要求躲避，這是因為：根據懲罰性理論，使用武力對抗襲擊者是被準許的，因為襲擊者遭受的任何傷害都是自取的。根據個人主義理論，一個公民沒有必要給那些侵犯其自由的家伙讓路或作出任何妥協。從正當防衛的社會理論來看，對抗襲擊作為保護法律和秩序的一種方式被視為是正當的，不撤退是伸張正義的需要。一般之外總會有特殊情況，防衛也是如此。在筆者看來，以下三種情況防衛人要履行撤退的義務：

第一，對來自無刑事責任能力者、減輕刑事責任能力者的攻擊進行防衛，行為人要履行躲避的義務。在進行防衛時，要區分對來自無刑事責任能力者、減輕刑事責任能力者的攻擊與有刑事責任能力者的攻擊。羅克辛教授認為，對精神病人的攻擊、無意醉酒的人的攻擊、孩子的攻擊、由于不可避免的認識錯誤而發動的攻擊，防衛人要履行躲避的義務，只要這種躲避沒有危險并且可能，同時應盡可能給攻擊者造成較小的損害[16]。例如，人們允許把正在進行攻擊的精神病人撞開，只要人們能夠無危險地消除這種攻擊，但將其擊斃就不應當是“所要求的”。之所以對這類不法侵害進行防衛前要求防衛人履行躲避義務，是出于道義的考慮，因為在道義上對這類人應更寬容。在既不能消除攻擊又不能取得幫助時，允許為了自身的安全，對無責任能力者采取一切必要的行動。但是，在可能不會給自己造成重大危險的時候，人們就必須考慮到自己面對的是與惡意的攻擊者不同的人。因此，在人們從使用拳頭防衛向使用武器過渡時，自己就必須接受損害較小的風險（例如一些打擊）。的確，對這種“有風險的愛護”的義務，有一些受限制的界限：任何人都不必讓自己被一個精神病人或者被一些在刑法上不負責任的未成年人打成傷殘。

第二，對尚未直接面臨、但確定將要到來的不法侵害進行防衛，行為人應履行躲避的義務。如前所述，當不法侵害尚未直接面臨，但行為人誠實地、合理地相信這種不法侵害必定要到時，行為人應履行躲避的義務，這是對生命價值的尊重，也是盡可能防止誤傷的手段。

第三，因自己的過錯引起的攻擊，行為人應履行躲避的義務。一般而言，由被攻擊者違法挑起的攻擊，被攻擊者有忍受的義務，不能進行防衛。但如果被攻擊者只實施了輕微的過錯行為，甚至是由于過失所致，而攻擊者以與挑起事端者的過錯行為極不諧調的方式進行攻擊，挑起事端者還是有防衛權。筆者認為，這種防衛權仍應受到限制，至少應履行躲避的義務。

（三）正當防衛制度應考慮受虐待婦女等弱勢群體。

如前所述，傳統正當防衛理論要求，僅在不法侵害正在進行或者迫在眉睫的，而有合理的理由相信，除了以暴力反擊的方式保護自己或他人免遭死亡或嚴重傷害外，才能進行防衛。這些傳統認識和見解使得認定那些殺死施虐配偶的女性成立正當防衛非常困難，尤其是那些由于害怕自己或家庭將來遭受的致命暴力侵害而實施殺害施虐者的情形。因為根據上述要求，如要成功地提起正當防衛辯護，受虐待者必須證明她的行動是在特定情形下作出的合乎情理的反應，這就要求她所采用的反擊手段是與所受到的人身威脅程度相適應的，且這種威脅是緊迫的。更言之，她除了給予致命性暴力反擊外，別無選擇。然而，對于一個長期受家庭暴力侵害而處于高度恐懼狀態下的受虐待婦女而言，較之其伴侶，無論在體力還是在精神上都處于弱勢地位。她唯一合乎情理的選擇只能是，當她感到安全時才采取行動，如當侵害者正熟睡時或醉酒后無力反抗之際。然而，由于陪審團或法官往往對受虐待婦女受到的傷害和經歷缺乏切身的理解；更由于傳統正當防衛理論以男性為基礎而建立，對這種自然地、合乎情理地反應，在傳統正當防衛框架內、在通常的司法群體中會將她的行為解釋為長期怨恨積蓄下有預謀的行為，而不是在特定事件觸發下的正當防衛反應。他們難以視處于弱勢地位的女性的行為是合乎情理的，而往往將她使用兇器等器械對付毫無準備的施虐者視為是主動性的攻擊行為。

盡管不少學者揭示了沃爾克有關受虐待婦女行為假設的不充分性和自相矛盾性，但抨擊者承認，受虐待婦女綜合癥理論的提出標志著對傳統防衛法的一個重大改進，它承認婦女的經歷并克服正當防衛中存在的偏見[6]。正當防衛的法律原則由男人發展而來，適用于男人間的爭斗，并且對這一原則的爭論經常由男人來解釋。典型的情形是，假定沖突發生在兩個男人之間，他們力量相當且是陌生人。正當防衛因此被定義為，個人對其對手使用適當的武力，而且這個人有理由相信他正處于緊急的、非法的身體傷害危險之中，為防止遭受嚴重的身體傷害，適度使用暴力進行防衛是必要的。但這種高度主觀化，且以男性為主的假設和處理，運用于男性與女性、強者與弱者之間的沖突時，就需要進行修改[18]。例如當一個瘦弱的婦女持刀對一個手無寸鐵的拳擊運動員進行防衛，其手段也應認為是適當的，因為拳擊運動員的一拳一腳都可能對那個瘦弱的婦女構成致命的打擊。就受虐待婦女而言，當其施虐的丈夫或伴侶還沒有實施身體攻擊時，她訴諸致命暴力的行為也應被認定為是正當防衛。因為和一個人遭遇陌生人的情況不同，她處于特殊的位置，從以往痛苦的經歷可知，他的威脅是真實的并且即將實施。受虐待婦女從一個小小的暗示或者信號就能認識到毆打迫在眉睫。例如，男人說話音調和面部表情的微妙變化。同樣地，在暴風雨前的平靜期或者虐待達到巔峰之后，妻子對其伴侶發起的反擊，也可以被認定為是正當防衛，因為她熟悉他的攻擊形式[19]。

1987加拿大萊維莉（Lavallee）殺夫一案中，高等法院采納了專家證言，支持了萊維莉提出的正當防衛辯護理由。萊維莉殺夫案的勝訴，突破了傳統法律以男性視角對正當防衛所下的定義，正當防衛所要求的“緊迫性”和“使用防衛手段的相當性”不適用于受虐待婦女，因為其以男性的經歷和反應經驗作為衡量標準。加拿大最高法院也承認，刑法關于正當防衛的規定沒有考慮女性不同于男性的生理現象和社會經歷，對女性來說這是不公平的。而缺乏性別視角，勢必影響法官和陪審團對受虐待婦女殺夫的合理性作出準確的判斷[20]。

我國司法實踐沒有采納“受虐待婦女綜合癥”理論，沒有認識到受虐待婦女殺夫是其擺脫家庭暴力的無賴選擇，對于受虐待婦女殺夫的行為不以正當防衛論處。家庭暴力的受虐待者與施虐者之間的力量對比懸殊，受虐者在體力上遠不是施虐者的對手，加上受虐者長期受家庭暴力侵害在心理上形成的無助感，使其覺得沒有辦法也沒有能力在暴力行為正在進行時與施虐者抗衡，根本不可能成功地完成傳統意義上的正當防衛[21]。如果以傳統正當防衛理論來衡量這些人的行為，她們很難成立正當防衛。如果以弱勢群體為視角，結合她們的生活經歷重新審視她們的行為，不難發現，在普通男性看來是難以置信的行為，在弱勢群體那里卻是那么合理和自然。

女性主義的核心觀念是，傳統思想中存在一種根本性的男性偏見。傳統理論主要是在男性至上社會中男性思考的產物，表現為男性不知不覺地把男性觀點推定為普適的真理[22]。長期以來，男性在社會生活中處于支配地位，規則的制定和適用是以男性為主，防衛制度也是如此。女性主義者認為，傳統意義上的防衛制度是基于“合乎情理”的行為標準，對“合乎情理”的解釋往往是以男性在特定情景下的合乎情理的反應的經驗作為標準。如要成立正當防衛，就要證明存在一個緊迫的不法侵害以及與此相對應地“合乎情理”的反應，而“合乎情理”的認定標準是歧視女性的、有缺陷的，它是男性文化主導下的產物，它僅適合于男性行為，并不適合于女性的防衛行為，尤其不適合于那些長期遭受男性配偶在身體、心理及情感上虐待的女性的情形[23]。鑒于在立法與司法中“防衛”界定的種種缺陷，本人也贊同，正當防衛標準的制定與適用必須反映女性的特征和經歷。推而廣之，正當防衛制度的標準及其司法適用應反映弱勢群體的經歷和特點。

四、結語

受虐待婦女綜合癥的研討使我們認識到，傳統正當防衛制度中的“緊迫性”這一條件是不科學的，因為這一條件將很多長期受虐待的婦女排除到了正當防衛制度之外，或者說正當防衛權的適用空間在她們那里被嚴重的壓縮，導致了事實上的不公?！爱斠粭l規則或一套規則的實效因道德上的抵制而受到威脅時，它的有效性就可能變成一個毫無意義的外殼。只有服從正義的基本要求來補充法律安排的形式秩序，才能使這個法律制度免于全部或部分崩潰”[24]。因此，完全有理由用“必要性”條件代替“緊迫性”條件。受虐待婦女綜合癥的深入研討還啟示我們，正當防衛制度中的躲避義務問題不能一概而論，盡管為了伸張正義，我們不能要求防衛人躲避，但在特定的情況下防衛人還是要履行躲避義務。

另外，加拿大和美國法院采納受虐待婦女綜合癥的出發點都是：關于正當防衛的法律規定是以男性為標準制定的，它對受虐待婦女和受暴經歷針對性不夠，因此應當改革。[20]女權主義對傳統正當防衛制度的挑戰也告誡我們，防衛制度的制定及其適用要有性別的考量。推而廣之，在制度設計時不僅不能以圣人的標準要求普通人，有時還要從弱勢群體的角度檢討制度的合理性。一言以蔽之，受虐待婦女綜合癥理論還啟示我們，刑法中的各種制度值得時常從不同角度進行重新審視。

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Review of self-defense system——The enlightenment from"battered woman syndrome"

WEI Han-tao

The traditional self-defense system demands that defenders can self-defense only when violations are ongoing or urgency.According to this condition,the vast majority of abused women are out of the self-defense system.However,it isn’t until criminal violations have already begun or been very urgent, abused women in a weak position have been difficult to effective defense.To explain this problem,Lenore Walker,an American scholar,proposed the theory of“battered woman syndrome”.This theory enlightens us that we should use the condition of necessity instead of the condition of urgency in self-defense system;defenders do not have to perform obligations of avoid in most cases;we should consider gender differences when we design self-defense system.

Battered Woman Syndrome;Self-defense;Urgency;Necessity;Escaping Obligations

DF6

A

1674-5612（2013）01-0012-09

(責任編輯:李宗侯)

教育部人文社會科學研究西部和邊疆地區青年項目“刑法從寬制度研究”的階段性成果，項目編號：12XJC820001。

2012-11-10

魏漢濤，（1973— ），男，湖北孝感人，法學博士，昆明理工大學法學院副教授，碩士研究生導師，研究方向：外國刑法。