德國違憲審查中的立法裁量理論及啟示*

田 芳

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

憲政國家強調憲法具有最高的法律位階，立法機關制定的法律不得與憲法相抵觸，而確立憲法優位原則的重要機制就是法律違憲審查制度的建立與運作。出于種種原因，建立違憲審查制度的國家往往將法律違憲審查權賦予司法機關或具有司法性質的專門機關，如憲政法院。這種權力架構也因此面臨“少數反對多數的難題”。為避免僭越立法機關的權限，也為了避免陷入復雜的政治糾葛，司法機關或憲政法院在審查法律的合憲性時，會在一定空間內尊重立法機關的判斷，這就是所謂“立法裁量”或“立法形成自由”概念提出的背景。它表示立法機關在制定法律時，擁有寬廣的形成空間與裁量余地，司法機關無權干涉，換言之，立法裁量的終點即司法審查的起點。因此，“立法裁量”的概念猶如界分立法權與憲法審查權的一個有力裝置。然而“立法裁量”一詞，既非實定法上的用語，也非一個明確的法律概念，其不明確的外延和內涵往往成為立法者擺脫司法審查的借口，或是違憲審查機關放松對法律審查的拖詞。因此，立法裁量認定的司法標準是法律違憲審查制度中的一個重要環節，尤其是在實施判例法的國家。德國聯邦憲政法院在多年的實踐中不斷探索著這一問題。

一、承認立法裁量空間的案件類型

德國聯邦憲政法院在適用“立法裁量”或“立法形成空間”時，以法律規定是否侵犯“平等權”者居多，以經濟類權利如“職業自由”工作權次之，而職業自由之問題又多與財產權相關，有時也涉及人格權問題。具體而言，適用立法裁量的案例可以分為以下四類:

(一)涉及平等原則的案件

如1953年的公務員系列案，1954年的投資補助案。在這兩個案例中，憲政法院都認為，立法者對規范對象作差別待遇時，司法機關原則上承認立法者享有形成自由。

案例:1953年的公務員系列案〔1〕BVerfGE3，58(135).

1951年德國眾議院通過法律〔2〕該項法律又被稱為G131法律，是指施行基本法第131條所制定的法律，其主要規范納粹時期公務人員的再任與待遇問題。該法律規定，于現行公共行政單位中，至少必須任用20%之前納粹時期人員，但不包括“秘密警察”在內，即所謂的“蓋世太?！?。，試圖重新雇用因戰爭而被解雇的公務人員，并為其補發失去的工資，但不包括納粹黨人。這項法律受到挑戰，原告宣稱法律違反平等原則，并構成對其財產的違憲剝奪〔3〕相關的判決有三項，這三項判決分別是:BVerfGE3，58ff;BVerfGE3，162ff;BVerfGE3，288ff。。憲政法院駁回原告的要求。憲政法院認為，平等原則對于立法者而言，乃是一般性指示。立法者必須始終依循正義思想，對相同之事物，作相同之處理，而對不同之事物，依其性質作不同之處理。不過，在此原則之下，立法者對其行為擁有廣泛的裁量空間，這樣才可對多樣的生活關系，以統一、但必然會忽略部分事實差異的規定予以規范?？梢韵胂蟮氖?，會有多種不同的規范，皆符合平等原則之要求，而何者為最適合之規范，立法者有選擇的自由。憲政法院的任務，并非在于審查或探究立法者所選擇的解決方案是否最合目的，而只能對超越裁量權最外圍界限的法律有所指摘〔4〕其次，是關于公務員的權益。憲法法院指出，從第三帝國到聯邦共和的轉折遠非通常意義上的政府轉手。新政府建立于納粹政權的徹底垮臺之上，并受制于和專制道德格格不入的《基本法》原則。作為結果，憲法排斥任何與前政權具備緊密聯系的公務員利益。然而，聯邦憲法法院的立場招致眾多非議。如最高法院認為，公務員對其待遇享有永久的既得權益;這項觀點的根據是公務職能永遠超越政治，且公務員對國家的忠誠并不隨著某特定政體——如納粹政權——而改變。但這一理論并未被憲政法院所接受。參見張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.321.。

(二)涉及經濟類權利的案件

如1954年的投資補助案，1979年的勞工參與企業案，兩案都涉及企業所有者的經濟自由及財產權。對于經濟類的權利，聯邦憲政法院首先認為，實施怎樣的經濟政策是一個與憲法無關的問題，立法者完全可以根據自身的政治判斷實施任何一種其認為合適的經濟體制，因此司法審查的基本問題不是立法是否違反了某項經濟體制，而是關注立法是否侵犯了個體公民受憲法保護的基本權利。在此背景下，立法者對公民個人的經濟類權利的限制擁有形成的自由，司法機關對相關立法僅能作有限度之審查。

案例:1954年的投資補助案〔5〕BVerFGE4，7ff.

在第二次世界大戰之后，西德的煤炭和鋼鐵工業難以獲得為重建所必要的資金援助。應歐洲共同市場的建議，聯邦議會于1952年制定了《投資援助法》以應付這一問題。法律要求煉鋼工業的制造商和貿易商貢獻出固定數量的利潤，來為這些工業的投資創造資金。一些制造商和貿易商在憲政法院挑戰該法〔6〕本案的初始問題是企業法人是否具備申訴資格。憲政法院引用了《基本法》第3條對平等保障的廣泛范圍，判決企業法人有資格申訴。在以下的意見中，憲政法院第一庭判決議會法案合憲。參見張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.308-310.。憲政法院從經濟政策、企業自由決定權和平等原則三方面再次肯認了立法者的裁量權。

首先，原告宣稱投資法把資金從一個領域引導至另一領域，違反了經濟政策的中立原則，破壞了經濟和社會的正常秩序，也不符合市場經濟。憲政法院認為，經濟政策中立原則，并不意味著立法者不能調控經濟，《德意志聯幫共和國基本法》(以下簡稱《基本法》)允許立法者去實施自身認為對特定情形而言合適的經濟政策。盡管現存經濟和社會秩序符合基本法，但這決不意味著它是惟一可能的選擇。立法者可以基于自身的政治決定，取代目前任何一種經濟政策。因此，“投資援助法”是否符合現存經濟和社會秩序，且為指導經濟而采取的手段是否符合市場體制，是和憲法無關的問題。

其次，原告宣稱該投資立法限制了企業的自由決定，它侵犯了憲法保障的個性發展自由。憲政法院認為:為了培育并維持社會，個人必須接受立法者對其自由所施加的限制。在個人自主權獲得保護的前提下，立法者所施加的限制應處于合理要求的極限之內。在本案中，盡管該投資法暫時限制個人處置生產資料手段的權利，且迫使他和某些企業家形成法律關系，但投資立法并未阻止任何企業者去發展其個性，原告們仍有充分機會去自由發展負責任的企業精神。因此“投資援助法”處于裁量的極限之內。

再次，原告宣稱該投資法侵犯了憲法平等原則。憲政法院認為，平等憲法原則既不能用來擴展憲政法院的審查法規權力，也不能用來限制立法者的巨大裁量權。憲政法院對立法措施的審查，僅限于立法者是否遵從其裁量權的最后極限，立法者是否濫用了這項權力。本案中爭議的法律顯然未超越其裁量權的最后極限。因此，憲政申訴因缺乏理由而被撤銷。

案例:1979年的勞工參與企業案〔7〕BVerfG50，290.

關于立法者的“形成自由”或“評估特權”理論的發展，于1979年3月1日之“勞工參與企業判決”可謂達到高峰，并在司法審查的基準之建構上有重大進展。本案主要涉及1976年“勞工參與企業法”部分條文的合憲性問題。本案的事實是:勞工參與企業決策是德國社會民主的一項長期政策。它通過在企業內部建立“監督委員會”，使工人代表得以參與企業管理。1976年，聯邦眾議院以壓倒多數通過《勞工參與企業決策法》，該法規定，雇員選出的代表和股東代表人數相同;但在遇到雙方持平的情況下，由監委會主席投決定票。另外，監委會還保留2至3個席位給企業的工會代表，從而增加了工會參與企業經營管理的能力。這項法案適用于所有超過2000名雇員的私人與公共企業，但其實際的影響限于大約250個擁有上市股票的企業，因為在這些企業中，股東無權干涉企業管理，而監委會則有權制定企業的董事會人選，并掌握著管理、投資和股票分紅決策，因此可以說企業員工操縱了企業的經營管理。擁有上市股票的企業主們認為這項法案授予工人太多權利，使雇員在監委會享有同等代表權力，直接參與控制企業經營決策，這無異于背離資本主義的基本經濟秩序，因此在聯邦憲政法院提出申訴，宣稱《勞工參與企業決策法》侵犯了《基本法》所保障的財產權、職業自由、個性自由等。1979年憲政法院駁回原告企業的要求，肯定了《勞工參與企業決策法》的合憲性。

首先，憲政法院再次重申了立法者在經濟體制方面的裁量權。在《基本法》所規定的構架內，議會對經濟立法具有廣泛的裁量權。在審查這類經濟調控時，法院將給予立法決定以很大的尊重。司法審查的基本問題并非立法是否違反了任何憲法定義的基本經濟體制，而是它是否侵犯了個體公民受到憲法保護的基本自由和權利。1949年的《基本法》并未明確提及工人理事會與監委會機制〔8〕憲政法院首先回顧了共同決策在德國的漫長歷史。工人參與經濟與社會決策始于德國工業化的開端，并早在魏瑪共和時期就獲得憲法保障。1920年的“工廠組織法”首次以立法形式肯定了工人理事會的合法地位，1922年的法律又要求工理會選派代表組成監督委員會?？蓞⒁姀埱Х?西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.327-329.，《基本法》把自身限于保障經典的人權和公民權利;因此，它對工人的共同決策并未包括任何明確規則。這項事務乃是聯邦立法的議題。

其次，針對原告對財產權利受到侵犯的挑戰，憲政法院指出:根據《基本法》第14(1)［1］段〔9〕《基本法》第14條第1段:財產和繼承權利應得到保障。其內容與限制應被法律所決定。，議會有權定義財產的內涵與限度。該項規定的法理基礎是財產擁有者負有社會責任，當財產與社會聯系越緊密，其所擔負的社會責任就越沉重。股份制財產具備深遠的社會影響，這不僅是因為這類財產的利用要求雇員的緊密合作，而且雇員本身的基本權利深深受到這類產權利用的影響。在本案中，盡管股東的法律權利確實受到削弱，但鑒于財產與社會的密切關聯，憲政法院認為，勞工參與企業法對股東財產所施加的限制并無不當。針對侵犯個人結社自由和職業自由的宣稱，憲政法院一一予以了駁回〔10〕再次，對于侵犯個人結社自由的宣稱，憲政法院指出，《基本法》第9(1)條所保護的權利以及這項條款的內容是否適用于大型聯合股份公司，是存有爭議的。對企業而言，并未因授權2至3名勞工代表參與監委會，就以違憲形式影響企業控制其實質、結構與經營決策的權利。最后，針對侵犯職業自由的挑戰，憲政法院同樣認為，這些企業的貿易或職業自由在很大程度上缺乏個人成份，并不能成為《基本法》第12條所保護的對象。企業的職業自由只有通過其雇員才能體現。。

除了從基本權利保障的角度對爭議法律進行審查，憲政法院還對立法機關的立法評估空間問題，做了相當翔實的論述。憲政法院指出:勞工參與企業決策的法律規定主要具有改變經濟秩序的效果，但該項法律最終是否能產生所預期的法律效果，或立法者對于會出現的法律效果估計有多大的蓋然率，皆不是憲法所能要求的。憲政法院對于立法者所作的立法評估僅能作明顯重大瑕疵之審查。換言之，當立法者窮盡其可以獲得的所有資訊來源，并盡可能地對其規范之未來效果作可靠評估后，立法者已盡憲法所要求之義務，于此構成立法者的評估特權，憲政法院應予以尊重。即使其所作之判斷，事后證明是錯誤的，立法者也僅負有更正改善的義務，而非可據此而謂當初之立法判斷不合憲。換言之，憲政法院不能以事后的發展過程為基礎，來審查系爭規定是否合于憲法之意旨〔11〕BVerfGE50，290(335f).。

值得注意的是，雖然憲政法院認為，立法者的評估特權應該予以尊重，但并不意味著立法者的評估特權可以免于憲政審查。憲政法院指出:對于將來所可能產生之法律效果，即使具有相當程度的不確定性，仍不能因此而阻卻立法者制定法律。而這種不確定性也不足以構成憲政法院無法審查立法者預測空間的理由。那么如何對立法評估進行審查呢?憲政法院首次提出了自己的標準:基于立法評估所考慮的各種不同因素，特別是所要規定的事實特性，法院是否可能作成明確判決，以及相關法益間之關系，憲政法院可對立法評估實施不同程度的審查，依寬嚴程度可分為三種即:一是明顯性審查，二是可支持性審查，三是強烈的內容審查。一般而言，對基本權利影響較大法律，作比較嚴格的審查，而對于外交或經濟政策問題，則持比較寬松的態度。

將這一標準適用于本案中，1976年的《勞工參與企業決策法》被判決符合《基本法》的要求，但憲政法院同時強調，如果在以后的實踐過程中，勞工參與企業決策確實被發現以違憲形式妨礙財產、結社或選擇職業自由等權利，或不能保障企業在集體談判中的獨立地位，那么議會將有責任去作出必要修正〔12〕張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.327-329.。

(三)涉及人格權、生命權的案件

如1977年的終身監禁案。憲政法院認為，如何保護人格權也屬于立法機關的形成自由。當然關于人格權、生命權的裁量空間，憲政法院有時會有所搖擺。

案例:1977年的無期徒刑案〔13〕BVerfGE45，187(253).

從上述的裁判中，可以得到一個印象，即聯邦憲政法院在提及“立法裁量”時，大多偏重于“經濟領域”或“社會政策”。但在后來的裁判中，聯邦憲政法院逐漸將此一理論擴展到其他領域。較著名的就是1977年6月21日的無期徒刑案。盡管《基本法》第102條明確取消了死刑，但它并未取消終身監禁。根據1969年修正的《德國刑法典》第211條第1項規定，任何出于殘忍或為掩蓋其他罪行而殺人的被告，都必須被判處終身監禁。本案的被告即被指控犯有這種罪行。在審判之前，地區法院認為終身監禁的處罰對罪犯構成嚴重的精神打擊，使之對重返社會喪失希望，這一處罰把罪犯降格為“工具”，因而違背了《基本法》第1條保護人格的宗旨。該案提交憲政法院。憲政法院從事實和憲法法理兩個維度來解釋該案。

首先，是對一個事實問題的考查，即終身監禁對受刑人人格結構到底會產生怎樣的影響。對于這一事實問題各方評價不一。憲政法院認為，對于這種有爭議的事實問題，在審查時應有所節制。只有在立法者對事實的判斷與評價明顯無理而可予以反駁時，憲政法院才能以自己的決定來取代之。在一般情形下，憲政法院應尊重立法者對事實問題的判斷。

其次，憲政法院考查了終身監禁與基本法第1條、第2條的關系，即該條款是否侵犯了罪犯的人格尊嚴，是否侵犯了罪犯的人性的自由發展。憲政法院認為，作為精神與道德的存在，人被賦予自由決定與發展自身的權利。自由人及其人格乃是憲法秩序的最高價值?！懊總€人必須形成其自己生活”的原則，毫無保留地適用于法律的所有領域。國家不能把犯罪者當做防止犯罪的工具，以損害其受憲法保護的社會價值與獲得尊重的權利。因此，對人格的尊重尤其要求禁止殘酷、非人道和污辱人格的懲罰。然而，我們不能把尊重人格的責任割裂于它的歷史發展。刑事法的歷史清楚表明，更輕的懲罰取代了性質上更嚴酷的懲罰，且未來的潮流是走向更為人道的懲罰形式。因此，人格并非是一個永恒不變的概念，對人格的定義必須基于我們對它的現時理解。盡管憲政法院負有保障人民基本權利的任務，但如何權衡罪犯行為與所應受懲罰關系，以及如何實施對人格的保障責任乃是立法者的形成自由〔14〕李建良.論立法裁量之憲法基礎理論［J］.臺北大學法學論叢，第47期，第13頁.。雖然憲政法院判決爭議法律合憲，但同時強調，在聯邦德國執行這些懲罰時，國家官員有責任不僅監禁囚犯，而且通過合適處置來使囚犯回歸社會〔15〕根據這一判決，議會修正了刑法典的有關條款;它允許法院把罪行的嚴重程度作為一個因素，來考慮終身刑事犯的釋放問題。在1986年的“戰犯服刑案”中，憲政法院考慮了罪行的嚴重程度是否可作為拒絕釋放的惟一理由。一名前黨衛軍成員曾負責把50名受害者送往奧辛維茨集中營的毒氣室，其中包括兒童與孕婦。他因此而被判服終身監禁。在獄中度過88歲時，他向德國刑事法庭申請減刑釋放。但考慮其罪行的嚴重程度，法蘭克福的高級法院拒絕了其請求。憲政法院認為高級法院適當平衡了各種因素，因而維持了這項決定的合憲性。但憲政法院堅持，不論罪行的性質如何，每個被判決終身監禁的罪犯都必須被給予機會，使之在能夠重新獲得自由的現實希望中生存。也可參見張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.356.。

(四)涉及科技發展的案件

如1978年的喀爾卡核電站第一案，1987年的化學武器設置案。由于科學技術的發展涉及專業知識等問題，法院對之往往無法作出明確的判斷，因此對于立法者的判斷，憲政法院一般予以尊重。但這是否意味著對于科技領域，司法的審查應完全退縮，對于這一問題有進一步探討之必要。

案例:1978年的喀爾卡核電站第一案〔16〕BVerfGE49，89ff.

本案主要涉及原子能法律第7條第1項及第2項中的規定是否合憲之問題。原子能法案第7條第1款要求核電站的建造與操作必須具有執照;同條第2款規定:“只有操作者在現有科學知識和技術條件下，采取一切必要防護措施，來防止事故和損失的發生，行政機構才能授予其經營執照?！盢ordrhein-Westfalen州高等行政法院認為，核設施的運轉對于公民權利和公共安全的重大影響，議會有義務對核反應堆的建造，制定更具體的標準。于是依基本法第100條第1項規定向聯邦憲政法院提出申訴。憲政法院判決聯邦法律合憲。

首先，憲政法院肯認了對于科技發展的這種不確定情形，立法者負有完全的規范責任。憲政法院認為，只有未來才能證實，實施增殖核反應堆技術的決定將是有用還是有害。在這種完全不確定的情形下，立法機構和內閣主要具有政治責任，在其各自的權限范圍內，作出他們認為現實的決定。在此情形下，憲政法院的職能并非是用其自身的判斷，去替代政治分支對形勢的估價，因為這類決定并不存在任何法律準則。如果對地區法院所擔心的危險是否會成為現實存有合理疑問，那么國家所有機構——包括立法機構——都具有憲法責任，應盡全力去及時發現可能的危險，并以合憲手段加以抵御。

其次，是關于立法機構是否能使用不確定法律術語的問題。州高等行政法院質疑的法律條款運用了“可靠性”、“必要的知識”等不確定的法律術語。憲政法院認為，在為科學和技術的發展確定規范時，這些規范具有一個共同點，要給法律詞匯以具體內容，使之不但具有約束力，而且和科學與技術進展相適應，乃是一件困難的任務。通過使用未經定義的法律術語，立法機構把這項困難轉移到了行政或——如發生訴訟——司法機構。因此，行政機構和法院必須彌補立法機構所導致的“調控赤字”。此時，行政機構和法院可把自身陷于去確定實業技術人員的多數意見。我們必須容忍法律一定程度上的不確定性，否則，立法機構就將被迫采用不切實際的規章、或不敢制定任何規章。這兩種選擇最終都將削弱對基本權利的保護。在這類風險的估計中所難以避免的不確定度，乃是人類知識之本性。原子能法對于未來所設計的開放性規范，旨在追求動態性的基本權利保護〔17〕BVerfGE49，89(136f).。它以現在可能的最佳方式，促進了原子能法第1條的保護目的〔18〕相關翻譯也可參見張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.237.。

案例:1987年的化學武器設置案〔19〕BVerfGE77，170.

勞工參與企業判決所提示的審查原則，在后續的裁判中一再被引用，且經常是聯邦憲政法院肯認立法決定合憲的依據，1987年10月29日之“化學武器裁判”，可為例證。本案的案情是:聯邦內閣決定批準在居民區幾英里附近儲存美國的化學武器。當地居民提出憲政申訴，宣稱所儲存的神經毒氣等其他有毒物質可能泄露將給居民帶來生命危險，因而侵犯了其受到《基本法》第2條第2款所保護的生命權利。憲政法院拒絕了原告的要求。憲政法院認為，在權衡相互沖突的公益與私益時，立法者享有廣泛的評估、評價及形成余地。對此一廣泛的形成自由僅能由法院作有限度之審查。

(五)涉及社會組織建構的案件

如1959年的強制社員案，憲政法院認為立法者對于公法組織有完全的裁量自由。

案例:1959年的強制社員案〔20〕BVerFGE10，89ff.

早期聯邦憲政法院于裁判中使用“立法裁量”概念，遭到學者的批評，不過在1959年的強制社員案中，仍可見立法裁量概念的使用。本案主要涉及“水利委員會設置法”有關“強制社員”的規定，是否抵觸基本法第2條第1款保障的個性自由。為了保存高度工業化地區的水源供應，法律規定在Nordrhein-Westfalen州的Erft區域成立一個具有公法社團法人性質的“水利委員會”，而該區域內所有用水設施的所有人均為該水利委員會的當然會員。依據該法該地區的煤礦企業必須加入該委員會。煤礦企業挑戰這項法律，宣稱它侵犯了《基本法》第9條保護的結社自由。憲政法院駁回了原告的指控。憲政法院認為，有關履行公法任務的組織方式，乃屬立法裁量之事務。在一個肯認自治思想的國家，其立法者可以選擇公法人的組織形態，而不會導致有違憲之結果〔21〕BVerFGE10，89(104).。同時，憲政法院還指出，第9條所保障的結社權利被賦予個人——而非公法創造的企業法人〔22〕也可參見張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.330.后者被政府組織起來履行合法的公共任務，以實現整個社團的福利。如果有關立法符合憲政秩序與比例原則，并且私有企業本身無法獨立履行所要求的公共任務，那么對這類企業的強制成員要求就符合社會國體的宗旨。。

聯邦憲政法院早期使用立法裁量或形式空間等語，旨在用以作為尊重立法者決定的論據，故憲政法院在使用立法裁量一詞時，一般會對案件中所爭議的法律作合憲之認定。尤其是對于平等原則的審查，往往習慣以“立法裁量”或“形成自由”作為合憲認定的依據。但自20世紀90年代以后，聯邦憲政法院于若干裁判中，一方面雖承認立法者在實現平等原則時，享有形成之自由，另一方面卻對系爭法律規定作嚴格的審查，并作出違憲認定。如1992年的“夜班女工案”，〔23〕本案的案情:德國法律禁止在晚間雇傭婦女作為藍領工人。糕餅店的老板因在晚間雇傭女工包裝糕餅而遭到罰款。憲政法院判決該法違反了基本法第3條。憲政法院認為，基本法第3條第3款規定，任何人都不得因其性別受到優待或虧待，因而性別一般不能用來作為區別對待的依據。當然，如果對于解決在性質上屬于婦女的問題絕對必需，那么性別的區別對待可以受到允許，但本案卻不是這樣的案例。禁止女工值夜班的規定是建立在婦女更容易因晚間的工作而受到傷害的假定，但現代醫學研究已否定了這種假定。憲政法院最后判決，議會有義務為保護工人健康不受損害而制定新的法律，但法律的保護方式不得違反憲法平等原則。參見張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.340.聯邦法律禁止在晚間雇傭婦女作為藍領工人，憲政法院判決該法違反平等原則。由此可見，聯邦憲政法院對于平等原則的審查，似有逐漸嚴格的趨勢。在涉及法律是否違反平等原則的問題上，“立法裁量”或“形成自由”已不再是立法者免于司法審查的護身符，此種情形于其他基本權利限制問題上，也是如此。

二、立法裁量理論內涵

(一)立法裁量概念

早期聯邦憲政法院多使用“立法裁量”等語詞，以表達司法機關對于立法決定的尊重。但自20世紀60年代以來，聯邦憲政法院逐漸以立法者“活動空間”、“形成空間”，或立法者“預測”、“評估”、“決定”特權等術語，取代“立法裁量”。推究其用語改變的原因，可能是因“裁量”一詞，主要來自行政法上的“行政裁量”，而行政裁量多指“個案”的裁度推量，若以之指稱制定具有“一般性”法律規范的立法行為，恐有不當，故改以“形成”、“預測”等用語。還須指出的是，聯邦憲政法院在提及“形成自由”或“預測決定”時，也曾用到立法者的“判斷余地”一詞。如果說聯邦憲政法院不使用“立法裁量”之用語，是為避免與“行政裁量”相混淆，那么使用“判斷余地”一語，難免又會陷入與行政法上“不確定法律概念”解釋適用問題相混淆的結果。因“判斷余地”一詞也源自于行政法學，其主要用以表達司法機關對于行政機關解釋適用“不確定法律概念”的尊重，通常與“行政裁量”問題一并討論，故立法者之“判斷余地”，究竟是指“法律概念”的解釋適用，還是政策之形成判斷，恐滋疑義。故目前德國聯邦憲政法院更多用“形成自由”、“形成空間”或“立法評估”等術語，來表達司法機關對立法決定的尊重。無論是“立法裁量”還是“形成自由”，其理論仍然是相同的。本文仍采用立法裁量這一術語。

(二)立法裁量界定的憲法基礎

立法裁量的理論基礎是什么呢?在德國早期曾有學者采用“立法者主權”的說法，作為立法裁量的基礎。但這一說法隨即遭到批評，因其與憲法基本思想不符。近代憲法的基本思想即在于，立法者并不是完全自由的、無所拘束的主權者，而是必須受到拘束的。此思想因實質憲法的制定，不再只具有宣告意義，而具有了實質的法律內涵。德國在二戰后所制定的基本法，其最重要的特點，即在打破所謂“立法者主權”的陳舊觀念，取而代之是，明確提出“立法受拘束”的原則。如基本法第20條第3款〔24〕《基本法》第20條:(1)聯邦德國是民主和社會聯邦國家。(2)一切國家權力皆來自人民。它應通過人民的選舉投票，及立法、執法與司法的具體機構得以實施。(3)立法機構應受制于憲政秩序。執法和司法機構應為法律與正義所拘束。規定，立法機構應受制于憲政秩序?；痉ǖ?條第3款〔25〕《基本法》第1條:(1)人的尊嚴不可侵犯。一切國家權力均有責任，去尊敬與保護之。(2)德國人民承認，不可侵犯與不可剝奪人權，即是每個社團、也是世界和平與正義之基石。(3)下列基本權利應作為可直接實施之法律，約束立法、執法與司法機構。更規定，基本權利為直接有效之法律，約束立法、執法與司法機構。而基本法第79條第3款〔26〕基本法第79條第3款:如果本《基本法》的修正將影響聯邦分解為州參與立法之原則，或影響第1條與第20條所建立的基本原則，那么［這類修正］就是不允許的。更強調，立法受拘束原則是不可修改的憲政基本原則。因此，在現代憲法之下，只有“受拘束的立法者”，而沒有“自由的立法者”。而“立法裁量”一詞，難免容易讓人產生立法者不受拘束的印象，因此，德國學者目前已少使用“立法裁量”用語，而改用“立法者的政策形成自由”來表達立法者對于法律的內容享有一定的決定空間。

那么，立法者的政策形成自由在憲法上有多大的空間呢?或者說，憲政法院在審查立法者的政策形成自由時，有多大的憲法解釋空間?德國憲政學說大體可以分為兩種立場，一種是傾向從嚴認定立法者形成自由的空間，也即從嚴解釋憲法的限制功能;另一種則是主張不宜過度縮限立法者的形成自由，也即從寬解釋憲法的限制功能。

主張從嚴認定的見解，主要著眼于人民基本權利的保障，強調憲法對立法的限制功能。其主要觀點是:如果憲政法院只是將其任務設定在控制并審查法律是否符合憲法對立法者所設定的“最外圍界限”，從而在進行違憲審查時，更傾向于作出有利于立法者的判決，這不啻意味著憲法基本原則及規范意旨將受到貶損，特別是有關基本權利部分。是以，所謂“立法形成自由”其意義至多只是將憲法所確立的基本原則予以具體化，換言之，憲法中賦予立法者行為空間的條款，只能看作是憲法授權立法者將“不確定”的憲法原則予以“具體化”或充實其內容，絕非意味著憲法的意旨由法律任意形成。也就是說，“立法者形成自由”與憲法中“不確定法律原則”之間的關系，正如同行政法中的“行政裁量”與“不確定法律概念”之間的關系，自由空間僅存在于如何將內容予以具體化。而將什么內容予以具體化，則不容立法者裁量，尤其是基本權利的保障。立法者不能借口政治考量或其他因素，將基本權利的保障內容視為其裁量的事項。應以何種方式來實現基本權利的內容，則留有讓立法者享有一定裁量的余地，不過其前提必須是涉及“如何”之問題，同時必須有多種可能的解決途徑，并且憲法對此并無具體明確之指示。在此前提下，立法者被賦予“選擇”方法的裁量自由。因此憲法中的法律保留條款，并未賦予立法者對于基本權利享有裁量自由，此一條款的意義，只是在一定條件下“放寬”對立法者的限制，但絕非表示立法者可以為所欲為，立法者仍須受到憲法基本原則之拘束，特別是比例原則。

主張應給予立法者較大政策形成空間的見解，則是從憲法的“框架性質”出發，同時考察憲政法院的角色定位，其主要觀點是:如果憲政法院認為立法者必須與憲法的規定亦步亦趨，而將憲法所有的規定解釋為具有嚴格拘束的規范，則必然會與憲法的框架性質有所沖突，其結果可能使擔當立法責任的國會弱化，亦即:立法者不再是在憲法的框架之內有所作為，而只是單純在實現憲法之原則。法律將會喪失其所必要的可信度、獨立性與權威性。是以釋憲機關必須注意到，任何憲法解釋的結果，都可能成為立法機關的束縛，在嚴格意義的憲法優位原則下，對于憲法解釋應有所節制，使立法者有政治形成之自由。特別是憲法中僅具有“綱領性質”的規定，不宜具有憲法優位的效力，此種綱領的實現，應由立法機關裁量，特別是實現各種綱領的優先順序，應由立法者決定。

(三)法院界定立法裁量的司法標準

聯邦憲政法院對于立法裁量是否設定界限，或者說，憲政法院對于立法裁量的審查標準是什么呢?這是本文最為關心的問題。早期聯邦憲政法院對于立法裁量的界限問題，僅僅指出，立法者不得逾越裁量的最外圍界限，但何為“最外圍界限”呢?憲政法院并未作進一步說明。尤其在1953年至1954年之間，如在1953年的公務員系列案和1954年的投資補助案中，聯邦憲政法院在闡述立法裁量的自由性及其范圍時，似乎并非僅針對案件所爭議的法律，而有將之“一般化”的意圖，這種作法遭到當時學者的批評。學者質疑這種泛化立法裁量的作法將使司法審查的功能受到損害。針對這種批評，在后續的裁判中，聯邦憲政法院除逐漸用“形成自由”來代替“立法裁量”這種用語之外，在涉及基本權利的違憲審查方面，也一度采取較為嚴格的立場。如在1958年著名的“藥劑師法案”中〔27〕巴伐利亞州制定了《藥劑師法案》，把特定社團中的藥劑師執照限于一定數量，并規定只有新的藥房在商業上可行，且對附近的競爭不造成經濟損害，州法才授權頒發新的執照。一位新移民是東德的藥劑師，他向巴州政府申請營業執照。但根據州法規定，州政府拒絕批準他開業。東德移民提出憲政申訴，宣稱州政府決定及有關州法條款侵犯其職業自由。憲政法院判決1952年制定、1955年修正的《巴伐利亞藥劑師法案》無效。與前兩案不同，憲政法院對爭議法律實施了嚴格審查。憲政法院首先從《基本法》第12條的解釋入手，肯認了職業選擇與職業事務的區別:職業選擇是個人自由意志的行為，它必須盡可能被保護不受國家侵犯，但在職業事務領域內，個人直接影響社會生活，將會受到國家規章的更多限制;基于公共利益的考慮，職業事務可被合理的規章所限制，然而，選擇職業的自由只能為了迫切的公共利益而受到限制;在調控職業事務時，立法者具有最大程度的裁量自由。他們可廣泛考慮功利的計算，可為獲得更多的社會總收益而促進職業，在此，憲法僅保護個人不受過分沉重與無理的侵犯。而在調控職業選擇時，立法者裁量空間會受到較多限制，憲法要求立法者采取對職業選擇的調控必須是出于保護特別重要的社會利益，且對職業選擇自由產生最小影響的措施。具體而言，國家可以規定從事某項職業的個人的主觀條件——例如教育背景和訓練，只有具備合適資格的申請人才被職業或行業所錄取。在此需要選擇對自由加以限制，以保障公眾不受某些損失或危險。但如果國家進一步控制從事某項職業的客觀條件，情形就會不同。所謂客觀條件是指，與個人資格無關，且個人不具備任何控制的客觀條件。在此情形下，即使一人符合從事某項職業的要求，他仍然會被拒于職業門外。在本案中，議會似乎想進一步控制從事職業的客觀條件，來保護現存藥劑師不受進一步競爭。而根據普遍共識，這種動機從來不能為限制職業的選擇自由而提供理由。這類粗魯和最極端的手段，禁止在職業和道德上合格的申請人加入其所選擇的職業，除了與平等原則的可能沖突之外，它還侵犯了選擇職業的個人權利。一般而言，只有為了防止對極為重要的社會利益造成明顯或高度可能之危險，對職業客觀條件的限制才會受到允許。公共健康無疑是最重要的社會利益，藥物的有序供應對保護公共健康是至為重要的。本案面臨的決定性問題是:如果缺乏這項對建立新藥店的限制，藥物的有序供應是否會受到中斷，以及危及公共健康。而憲政法院并不相信這類危險迫在眉睫。巴代利亞藥劑師法案第3(1)條違憲。7BVerfGE 377，102.，憲政法院對涉及職業選擇自由的法律實施了嚴格審查。憲政法院認為，在調控職業選擇自由時，立法者的裁量空間會受到較多限制，只有為了防止對極為重要的社會利益造成明顯或高度可能之危險時，對職業選擇自由的限制才會受到允許。在此涉及到一個事實評估的問題，即繼續頒發藥劑師執照是否會影響對藥物的有序供應，是否會危及公共健康，對于這一事實問題，憲政法院作出了與立法者不同的評估，認為不存在威脅公共利益的情形，因此判決系爭法律違憲。但這一嚴格立場在1959年的強制社員案中又有所松動，此種缺乏明確審查標準的作法，自然受到學者的批評。是以，在1979年的“勞工參與企業案”中，聯邦憲政法院嘗試將其近二十年來有關立法裁量的判決予以整理與分類，以期歸納出一個明確可行的審查標準。那就是，對于立法預測及評估余地的司法審查依寬嚴程度依次可分為三個層次〔28〕許宗力.比例原則與法規違憲審查［A］.許宗力.法與國家權力(二)［C］.中國臺北:元照出版公司，2007.79.，即“明顯性審查”、“可支持性審查”及“強烈之內容審查”。審查標準分層的依據主要考慮以下幾個因素:一是立法者規范領域的特殊性，二是法院有無作出明確判決的可能性，三是所涉及法律權益的重要性。綜合這些因素，憲政法院來決定是否存在立法裁量空間以及對立法裁量作何種程度之審查。

憲政法院依審查的寬嚴程度將審查標準分為了三個層次，但“明顯性審查”、“可支持性審查”以及“強烈內容審查”的具體概念內涵如何，適用的前提如何，聯邦憲政法院對之尚未作清楚且系統的闡述。只是從對聯邦憲政法院歷年來有關立法裁量判決的整理與分析可知，憲政法院一般會在經濟、科技等法院無法作出明確判決的領域，承認立法裁量的空間，對相關爭議法律實施“明顯性審查”，而在涉及重要基本權方面，則會實施“可支持性審查”或“強烈內容審查”，換言之，憲政法院在考慮實施哪種審查標準時，會考慮立法者規范領域的特殊性、法院能否作出明確判決的可能性以及法律權益的重要性這三個因素，但起決定作用的還是第三個因素，即當法律所涉及的基本權利越基本越重要，司法審查的密度越大，審查標準越嚴格。這一事實也可從1975年的“第一次墮胎判決”〔29〕在歷史上，德國法律一直禁止婦女在任何階段的墮胎，并對醫生與孕婦的違規予以刑事懲罰。根據《德國刑法典》第218條，對墮胎處罰的惟一司法例外是保護母親生命的需要。但在1974年，社會民主黨以一票之差通過了類似東德、法國和美國的法律，允許婦女在懷孕12周內墮胎;除非出于醫療、優生或道德理由，在懷孕3個月后墮胎手術仍將受法律制裁。在“墮胎改革法”被通過3天之后，巴登——符騰堡等州在憲政法院宣稱新法律侵犯了胚胎的人格與生命權利。應州政府的提請，憲政法院臨時中止了墮胎法的效力，同時重新實施禁止墮胎的先前刑法，并開始對法律的合憲性進行聽證。之后憲政法院裁判，1974年的“刑事法改革第五項法律”抵觸《基本法》第2條第2款及第1條第1款無效。憲政法院首先解釋了《基本法》第2條第2款制定的歷史背景:與魏瑪憲法不同，《基本法》明確包括不證自明的內在生命權利，針對國家社會主義政權所實施的“摧毀不值得生存的生命”等措施，這項權利條款主要可被解釋為一種反彈。它們強烈反對那些認為個人生命微不足道、因而可被任意踐踏的政治觀點。接著憲政法院解釋了《基本法》第2條第2款中“每個人”的含義:“每個人都具備生命權”，并不能解釋為出生后的“全人”或可獨立成活的胚胎，“每個人”意味著每個具備生命的個人;因此，胚胎屬于《基本法》第2條第2款的保護范圍之內。既然胚胎擁有生命權，它就有權獲得人類尊嚴。人類尊嚴存在的前提并不在于這項尊嚴的主體是否意識到它，并知道如何去保護它。人類存在的開端所固有的潛在能力，就足以建立人類尊嚴。因此，胚胎也屬于《基本法》第1條第一段的保護范圍之內。既然胚胎受到《基本法》第1條、第2條的保障，因此對墮胎的法律調控就是平衡胚胎生命權、人格尊嚴權與懷孕婦女墮胎自由這兩類相互沖突的憲法基本權利的過程。如何平衡相沖突的基本權利呢?憲政法院認為，就憲法秩序而言，人類生命無疑代表著最高價值;它是人類尊嚴的關鍵基礎，是所有其他基本權利的前提，因此，胚胎的生命權超越懷孕婦女的自決權利。雖然懷孕、生育和撫養可能削弱婦女對許多個性發展潛能的“自決權利”，然而，人類的生命和尊嚴是憲法價值體系的中心，國家必須對胚胎生命的保護給予優先，這類優先持續于懷孕的整個期間，且不得在任何特定階段受到質疑。對于這種最基本權利的侵犯，國家將給予更為嚴重的懲罰。墮胎是不可挽回地摧毀即將出生的人類生命，墮胎是殺人行為，因此德國的刑法對于墮胎給予刑事制裁。然而不可否認的是，懷孕對婦女的生理和精神條件的深刻影響是顯而易見、且無須證明的。它們經常標志著其整個生活行為的顯著變化，并限制其個人發展的潛能，甚至在個別情形下會危及婦女的生命。因此，基于優生、道德、及社會考慮、或針對墮胎的緊急需要情形下，另一項同樣值得憲法保護的利益是如此緊迫，以致國家的法律秩序不能在所有情形下要求孕婦受制于未出生者的權利。此時，婦女有權不被強制去犧牲其自身的生活價值，以促進對其他法律利益的尊重，在這一情形下，立法者可以免除墮胎的刑事制裁，而不違背保護生命的責任。然而，在本案中，并不存在這樣緊迫的情形，立法者將懷孕前三個月的墮胎行為免于刑事處罰是違憲的。相關翻譯可以參見張千帆.西方憲政體系(下冊歐洲憲法)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.375.獲得印證。在這一判決中，憲政法院面臨著三種基本情況:一是案件事實復雜，即墮胎涉及宗教、傳統習俗、社會現實等諸多方面;二是法院難以作出明確判決，即墮胎是否應受刑事處罰，是否合于憲法規定，難以明確判決;三是對于不同基本權利作合理之衡量，即需要平衡婦女墮胎自由與胚胎生命權、人格尊嚴等基本權利的關系。事實復雜、法院難以作出明確判決是憲政法院作出“明確性審查”，即寬松審查的兩大因素，但本案的重點在于第三個因素，即涉及胚胎生命權、人格權與婦女自由決定權的平衡問題。這也是墮胎判決與1977年終身監禁案最大的不同之處，終身監禁案不涉及基本權利沖突的權衡問題。不同于在終身監禁案中的寬松立場，憲政法院對該案實施了嚴格審查。

在墮胎判決中，憲政法院對立法者所作的評估，予以強烈質疑。憲政法院首先詳細權衡了胚胎生命權、人格權與婦女自由決定權的關系，認為胚胎的生命權、人格權優于婦女的自由決定權，接著在此基礎上，根據生命權和人格尊嚴的“客觀面向”，強調國家的保護義務，認為國家必須以刑法手段來實施對胚胎生命權的保護，也即無論是在懷孕三個月前還是在三個月后，墮胎行為都要受到刑法懲罰。因此判決墮胎改革法違憲。憲政法院在墮胎判決中表現的強硬立場，似乎與其在歷來判決中所持的承認立法評估空間的立場有所轉變，這一作法受到了不少質疑，如曾有法官提出不同意見書:“聯邦憲政法院否定立法者決定的權限，應謹慎使用，如果要避免憲法機關間權限比重的轉移，要求法官的自我節制，可以作為憲政法院‘長生不死藥方’，此不僅在涉及防御公權力過度侵犯問題上，而且當人民直接賦予民主正當性之立法者在積極形成社會秩序時，司法自制的要求，尤有適用之余地。憲政法院必須注意，不要逾越受審查機關的功能，以免損害到憲政法院地位?？傊?，墮胎判決顯然打破了憲政法院歷來所建立司法與立法者之間的關系?！?/p>

然而，并不能因憲政法院在墮胎判決中的嚴格立場，就因此下結論說，凡涉及基本權利的立法，不管立法者的決定是否涉及復雜的事實評判，法院是否有判決困難，憲政法院都會作嚴格的高密度的審查。實際上，墮胎判決仍然只是例外而非規則。換言之，憲政法院在生命權問題上一直持嚴格立場，但不能因此而將之一般化，憲政法院在更多的情形下是尊重立法者的評估特權的。

三、啟示

(一)承認立法裁量是憲政法院維持分權結構的基本方式之一

與美國憲法不同，《基本法》明確授予憲政法院以司法審查權;因此，后者無須象其美國同行那樣，通過開創性的案例為司法審查權制造合法性。同樣，既然憲法明確授權憲政審查，憲政法院也不必避諱憲政問題，因而無須創造出“具體爭議”或“政治問題”等法律理論，來限制其自身權力。所以聯邦憲政法院有著很強的“司法能動性”，如到1987年為止，憲政法院共宣布391項法律與規章違反了《基本法》，其中70%是聯邦法律。更由于憲政審查允許政黨訴諸憲政法院，民主政治過程中的失敗方可以訴諸法院，以期反敗為勝。因此，由少數法官組成的憲政法院可能利用司法與憲政審查權，來干預民主政治，這種危險并非天方夜譚。雖然民意測驗表明，憲政法院獲得近3/4的公眾信任，高于聯邦政府中任何其他分支，憲政法院的公共威望可以阻卻立法的自由活動，然而，憲政法院本身的職權即在于維護憲法所規定的分權結構，憲政法院要在公眾心目中維持其本身的合法地位，首先就必須注重與立法的分權，而承認立法裁量是最有效的途徑。

(二)憲政法院承認立法裁量的實踐與立法裁量理論的發展相輔相成

作為繼承羅馬法傳統的大陸法國家，德國在理論上承認“議會主權”，并至今堅持立法機構是法律的惟一源泉。因此傳統理論認為法院的作用不是制定法律，而是機械地運用法律。甚至連法官是否應該“解釋法律”都有爭議，因為創造性的“解釋”無異于制定法律。但在實際上，法院必須不時賦予典章的條文以時代含義，來彌補立法機構未能及時跟上社會需要之不足。然而與普遍法系國家不同的是，在大陸法系，學者對司法規則的歸納、總結與形成，一直發揮著重要作用。因此，所謂法院制法，事實上是法院與法學界合作努力之結果。尤其在德國，法院似乎更注重系統的法學理論。聯邦德國憲政法院對《基本法》的解釋〔30〕德它們主要分為三派:代表立法至上的法律實證主義、起源于天主教和新教傳統的自然法理論和以歷史學派為主的法律科學。這些學派分別傾向于四種不同解釋方法:語法、結構、目的、歷史。法律實證主義理論主張從文字的通常意義著手，尊重立法的明確意志，從而避免法官通過憲法解釋而注入自己的觀點。自然法則更強調全文結構和法律目的，主張在普遍立法之上存在著更高的法律原則，且法院可以從法律目的和整體結構中找出約束立法之規律。最后，歷史學派注重憲法締造者的初衷，并認為盡管民族歷盡滄桑，它們仍然約束關法院的司法解釋。但和美國相比，德國法學界似乎不那樣重視《基本法》的初衷。對于《基本法》的闡釋，締造者的設想至多是考慮因素之一，且文本的客觀意義明顯勝過締造者的主觀想法。更注重學術理論。立法裁量的實踐就受到立法裁量理論的深遠影響。

(三)如何準確地界定立法裁量的空間，是憲政法院在進行司法審查時無法回避的問題，它既是立法者的一個警戒線，也是司法介入政治，司法干預民主的一個分水嶺

早期的立法裁量理論還是非常粗糙的，然而，隨著憲政法院的司法實踐的積累，立法裁量空間已逐漸被比例原則等代替。所謂“比例原則”，乃是聯邦憲政法院所發展的不成文的程序性規則。它要求必須采取合適手段以達到合法目的，而且手段必須和目的合理相關，并對憲政價值束縛最小。其他不成文的司法規則還要求，法律必須具備可預測性。只有當法律明顯違反比例原則，并缺乏必要的清晰度或可測性，聯邦憲政法院才能判決該法律違憲。

(四)德國憲政中的立法裁量理論對我國的借鑒意義

我國雖然沒有違憲審查體制，但由于憲政思想和人權理論越來越受到人們的重視和接受，人們會經常質疑某些法律或法規的合憲性，最引人注目的莫過于本世紀初興起的“公民上書”。毋庸置疑，這些事件對我國憲政思想的傳播和憲政體制的推進起著積極的作用，但這其中也存在著泛化“憲法權利”，尤其是將“憲法平等權”、“法律面前人人平等”等原則簡單化，簡單地將憲法平等權等同于所有人都應平等。這些“泛違憲審查”的理論，不僅歪曲了“違憲審查”的真正內涵，而且也不利于我國憲政理論的建設和發展。構建違憲審查制度的國家其實是很注意違憲審查范圍的，畢竟這是“少數人對多數人的審查”，尊重多數人的決定，仍然是憲政國家的主流。德國憲政實踐發展出的立法裁量理論是界定違憲審查范圍的一個司法性原則和標準，對我國當下很多問題的思考具有很好的借鑒與學習意義。