酌定量刑情節限制死刑適用問題研究

蔡方方

（中國人民大學 法學院，北京100872）

酌定量刑情節是存在于案件中的彈性的、靈活的調節器，通過適用酌定量刑情節，法官行使自由裁量權，進而實現刑罰個別化，追求案件的個別公正。研究死刑適用中的酌定量刑情節，能夠在現行的刑事立法框架之下，充分貫徹寬嚴相濟刑事政策，嚴格把握死刑適用的標準，最大程度地減少死刑的適用。我國刑法總則規定了“罪行極其嚴重”的死刑適用總標準，這為酌定量刑情節在死刑案件中發揮作用提供了巨大的空間。保留死刑，嚴格限制和慎重適用死刑是我國當前的死刑政策。2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》，取消了13種經濟性、非暴力犯罪死刑罪名，體現了我國從立法上限制死刑適用的決心。雖然關于死刑問題的研究是近幾年來的熱點，但是，學界并未對酌定量刑情節限制死刑適用給予特別的關注，因此，探討酌定量刑情節限制死刑適用的相關問題十分必要，有利于嚴格限制死刑的適用。

一、酌定量刑情節限制死刑適用的基本問題

我國刑法條文并沒有對酌定量刑情節的具體含義做出規定，學界關于酌定量刑情節的概念也有爭議。通說認為，酌定量刑情節，是指在刑法理論指導下總結司法實踐經驗而形成的可以從重或者從輕處罰的情節［1］。酌定量刑情節是刑法未作明文規定，根據刑法精神與有關刑事政策，在量刑時需要酌情考慮的情節［2］。第一種定義是通說，第二種觀點認為酌定量刑情節是在量刑時需要酌情考慮的情節，“酌情考慮”受到了一些學者的質疑，認為酌定量刑情節是“法官在審判時必須考慮的，即雖由法官自由裁量但也必須考慮，而不是可考慮可不考慮”［3］。筆者贊同這種觀點。無論采用什么樣的表述方式，酌定量刑情節的本質要體現出來，即何為“酌定”。酌定就是必須考慮，但是可以酌情適用。根據《人民法院量刑指導意見》的規定，“酌定量刑情節”是指法律雖沒有明文規定，但在量刑時根據刑事政策和審判實踐經驗，可以依據案件具體情況從輕、減輕處罰或者從重處罰的情節。酌定量刑情節限制死刑適用即是在死刑裁量的過程中，在遵守刑法規定的前提下，法官應當充分考慮案件中存在的酌定量刑情節，對被告人慎重適用死刑。對于具有犯罪人一貫表現良好、犯罪動機情有可原、被害人存在過錯、激情狀態下實施的犯罪、犯罪手段比較溫和、積極減少犯罪所造成的損失、危害行為造成的后果不是特別嚴重、積極搶救被害人、事后積極賠償被害方的損失等酌定量刑情節的案件，應當慎重適用死刑。當然，死刑立即執行和死刑緩期二年執行是死刑的兩種執行方式，酌定量刑情節限制死刑的適用，既包括限制死刑立即執行的適用，也包括限制死刑緩期二年執行的適用。

以酌定量刑情節形成的時間先后為標準，我們可以將酌定量刑情節劃分為罪前酌定量刑情節、罪中酌定量刑情節和罪后酌定量刑情節。其一，罪前酌定量刑情節在行為人實施犯罪行為之前就已經客觀存在，主要通過反映犯罪人的人身危險性而對死刑的適用產生影響。罪前酌定量刑情節主要包括犯罪人一貫表現、犯罪動機、被害人過錯、犯罪人與被害人的關系等內容。從犯罪人的角度來看，犯罪人的一貫表現在極大程度上反映出犯罪人的反社會人格和對其改造的難易程度，在死刑的裁量尤其是死刑立即執行與死刑緩期二年執行的區分上顯得十分重要。從被害人的角度來看，被害人過錯對被告人的刑罰裁量具有重大影響。因此，下文將抽取出罪前酌定量刑情節中的犯罪人一貫表現和被害人過錯作為具體的考察對象。其二，罪中酌定量刑情節發生在犯罪過程中，它不僅反映行為人的人身危險性大小，而且更能體現行為的社會危害性程度。罪中酌定量刑情節主要包括犯罪手段、犯罪的時間、地點、犯罪持續的時間長短、故意程度和犯罪侵害的對象等內容。通過考察司法案例，我們發現相較于其他幾項罪中酌定量刑情節的內容，犯罪手段更普遍存在于適用死刑的案件中，例如，廣受社會關注的云南巧家縣李昌奎故意殺人、強奸案就對犯罪手段這個罪中酌定量刑情節給予了充分的重視。其三，罪后酌定量刑情節發生在犯罪完成之后，主要反映犯罪人的人身危險性和對犯罪人改造的可能性。認罪態度、搶救被害人、退贓、民事賠償等都屬于罪后酌定量刑情節。其中，認罪態度好壞對死刑適用有顯著的影響。

二、酌定量刑情節限制死刑適用的具體表現

鑒于酌定量刑情節的范圍比較寬泛，在前文對酌定量刑情節進行分類的基礎上，我們選取犯罪人一貫表現、被害人過錯、犯罪手段、認罪態度作為具體的考察對象，以這四個具有代表性、典型性的酌定量刑情節為視角，研究死刑的限制適用問題。

（一）犯罪人一貫表現

死刑案件裁量中要考察的犯罪人一貫表現，是指犯罪人在實施犯罪行為之前的平時表現，需要著重考察行為人是否初犯或偶犯、是否有前科、犯罪人在工作或者其他方面是否曾做出過突出的社會貢獻以及犯罪人平時遵紀守法的情況等。犯罪人一貫表現的好壞作為酌定量刑情節的一種，在裁量是否適用死刑的時候應當予以考慮，因為它不僅能反映犯罪人的人身危險性，而且在一定程度上反映出對犯罪人改造的可能性大小。

在死刑案件中，初犯情節起到的是弱化死刑適用的作用，尤其是死刑立即執行的適用。最高人民法院于2008年12月1日印發了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的通知，在其第二部分“毒品犯罪的死刑適用問題”中就明確指出，毒品數量剛達到適用死刑的數量標準，但是被告人系初犯即被查獲，并且未造成嚴重危害后果的，可以不判處被告人死刑立即執行?！俺醴浮边@一酌定量刑情節對死刑的限制適用在該紀要里鮮明地體現出來。但是，有些行為人雖系初次實施犯罪，但其社會危害性特別嚴重，犯罪性質特別惡劣，主觀惡性極大的，也并沒有因為行為人系初犯而不適用死刑，例如云南大學馬加爵故意殺人案。初犯情節對死刑的限制適用不是絕對的，不能孤立地考察，重要的還是要結合犯罪性質、社會危害后果以及其他犯罪情節予以綜合考慮。

前科是指曾經因為犯罪受到過刑事處罰。有前科的人再犯罪，說明其人身危險性更大，改造的難度更大，對其處以較重的刑罰有利于實現特殊預防的目的。前科影響死刑裁量的方式表現為三種：其一，當有前科的行為人又犯新罪，構成累犯的情況下，是法定的從重處罰情節，應當依法從重處罰。其二，根據我國刑法第三百五十六條之規定，“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰”。其三，前科作為酌定量刑情節的一種影響死刑的裁量。在死刑裁量的過程中，有犯罪前科的，一般要從重處罰。當然，有前科不是法官在決定是否要酌情從重處罰時考慮的孤立要素，還要注重對前科之罪的性質、故意的程度、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況進行綜合考察，以達到限制死刑適用的目的。

（二）被害人過錯

被害人過錯是指被害人出于故意或者過失，而誘發犯罪人的犯罪意識產生，引起犯罪人實施加害行為，使自己遭受犯罪行為侵害的錯誤行為。案件中被害人存在過錯，這在一定程度上反映出犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度降低。被害人的過錯阻卻死刑判決的原因在于被害人過錯可以減弱犯罪人的人身危險性［4］。被害人過錯對死刑裁量的影響在許多司法規范性文件中均有明確的體現。1999年10 月27 日，在最高人民法院頒布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中“關于故意殺人、故意傷害案件”的部分就指出，被害人一方有明顯過錯或者被害人對矛盾激化負有直接責任，對被告人一般不應當判處死刑立即執行。2007年1月15日，最高人民法院《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條也明確強調，因被害方的過錯行為引發的案件，案發后被告人真誠悔罪并積極賠償被害方損失的案件，應當慎重適用死刑立即執行。另外，2007 年8 月28日，在最高人民法院頒布的《關于進一步加強刑事審判工作的決定》中“嚴格控制和慎重適用死刑”部分也明確指出，因被害方的過錯行為引起的案件，應當慎重適用死刑立即執行。

對于被害人存在過錯的死刑案件，要根據過錯的性質、行為所侵害法益的大小、過錯的程度、過錯行為與犯罪行為之間的關聯性等不同情況區別對待。被害人的過錯屬于正在進行的不法侵害，被告人實施正當防衛的，不負刑事責任。被告人防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。被害人存在嚴重過錯或者明顯過錯，對被告人實施了犯罪行為或者嚴重背離道德的行為，侵害了被告人或其近親屬的人身、財產、人格等重大合法權益，一般人難以忍受，從而激發被告人實施犯罪行為的，對被告人一般不適用死刑。被害人過錯程度輕微，只是一般過錯的，不足以對被告人的行為產生影響的，在量刑的時候一般不考慮該過錯情節。

（三）犯罪手段

犯罪手段是為達到犯罪目的，犯罪人在實施犯罪行為時所采用的具體方式、方法。根據我國刑法的規定，犯罪手段是某些特定犯罪的法定量刑情節。刑法第二百三十四條第二款規定，“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。在通常情況下，犯罪手段作為酌定量刑情節的一種影響量刑。在一些死刑案件的判決書中，經常會出現“犯罪手段殘忍”“犯罪手段特別殘忍”等字樣，殘忍的犯罪手段比一般的犯罪手段反映出行為的社會危害性更大，相應地對犯罪人應處以較重的刑罰。如果要發揮犯罪手段對死刑的限制適用作用，必須得嚴格把握“犯罪手段殘忍”“犯罪手段特別殘忍”的衡量標準。什么樣的情節才能被認定為“手段殘忍”或者“手段特別殘忍”？關于故意傷害罪第二款規定的“特別殘忍手段”，全國人大法工委曾做了一個大概的解釋，“特別殘忍手段，是指故意要造成他人嚴重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉人雙腳等特別殘忍的手段傷害他人的行為”［5］。雖然列舉的方式不能窮盡手段殘忍和手段特別殘忍的各種類型，但是我們不妨以此為參考，可以為具體案件中認定犯罪手段是否殘忍或者特別殘忍提供一個相對明確的參考標準。

（四）認罪態度

作為酌定量刑情節研究對象的認罪態度，是指犯罪分子歸案之后至審判終結之前對自己所犯罪行的認識態度，其中，是否如實供述自己所犯的罪行是認罪態度的核心。認罪態度好的，在歸案之后能夠如實交代全部或主要的犯罪事實，犯罪人能夠認識到犯罪行為的性質及其社會危害性，這從一定程度上反映了行為人的人身危險性程度減弱。在死刑裁量中，對于認罪態度好的犯罪人，一般酌情從輕處罰，排斥死刑的適用。認罪態度一般的，犯罪分子被動交代犯罪事實，對犯罪行為的性質及其社會危害性不能清楚或全面認識。相對于認罪態度好的犯罪分子，認罪態度一般對死刑適用的影響要小，但是可以與案件中的其他從寬處罰情節相結合，限制死刑的適用。認罪態度不好的，犯罪分子不能如實供述犯罪事實，堅持自己的犯罪立場，說明其沒有正確和全面認識犯罪行為的性質和社會危害性。司法實務中，對認罪態度不好的犯罪分子并不必然會導致死刑的適用，但值得注意的是，對于利用反偵查手段干擾偵查活動，或者作虛假供述，意圖栽贓陷害他人的，屬于認罪態度不好且非常惡劣的情形，對死刑的適用則會起到積極的助推作用。

法定量刑情節包括法定從寬處罰情節（從輕、減輕、免除情節）和法定從重處罰情節。酌定量刑情節包括酌定從輕處罰情節和酌定從重處罰情節。在死刑案件中，通常不止一個酌定量刑情節，多個同向或逆向量刑情節并存的情況更為常見［6］。在酌定量刑情節與法定量刑情節競合的情況下，如何限制死刑的適用？一個死刑案件中，酌定量刑情節與法定量刑情節的競合，既包括同向競合，也包括逆向競合。其一，法定從輕、減輕情節與酌定從輕情節競合時，在一般情況下，是不判處死刑立即執行的。尤其是案件中存在法定免除情節時，不適用死刑。這一點在2007年1月15日最高人民法院發布的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中也有體現，其中，第18 條規定，對于具有法定從輕、減輕情節的，依法從輕或者減輕處罰，一般不判處死刑立即執行。其二，法定從重處罰情節與酌定從重處罰情節競合時，死刑適用的可能性很大。但是，還要綜合考慮犯罪行為的嚴重程度、法定從重處罰情節和酌定從重處罰情節的性質等，慎重適用死刑。其三，酌定從重處罰情節與法定處罰從寬情節競合時，因為存在法定從寬處罰情節，尤其是存在法定免除或者減輕情節時，一般不適用死刑。其四，酌定從輕處罰情節與法定從重處罰情節競合時，首先考慮法定從重處罰情節，然后再考慮酌定從輕處罰情節，減少死刑適用的可能性。

死刑案件中存在幾個酌定從輕處罰情節時，證明犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度有所降低，一般不應當判處死刑，尤其是死刑立即執行。死刑案件中存在多個酌定從重處罰情節時，選擇適用死刑的可能性得到強化，在綜合考察犯罪行為嚴重程度的基礎上，優先考慮適用死刑緩期二年執行。在酌定從輕處罰情節與酌定從重處罰情節逆向競合的情況下，一般優先考慮酌定從重處罰情節，在此基礎上，再考慮酌定從輕處罰情節。綜合衡量之后，若酌定從輕處罰情節對死刑裁量的影響程度高于酌定從重處罰情節，不適用死刑。如果酌定從重處罰情節對死刑裁量的影響程度明顯高于酌定從輕處罰情節，可以適用死刑，但對死刑立即執行的適用應當慎重。

三、完善酌定量刑情節在限制死刑適用中的作用

我國刑法并未對酌定量刑情節有明文和具體的規定，導致司法實踐中酌定量刑情節在死刑案件中的適用顯得力不從心，筆者認為應當從以下兩個方面完善酌定量刑情節在限制死刑適用中的作用。

（一）立法完善

我國刑法第六十一條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處?！边@里的“情節”規定很模糊，不能體現出犯罪前的一貫表現、悔罪態度等這些反映犯罪人人身危險性程度的酌定量刑情節。雖然行為的社會危害性是量刑的基礎，但是在確定犯罪人應當承擔的刑事責任的過程中，也應當考慮行為人的人身危險性大小。因此，在量刑根據的規定中，增加酌定量刑情節的內容，確立統一的標準，有利于科學、公正地確定犯罪人的刑事責任，有利于發揮酌定量刑情節在限制死刑適用中的作用。

在死刑案件中，法定量刑情節對死刑裁量的影響是確定的，而酌定量刑情節是否被考慮、適用的程度如何以及適用的方式等，缺乏統一的標準。對部分酌定量刑情節予以法定化，使之上升為法定量刑情節，是完善酌定量刑情節限制死刑適用的方式之一。這使得法官在量刑過程中有統一裁量的標準，充分保護被告人的權利，有助于實現司法公正。哪些酌定量刑情節應當予以法定化，學者主張不同。筆者認為，在司法實踐中得到了普遍認可、具有代表性、對刑罰裁量影響較大的酌定量刑情節，一部分已經在最高人民法院和最高人民檢察院的司法規范性文件中有明確規定的，將之上升為法定量刑情節是相對可取的。在前文所列舉的有關司法解釋和司法規范性文件中，我們可以看到，這些文件對犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪對象、犯罪前的一貫表現、犯罪后的認罪態度、賠償損失、退贓等酌定量刑情節進行過規范，這些酌定量刑情節法定化的條件已算成熟。

（二）司法完善

在審判實踐中，充分發揮具有排除死刑適用可能性的消極酌定量刑情節對死刑適用的限制作用，不失為死刑司法控制的有效途徑。在一個案件中，如果存在對量刑影響較大的消極酌定量刑情節，審判實踐中，法官在裁量過程中，一般排除死刑立即執行的適用。比如，犯罪人在犯罪前一貫表現良好；通過犯罪的時間、地點或者方法、手段反映行為的社會危害性較輕；具有特殊的犯罪動機、目的，反映出行為人主觀惡性較輕；犯罪后積極退贓、賠償被害人損失等，具有這些消極酌定量刑情節的，審判機關在裁量死刑時，應當充分重視它們對死刑的限制適用作用。

雖然《刑法修正案（八）》一次性取消了13種有關經濟性、非暴力犯罪的死刑罪名，但是我國刑法分則目前仍規定有許多可以適用死刑的罪名，據統計還有54個死刑罪名。其中，適用死刑較多的是故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸和毒品犯罪。自2010年10月1日起，《人民法院量刑指導意見（試行）》開始指導全國法院全面推行量刑規范化改革，但是該指導意見適用于有期徒刑以下的案件，不適用于可能判處死刑的案件。雖然該指導意見不適用于可能判處死刑的案件，但借鑒類似這種指導意見的經驗，對于審判實踐中適用死刑較多的犯罪，最高人民法院應當明確這幾種典型死罪的死刑適用規則，對酌定量刑情節進行細化，制定這些犯罪適用死刑的指導意見，有利于限制、減少死刑的適用。例如，針對故意殺人罪，具有以下酌定量刑情節的，不適用死刑立即執行：被害人存在重大過錯，致使行為人激憤殺人；行為人為使被害人不再繼續承受病痛折磨，為減少被害人所遭受的痛苦而殺人；受被害人囑托殺人或者幫助被害人自殺等這些反映行為人的主觀惡性不深的；為伸張正義，殺害嚴重危害社會的親屬等特定的犯罪對象。

［1］高銘暄，馬克昌．刑法學（第四版）［M］．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2010：286．

［2］張明楷．刑法學（第三版）［M］．北京：法律出版社，2007：434．

［3］林亞剛，袁雪．酌定量刑情節若干問題研究［J］．法學評論，2008（6）．

［4］高勇，鄒楠．論酌定量刑情節與死刑的限制適用［J］．法學雜志，2011（11）．

［5］胡康生，李福成．中華人民共和國刑法釋義［M］．北京：法律出版社，2007：328．

［6］彭新林．論酌定量刑情節競合時死刑的限制適用［J］．當代法學，2011（6）．