用法治思維抑制權力的傲慢

陳金釗

(山東大學威海法學院，山東威海264209)

胡錦濤在中國共產黨十八大報告中指出:“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力?！边@是中國共產黨關于法治建設的最新提法。其中關于法治思維、法治方式的概念十分醒目。這是繼十五大確立“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略后，對法治如何實現在方法論上的具體化;也是我黨在法治觀念上的重大突破或發展。在中共十五大報告中，法治的重點放到了依法管理上，強調了法治在管理中的重要性，認為:“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業、管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變?！睆姆煞椒ㄕ摰慕嵌瓤?，依法管理是法治思維的重要方面，但并沒有涵蓋法治思維的全部內容，沒有突出法治的核心意義，以至于有些人把法治的重心落到了管理對象上?！胺ㄖ嗡季S和法治方式”概念的提出，意味著決策者認識到，不應只將法律視為一種管理的工具［1］，應該實施更加全面的法治。在過去20年的法治實踐中，由于很多干部對法治思維和法治方式理解不準，在很多場景下也不愿意接受法治的約束，以至于出現了依法旗幟下的選擇性執法與司法，法治沒有得到全面的貫徹和實施，在理論界出現了法治倒退論的說辭，在實務界甚至有人抱怨，當今很多問題之所以難辦就是因為有法治捆住干部的手腳，使得很多刁民出現而無法應對。從法律方法論的角度看，法治思維和法治方式不僅包含了依法管理，還具有更豐富的內容，可以說這一概念的使用，在一定意義上摒棄了法律現實主義的觀念，突出了法律的地位，要求把法治思維和法治方式當成社會管理創新、化解社會矛盾的主要手段，這體現了對法治理想的追求。從中央全面落實法治建設的決心來看，對法治方法的選擇，是著眼于法律對思維決策和行為方式的約束功能，看中了法治對限制權力、遏制腐敗的重要作用。對中國來說，這是一種新的法治理念，對中國改革的路徑選擇有積極的意義。在中共十八大上之所以繼續強調法治的作用，在筆者看來就是要用法治遏制失控的權力，使其在法律的軌道上運行，如此才能制止權力的不斷張揚，這對建構長期穩定的社會以及國家繁榮昌盛來說，無疑是最重大的決策。

一、法治思維的根本是限制權力的任意行使

筆者在最近的一篇文章中談到，法治遭遇中國產生了變異［2］。這一命題意味著，法治有自己固有的核心意義，所謂變異就是法治核心意義的異化。但這篇文章只談論了法治變異的主要表現及其修復方法，對于變異基于什么而產生并沒有專門論述。在本文中，筆者試圖結合對十八大報告的理解，探究法治固有的核心意義以及法治思維和法治方式的問題指向。近30年來，法治在中國得到了長足的發展，已經初步形成了社會主義法律體系，人們的權利、規則、程序、公平意識都有很大的提高。這為全面實施法治奠定了良好的制度和群眾基礎。今后法治工作的重點將要落實到執法和司法過程的各個環節。為克服法治理想在實施中的變異，首先要搞清楚法治的核心意義。然而，通過對法治相關論著的閱讀，我們發現對于什么是法治，中外似乎都沒有完全一致的認識。法治的核心意義也是一個不斷競爭的概念。理查德·法倫指出，法治有四種相互競爭的類型——歷史的、形式主義的、法律過程的和實體的［3］。從不同的歷史時期、不同文化傳統以及法治面臨的主要任務來看，法治是一個需要不斷解釋和再解釋的概念。從學術研究和社會發展的角度看對法治的概念也不可能形成完全一致的認識，人們只能共享短暫的、相對的、歷史的法治概念。在不同的國度或文化背景下，法治有多種含義十分正常，即使在同樣的文化背景下，人們在不同的語境中基于不同的立場，也會對法治表達不同的訴求。如果把法治概念放到一個動態的過程中觀察，就會發現隨著時間的推移，明確的意義可能會變得模糊，而模糊的意義也可能逐漸清晰。法治與不同的原則、理念相連，會衍生出很多不同的意義，好在法治有法律文本作為依托，因而即使有不同的意義，法治的核心意義也難以被徹底拋棄。并且，法治本身的特點也并非絕對剛性，在具體語境中的妥協、寬容也是它的重要特征。法治要達到的目標是社會各個階層都可以在法治框架中實現自由、安全、權利等。因而有西方學者建議，最好把法治理解成一系列家族相似的概念構成［4］。如果我們把這種認識作為一種理論工具，就能夠解釋中國法治的現實狀況，也可以為人們堅持本土法治觀念進行有力的辯護。但是我們必須看到，法治含義的多樣性并不意味著可以放棄法治理想主義的立場，我們不能忘記法治的核心意義而只在法治概念的邊緣含義上做文章。在權力行使的問題上，理想主義可能導致專制主義以及某些罪惡的實踐，但理想的法治卻是以克服專制與專權為初衷。

(一)現代法治的核心意義是限權

社會秩序需要權力的介入，但需要把權力圈在法律的鐵籠之中，這是法治理想主義者的基本觀點。在中國歷史上，法治建設基本上是以權力為中心展開的。在自然經濟的基礎上這對秩序的形成有重要作用，然而權力的最大化是以權利的最小化為代價的，權利被忽視很容易激化管理者與公眾之間的矛盾沖突，難以形成社會的長期穩定，以至于革命總是周期性地爆發。為改變這一社會發展的“周期律”，就需要弱化法律對權力的依附，加強法律對權力的約束，用法治思維和法治方式進行管理，從而從方法技術的角度化解社會矛盾。

圍繞著權力展開的法治，有歷史的必然性。在原始社會人們是平等的，權力是建筑在自然能力基礎上的。這種建立在個人體力、能力基礎上的權力，雖可能在一時達到極致，卻也會隨自然體力的減少而逐漸失去。隨著文化演變，出現了制度性的規范，建立在自然實力基礎上的權力演變成了主要由文化制度支持的權力。此時權力的社會屬性越來越大，制度、傳統等文化因素發揮了重要作用。這些制度、規范一方面在支持權力的存在，同時也是對權力的限制。然而，當人們掌握了權力以后，往往只注意到制度、文化對權力的支持，而對制度背后的規范作用視而不見。于是基于文化制度基礎的權力就出現了絕對化傾向，權力失范、過度行使就不可避免，以至于成了難以駕馭的“利維坦”。從很早的時候，人們就已經開始構造對權力限制的架構，這幾乎是法治研究的永恒話題。在現代法治沒有成型的時候，權力與主權、神權，甚至與政治相連的權力，成了法律概念的上位概念，具有了不可分割、至高無上、不可轉讓的特性。觀念中的權力絕對化導致了專制、專斷的行為方式，權利成了任人宰割的羔羊，長此以往就會引起社會動蕩，激發社會發生革命的因素。因而有歷史學家斷言:絕對的權力產生絕對的腐敗。這是我們必須警惕的。權力的絕對性在不同的歷史時期有不同的表現形態，基于共同的訴求在意識形態中出現了由不同的混沌大詞促使的權力絕對化。開始的時候是神，后來是社會、國家、民族利益、整體利益、階級利益、民族精神，等等。雖然權力的本質表現在以各種實力為基礎的影響力上，但在和平時期主要是依賴于制度的指向，實力會影響權力的范圍和作用方式，而合法權力的獲得主要是靠法律和制度的支持。權力的合法性非常重要，因而對其約束也只能依靠法律和制度。

在英國法學家戴雪的概念中，法治是指法律具有至高無上的權威，人民可以依據法律對抗專斷的權力［5］。要求權力在法律范圍內行使是現代法治的基本精神。美國法學家博登海默認為:“法律的進步作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事?！保?］法治的核心是限權，不管這一理念來自本土還是西方。無論拿出什么理由拒絕運用法治限制權力的任意行使，都是與法治的基本含義背離的。在法治的發展歷史上，“作為新的執政者，‘法律’就這樣獲得了以前的神以及后來的君主所有的全部特質。由于這是日夜‘有效的法’，它獲得了持續清醒的特質。有效的法律從不睡覺，只要在它的效力范圍內，它永遠普遍有效。法律也能看到未來。它擬定的文本必須能預料到未來發生的所有案件，并為之準備好解決方案”［7］。當然，這是對法治理想的神話式描述，法律不可能為所有問題準備好現成方案，法律只是一種思維的指南。在傳統法治觀念中，有些人認為實施法治的好處在于排除人的感情、偏好、不確定性，這可能是一種誤解，因為即便實施了法治這些東西也無法避免，實施法治的根本原因在于權力需要制約。朱蘇力認為，促使資本主義法治形成的是資本主義市場經濟的興起和擴張［8］，但從直接的目標看仍然是限制權力的需要，因為資本主義的市場經濟需要約束權力的干預，從而保障資本的自由與平等的競爭。在我國社會主義市場經濟建設過程中，對這些來自西方的法治規則也是必須遵守的。然而，現行的法治理念卻把法治與政治緊密地綁在了一起，在主流的法治觀念中并未以人權保障為核心，基本還是圍繞著管理及其權力的運行展開，在維護階級統治的長期性的目標下，奉行權力的絕對化，附帶助長了權力的腐敗。這種思維方式已經危及到了社會秩序的長期穩定。

法治思維要求用法律約束權力，這在思維認同的意義上提高了法律的地位。從整體上看，法律的地位在人類文明史上一直處于上升的趨勢。在中世紀的歐洲，法律從教會法系統中分離出來，從對上帝的憧憬中提煉出崇法尚法的法治精神，在法律實施的程序中披上了神圣的光環。在教會與世俗政權的爭斗中，法律的工具性、中立性被人們普遍認可，接著在對政治國家的管理中，法律有了與政治分離的傾向，這開啟了法治與政治適度分離的先河。在中國，各種宗教一直被世俗的政治權力所掌控，人們并未從宗教中獲得對法律的神圣信仰。法律與政治權力也一直有某種依附關系，因此，我們很容易接受法律依附于國家、法治是治理國家的工具、法律的強制性來自于國家等觀念。權力的絕對化在中國文化中很有市場，權大于法，無論在官方還是民間都得到了較為普遍的認同。在中國，盡管憲法和黨章都規定了任何政黨和社會團體都必須接受憲法和法律的制約，但人們的骨子里還是不愿意接受法律對權力的約束，強調更多的法律作為管理社會的工具性。我們現在的法治理念，看似內容全面豐富，但由于過度強調了政治對法治的導向作用，因而在重要事情的決策中，法治的限權意義沒有彰顯出來，法治的限權意義被模糊了。

社會主義法治理念包含五個方面的內容:依法治國是社會主義法治的核心內容;執法為民是社會主義法治的本質要求;公平正義是社會主義法治的價值追求;服務大局是社會主義法治的重要使命;黨的領導是社會主義法治的根本保證。盡管我們可以說，社會主義法治理念五個方面的內容相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一，但是，只要我們稍作分析就會發現，依法治國這一核心已經在與其他方面重要性的比較中失去了中心地位，這五方面內容間的辯證關系中，人們很難推演出法律至上、法律的絕對權威以及法治限權的意義。在依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面關系統一論中，法治已經失去了核心意義?！昂陬^(法律)不如紅頭(文件)，紅頭不如筆頭(領導批示)，筆頭不如口頭(講話)的社會潛規則，就像一座巨大的暗礁，把天真的法律人關門構造的法治快艇碰了個粉碎?！保?］這是一種夸張的說法，但卻是對政法關系的現實解讀。確實，法律因為傍上國家權力而具有了較大的強制力，使其能發揮超強的功能，但在政治的挾裹之下，法律也失去了自身的獨立性，法治的核心——限制政治權力的功能被弱化了。法治成為統治者管理國家與社會的工具，這雖迎合了權力運作的歷史與現實，但卻是與現代法治理念格格不入的。法治理想在對權力的現實關照中隨波逐流，憲法至上、法律至上的理念至今仍沒有真正成為法治的基本原則。

(二)法治思維根基于法治理想主義

在法治問題上，中國法學界和法律實務界一直存在著理想主義與現實主義的爭論。一般認為，理想主義的法治觀念來源于自由主義，傾向于對個人自由和權利的保障。從個人主義出發，期待在各個角落實現對權力的制約。這種思路基本是從制度構造出發，重視法律的規范作用，突出了國家與個人的對立，要通過對國家權力的限制來實現法治理想;而現實主義的法治理念則表達了國家與社會之間的合作傾向，主要是從現實出發，重視社會的復雜性因素對法律實施的影響作用。法律現實主義不僅沒有理想，而且沒有目標［10］。理想主義與現實主義究竟孰優孰劣，不能一概而論?！胺ㄖ卫硐胫髁x路線與法學院的規范主義的職業法學思維相近。當代中國的法治理想主義關注的是‘理想’，其隱性的方法論特征是比較，即在西方與中國兩個相互區別明顯的體系之間進行比較，概括出一個體系(往往參照西方法律體系)的理想特征，反思另一個體系(即當代中國)的改進之道。由于不需要研究兩個體系之間或其中某一個體系內部的事實關系，故而不需要特別關注事實層面上的關系與內部的復雜性?！保?1］法治的概念經常會在不同的語境中發生微妙的變化，在特定的歷史時期，法治有不同的任務和目標，但法治的核心意義不應發生根本的轉變。就目前來說，究竟是用法律改造社會還是要求法律適應社會，就成為設置法治目標與路徑的關鍵因素。

近30年來，中國人對如何實現法治一直進行積極的探索。但是，在究竟是堅持用法治改造社會的理想，還是要求法治適應社會現實問題上，一直處于糾結狀態。我們的研究發現，官方的主流意識形態對于法治基本是一種欲迎還拒的姿態。在思維傾向上采納法治，不反對法治，倡導法治，但在法治實踐的關鍵環節則奉行實用主義的立場和方法，用法治的邊緣意義代替法治的核心意義。法治本來有清楚的含義，諸如依法辦事、法律至上，但我們還是不斷地倡導講政治的大局意識、突破規則和程序的能動司法，主張在司法領域法律效果與政治效果、社會效果的統一。這意味著，盡管在我們這個時代，法治已經成為政治正確的標簽，但依然抵擋不住深層意識形態所奉行的權大于法的觀念。在官場文化中滋生并被人們習以為常的長官意志、特權思想依然是法治的大敵。法律在權力面前依然沒有挺直腰桿，決策的民主化、權力行使的程序化，還只是在部分領域得到了實施。法治離不開人的因素，中國的特殊國情以及考慮個別正義的語境因素，會經常性地出現在實施法治的諸多環節。這實際上是在理念層面表達出了對法治普適性的抗拒。尤其是對西方法治和平演變警惕的實用主義立場，使得法治大旗雖還高高飄揚，卻已衍生出不同的意義，這等于是打著法治的旗幟而放棄了法治理想。這對法治建設帶來了嚴重的后果，最根本的是放緩了法治改造社會的步伐，其背后的根本原因是特權思想、權力本位思想作怪。

“在人類社會生活和政治生活中起作用的那些能動力量，總是力圖滲透進法律用來保護現行制度與勢力范圍的防御性盔甲中:換言之，權力總是爭奪和蠶食法律的實質?！保?2］對此我們沒有必要的警惕，反而在明里暗里強化政治權力對法治的引導;法治沒有形成制約權力的力量，反而成為權力的附屬。來自西方的現代法治觀念，在我國沒有很長的歷史，因而很多人對法治的限權意義還很難接受。人們現在所理解的法治，就是在自有的文化傳統基礎上所能夠接受的法治。而在接受過程中，不同立場的人們有不同的見解，在法治概念上缺乏對限權意義的共識。就官方的整體心理來說，目前也只能接受以管理為核心的法治，認為法治就是管理老百姓的。季衛東教授曾說:“在過去的25年間，中國社會似乎形成了兩大共識，一個是經濟的，一個是法治的。但事實證明，后面那個關于法治的共識并沒有真正確立，至少它的基礎是非常脆弱的，甚至還有可能被人形容成政法部門與知識分子同床異夢的幻覺?！保?3］在執政黨還沒有嫻熟掌握運用法律管理社會的時候，對法治的理解肯定產生一些“誤解”。權力的擁有者更多的是關心法治的監控功能，雖然法治在這方面也能夠發揮積極的作用，但這不是法治的全部，甚至不是法治的核心意義。

關于法治核心意義的爭論，折射出的是維護權利還是捍衛權力的矛盾立場。筆者斷定，在展開法治思維和法治方式的研究以后，法治的核心意義還將持續下去。季衛東指出在法治問題上的“似乎”共識，主要來自人們對人治，嚴格起來說是對專制的痛恨。這是由于人們對法治的真諦理解不到位，而對專制的痛恨則來自長期以來的革命思想以及十年“文革”的慘痛教訓，人們對法治的理解基本上是在與人治的比較中得出結論，還沒有對法治的核心意義有深刻的認識?？梢哉f，官方對管理意義上的法治認同，是對法治的集體誤讀，正是在此基礎上，大家都共同期盼理想中的模糊法治。然而，我們很多人還沒有認識到，在對專制的痛恨和批判聲中，革命者自己已經掌握了權力，過去對人治和專制的批判思維，如果是拿著手電筒光照別人的話，還可以振振有詞，但在最近的暮然回頭中發現，權力已經是由自己所掌握了。于是，對限權意義的法治就表現出不應有的沉默，法治成為了對外管理老百姓的工具。我們發現，無論中外，革命者在勝利以后很少能夠割舍對權力的眷戀，因為革命者奮斗的目標之一就是奪取權力。中國革命者所頌揚的法國大革命中的革命家也未能例外，蘇聯更是典型。不可否認，封建專制的殘余很難在短期內肅清，即使是我們一直批判的“封建專制的殘余”，也已經通過文化的血脈繼續流淌在所謂“仆人”的權力擁有者身上。這時候，民主的大旗仍然飄揚，法治對社會的長期穩定、對統治階級的長遠利益的積極意義大家都能看到，然而，當看到法治要把權力圈在法律的籠子里面的時候，很多人就覺得渾身不自在，就要拿國情特色、陰謀論為自己辯護。畢竟，法治來自西方，說其在中國水土不服是最好的論證也最容易被接受。其實，不僅是國情、特色、民意、人民、習慣、傳統等，中國都會與西方有所不同，搞法治也得搞有中國特色的法治。從現有的爭論看，中國法治究竟是“趨從西方某些法治理論所倡導的法治模式，還是堅持走中國特色的自創性、自主性法治道路”［14］代表了兩種基本不同的思路。這兩種思路似乎都有道理，誰也難以說服對方。一些學者已經看到“理想的法治在美國和中國可能表現形式上非常不同，并會在我們不斷變化的、多元的和復雜的文化世界上不斷進步和發展”［15］。中國的法治建設照搬西方是行不通的，而完全本土化固步自封也不行，只能走創新之路。

法律是在黨的領導下制定的，認真貫徹執行法律對統治階級整體來說并無害處。但對統治者個人來說卻會帶來權力行使的不便，因為在規則和程序之下，權力的任意性、率性受到了遏制。不認真執行法律、選擇性執法和司法以及不斷蔓延的司法腐敗，已經引起人們的普遍不滿，統治的合法性已經受到了很多人的質疑，革命思想在社會演化中正在和法治賽跑。如果法治進步的步伐趕不上革命的熱情，社會就可能處于潰敗之中?！皥陶戏ㄐ晕C之說并非杞人憂天。經濟高速增長和民生改善固然在一定程度上緩和了矛盾，推延危機的爆發，但是，這不能從根本上解決問題?！保?6］運用法治限制權力的任意行使、遏制腐敗、緩解社會矛盾事關黨和國家的根本利益，我們必須認真對待。法治思維和法治方法是提升我們黨執政能力的重要問題，我們不能因為這種法治思維方式來自西方就天然地排斥。我們可以警惕西方人的政治圖謀和和平演變，但是，必須平衡權力和權利之間的關系。權力過度張揚權利就會萎縮，而權利受到傷害，不能尋求到法律的救濟，就會引發革命的因素。為使和諧社會得以實現就必須接受法律對權力的約束。一個社會不可能沒有權力，但必須把權力限制在法律的鐵籠之中。

(三)法治思維的形式特征是根據法律進行思考

西方理想主義的法治模式基本上是建立在自由主義理論基礎上，強調法律至上、依法行為、依法裁判，重視規則與程序;認為法治的價值在于保護平等、自由、民主、人權、秩序、效率、公正等;為突出法律的地位、發揮法律的作用，主張司法獨立，在尊重法律權威的基礎上實現權力的制約與平衡。我們發現，西方的法治思想既有基督教教義的支撐，又有希臘羅馬文化的傳承，無論是制度、規范的實踐，還是理論的爭辯上都比較成熟。當中國人認定西方法治與他們的技術一樣，都是支撐社會繁榮與發展不可缺少的因素的時候，法治成了我們追求的目標。然而顧培東發現，一些中國學人執著于自由主義的法治理論，可以不費氣力地指點中國法治的江山，俯視或鄙視法治現實與實踐。所以他認為，雖然自由主義的法治理論有脫離中國的實踐之虞，但已經占領了法治意識形態的制高點。有些法學家自己不去實踐，反而對實踐中提出的所有關于法治的措施都指手畫腳，而所講的只是一些來自西方不著中國邊際的法治理論。這些理論既沒有中國文化的土壤，也沒有群眾基礎，因而受到了官方政治意識形態的阻遏。所以顧培東認為，應該堅持實踐的話語立場。這不是反對西方法治理論的精髓，而是主張對西方的法治自主選擇［17］。

我們不完全同意顧培東關于法治意識形態已經被一些學院派的法學家占領的說法。因為，兩軍對壘制高點也不止一個，學院派基本也是一個虛構，僅僅表明知識分子隊伍中言說法治理想的成分較多。筆者研究發現，在目前中國的法學隊伍中，實用主義法學家還占據主流，他們只是在口頭上堅守法治理想，而一旦遇到具體實施法治的場景，實用主義的思路就會占上風。對于顧培東所說的在法治路徑上的自主選擇，我們必須分析的問題是:這里的自主究竟是誰的自主?對這種自主，我們一方面可以理解成不受西方的壓力自主決策，因為在一些西方人看來，遠離西方文明的東方中國，根本就沒有資格和能力搞法治;另一方面也可以理解成一部分中國人的自主選擇，比方說權力的擁有者替公民選擇的法治之路。我們正在實踐的就是這種由官做主所選擇的法治。然而，這種以方便管理為目標的法治實際上是異化的法治，因為限制權力不是這種法治的意義核心。30年的中國法治建設的經驗告訴我們，人們尚沒有搞清楚法治的基本內涵，卻已經本能地否定了法治的核心意義，對西方的法治觀念進行了選擇性接受，比如，對限權意義的法治拒絕接受，而對強化管理意義的法治則很欣賞甚至不假思索地接受。甚至這一思想已經波及司法者，因而才出現了選擇性執法或司法。人們之所以不愿接受限權意義的法治，不是沒有看到法治對權力濫用、消除腐敗的功能，很可能是擔心在去除腐敗的時候影響權力本身的安全和自身權力能量的發揮。

從方法論的角度看，法治思維就是法律思維，是指根據法律進行的思考和決斷。這種思維方式在一定意義上是對政法思維方式的改變。建設法治必須具備法治思維和運用法治方式。徐顯明認為:“法治思維是以合法性為判斷起點而以公平正義為判斷重點的一種邏輯推理方式。其包含四方面內容并要相統一:‘合法性思維’，即任何行政措施的采取、任何重大決策的作出都要合乎法律;‘程序思維’，要求權力必須在既定程序及法定權限內運行;‘權利義務思維’，即以權利義務作為設定人與人關系及人與公共權力關系的準則;‘公平正義思維’，即公權力要以追求、維護公平與正義為價值尺度?！保?8］這四個方面的含義實際上是在言說，法治思維和法治方式的核心是限制權力，讓法律獨立于權力與權利的擁有者，用法律限制權力規范權利，在法律基礎上建構和諧的社會秩序;在法治基礎上防止腐敗的蔓延。我們欣喜地看到，法治思維和法治方式是今后一個歷史時期治理社會的主要方法。它表明我黨會更加注意運用法律手段解決社會沖突，法治框架下的執政能力將會進一步提高。在中國實施社會主義法治方略以后，圍繞著法治的核心意義，無論是管理者還是學者，都展開了尖銳的思想交鋒。在捍衛權力還是維護權利的爭論中，反映出對權利、社會、民眾的關愛程度不同。盡管我們一直在倡導社會管理創新，主張以人為本和科學發展觀，但權力始終在支配著人們對社會管理的理解，社會組織并沒有發揮其應有的作用，仍然是依附于權力?；谏鐣L期穩定和民生艱辛的考量，法治應該是限制權力的工具，執政必須考慮公信力，不能打法律白條。

法治思維的根本特征是根據法律進行思考。在過去對法律思維的研究中，筆者認為法律思維是一種定勢思維，但最近的研究發現，法律思維雖然是根據法律進行思考，但不是定勢思維。因為定勢思維容易形成法律依賴癥，一旦沒有規則或規則模糊，就會感覺到案件無從下手，找不到解決問題的方案;同時還會出現思考缺乏癥，法律人沒有獨立的自我思考就會出現機械辦案，被一些似是而非的規則束縛住，不能審時度勢、靈活準確地運用法律?，F代社會是一個信息化的社會，即使是處理一個簡單的案件也會受到大量信息的干擾，以至于很難找到解決問題的恰當方案。法律不是現成的行動方案，只是我們思考決策、解決法律糾紛的框架，實際上并非所有根據法律進行的思考都會找到解決問題的方案，從法律方法的角度看，根據法律進行思考解決案件也具有復雜性，因而，即使奉行根據法律進行思考，也必須尊重法律方法的基本規律。首先，我們不能搞錯思考的出發點，這意味著即使是根據法律進行思考，也要注意到思考所根據的法律與具體的案件之間是否具有對應性、關聯性。即使具有關聯性也還要考慮到法律本身的系統性，對于法律也不能抓住一點不顧其余，諸如單獨的概念不能生成針對具體環境的裁判規范，同時也不能忘記根據法律思考的具體的已經設定的環境，即根據法律進行思考也必須注意語境。根據法律進行思考強調兩個方面的重要性:一是作為思維根據、前提的法律屬性，如此，法律才能在思維中發揮作用;二是充分思考，而非照本宣科，缺乏充分思考會導致機械司法，出現法律之惡［19］。

法治思維絕不是機械司法或機械執法。法治并不反對在具體的實施過程中考慮語境因素，但是，我們不能把改變法律意義的法律外因素作為法治理念。人們可以運用法律方法在具體的語境中使法律的剛性和個別正義結合起來。堅持法治核心意義是限權，是一種對法治信任的姿態。盡管法治理念如后現代法學家所揭示的那樣并不能在絕對意義上實現，但是，人們堅持這一理念恰恰使行為有了接近法治的可能?！氨M管法治的理念有時也會被批評為一種意識形態的構造，因為它掩蓋了真實的權力關系，但即使是馬克思主義也不會否認法治可以制約統治階級的恣意?！保?0］無論是在西方還是在東方，法治都不可能在絕對意義上實現，法治永遠是一種批判現實的力量。但是，我們對法律規則和程序是否尊重所帶來的效果是大不一樣的。沒有人相信西方的法治理論是批判中國法治實踐的制高點，也沒有人相信適應本土資源能夠代替法治的理想。西方的法治理論對中國的法治建設有啟發意義，這是誰也難以否認的。這正是所謂后發國家在所有社會發展問題上的優勢之所在，即有前例可供參照。參照不是照搬，誰也否認不了自己國家的現實，關鍵在于如何面對現實:是被現實捆住手腳，還是積極地改變現實。對于法治實施的本土資源，我們應該更多地考慮如何吸取、利用它對法治實現的積極作用。然而，我們在塑造法治理念的時候，更多地考慮了法治如何適應本土社會、歷史和文化的現狀，沒有考慮法治對社會轉型的改造。我們應該看到，像中國這樣一個本來就不是很遵守規則和程序的國度，根本沒有必要倡導實質法治、能動司法，也沒有必要講究法律效果與社會效果的統一。即使不倡導，人們也已經習慣用這種思維方式和方法解決問題。在中國法治建設中，本土的國情特色，西方的法治精神都很重要，但中國實現法治更需要什么，是我們必須注意的。我們需要用法治促動社會轉型，而不是一味強調對本土文化的適應?！坝腥瞬皇窍耦櫆驶蛘叨刨澠婺菢舆m應時代需求去解構成為中國社會秩序的病灶的傳統權力關系，而是急不可耐地先去解構以限制權力為宗旨的現代法學理論以及制度框架?！保?1］這就是中國法治建設搞不好的癥結所在?，F在，我們感覺到對法治鼓與呼的學者很少，只有那些多情法學家在拼命鼓吹法治的意義。

二、法治思維是以權利話語替代權力修辭的絕對性

權利一詞在中文中沒有嚴格對等的對應詞，并通常被翻譯成權力［22］。但是，現在法學界基本上具備了區分這兩個詞的能力。權力與職權相連，權利是指公民的利益，只是這種區分還沒有構成中國文化的組成部分，因而權力的擁有者還不時有意、無意，甚至不經意地模糊兩者之間的區別，尤其是對作為權利的自由，權力的侵蝕更為明顯。對自由的誤解以及限制已經構成了中國文化的組成部分。很多人認為，自由就是想干什么就干什么，自由就是任意。毛澤東所反對的就是這種意義上的自由主義。中國人很難接受自由主義是法治的基礎，大家普遍的看法是法治就是對自由的限制，很少想到法治的根本目的之一就是保護自由等法律價值。這表明在中國現有的文化觀念中，權力是壓制權利的，自由只是一部分人的自由，所謂解放也只是一部分掌握權力的人獲得了自由。當然，西方的自由主義法治也不是沒有缺陷，其典型的表現之一就是權利的絕對化，這與我們國家形成了鮮明的對比。在中國的法治背景下，權力的張揚已經無以復加，而權利多少已經被游戲化了。然而，我們必須看到，權力不僅在不斷資本化，而且還出現了短視化的毛病，權錢交易、跑官賣官等已經成為權力運行的痼疾，在對公正的訴求中人們表現出更多的失望情緒。因而在中國進行法治建設，不僅要認真對待規則和程序，而且還必須利用權利對權力的制約，權利與權力之間的平衡是法治的標志之一。

(一)無所不在、無孔不入的權力修辭

在一個社會中權利如果能制約權力才可以稱得上法治，如權利臣服于權力則不是良性的法治。在法治思維中不是不需要權力話語，而是不能把權力話語絕對化，使其可以隨便侵入權利的領地。在法治實施過程中，以權利話語完全代替權力修辭是不可能的，能做的只是用權利本位取代權力優位，消除因權力絕對化而產生的一系列破壞社會和諧的舉動?！胺ㄖ我Ｕ细偁幍淖杂珊凸?，首先必須取信于民，而要建立和維護這種對法治的信任，各種制度和規范絕不能自相矛盾、因人而異，必須具有連貫性、協調性;在全球化時代，法治的整合化作業不限于國內法本身，還要使本國法與外國法、國內法乃至于地方性法規也相互銜接融洽?？傊?，沒有各種法律制度間的和諧，也就很難實現經濟發展以及整個社會的和諧?！保?3］因而必須打破權力對法治的工具性壟斷，使市場主體和一般的民眾都享受法治所帶來的益處。為做到這一點就需要審判機關奉行司法獨立的原則和精神，讓法院掌握法律解釋和判斷的最終權力，而這必須以權利話語的張揚和權力修辭的弱化為前提。

在法治社會中，運用法律管理國家和社會也屬于正常之舉，因為法律管理功能對促進社會的穩定與發展也是有積極意義的。但是，權力的邊際效應已經突破了法律的樊籬;法律依附在政治權力中運行。法律的作用沒有最大化，甚至在很多情況下沒有發揮作用，最終法律演變成了權力者濫用權力的工具，權力者以法律的名義實現了權力效益的最大化。各種腐敗幾乎與權力的運用都程度不同地交織在一起，權力尋租現象嚴重。例如，在經濟生活內部，哪里有與建設項目相關的活動，都能見到權力的影子，權力與資本的結合幾乎是無孔不入。如果不進行嚴格的法治約束，靠什么方式的教育也無濟于事?，F在打擊腐敗的力度不可謂不大，但是，人們能看到的是，腐敗者中被懲治者仍是少數，而是否被懲治也有運氣的成分，所以權力尋租層出不窮，腐敗分子前赴后繼。這一切都來自于法律失去了限權功能。

法律的規范作用在權力的淫威下發生了扭曲，我們很多人對此視而不見，渾然不覺由此產生的惡果，反而在各種研究報告中大談我們已經取得的成就。我們注意到，在經濟領域中的法治建設，只注意發揮法律的剛性管理功能。即經營者如果不與權貴結合，則其經營活動就將在很大程度上接受法律的一些剛性的禁止性規定的約束，甚至是更為嚴厲的否定性評價。有經濟學家坦言，在中國不違法根本就無法盈利?！爸袊椒ㄖ卧谑袌霰O督和管理方面采取了非常強硬的、直截了當的方式，有關法規也往往呈現出剛性結構，以令行禁止、嚴打重罰為基本特征。結果是放任自流與命令這兩個極端的并存和交錯，并不斷引起‘一管就死，一放就亂’的兩難境地?！保?4］楊瀾在采訪江平教授的時候，談到了我國法治的怪現象特征是:嚴格立法、普遍違法和選擇執法。選擇性執法和司法意味著缺少法治良心，即缺乏全面嚴格按照法律辦事的精神。只選擇一些與權力、罰款等相關的法律執行，那些涉及權利保障的法律執行力度較差?！胺傻墓饷⒈婚L官的霸氣所淹沒，權利在國民的隱忍中委身于強權，法治成了現代葉公所好之龍?！保?5］這種偏執于發揮權力最大化的法治現象，搗毀了法治的兩面性和多功能用途，使法治的限權意義沒有發揮出來，長此以往會引起更加激烈的不滿。我們已經發現，資本在與權力結合的時候，表面看起來各取所需，但在資本擁有者心中也難免產生對權力的鄙視，公眾對此更是耿耿于懷。

對此現象很多法學家，甚至法律社會學家似乎見怪不怪。有人說中國的法學家已經被收買發生了變節，失去了批判社會的動力與能力，只知道運用來自西方的社會學理論，以曲解法治的意義方式進行辯護。我們必須意識到，在中國實行法治在一定意義上不失為一場革命，但法治本身的特質決定了這不可能是一場革命。我們的法治建設與西方不同，在西方法治的力量是一種趨于保守，以維護現行秩序、自由、權利、公平為目標的舉動;但在我國實行法治則需要改變現行的秩序，我國社會轉型的目標就是建立法治國家或法治社會。這意味著我們的法治才剛剛啟動。在法治尚未建成時，也許不需要法學家為這種無序的狀態進行辯護，研究如何建成法治國家或法治社會才是法學家的根本任務。然而，“法學家們并不擅長回答實踐性的問題。他們沉湎于由他們自認為高見所炮制的、令人頭暈的烈酒里。他們也傾向于看不起‘純粹實踐主義’;它緩慢、費時，而且你可能不得不知道一些天理難容的統計知識。此外，在法學院的世界里，出人頭地的方式就是大放規范性的厥詞。這么說只有社會學才能搭救他們。一些社會學家已經這樣做了”［26］。在筆者看來，法學家強調規范的重要性并不過時。法社會學家的觀點對我們看清社會的本質以及法律運行的過程有積極的意義，但它代替不了規范法學的作用。法律社會學的研究是必要的，但對規范作用每一次嘲弄都會程度不同地消解對法治的信任。在上世紀80年代中國人接受法治觀念的時候，似乎強調了法律的絕對性和至高無上的地位。1982年憲法和中國共產黨章程中都有“黨必須在憲法和法律范圍內活動”的規定，這離法治的限權意義已經很近了。然而，當人們睜開眼睛看法治實施過程的時候，發現法治并不是簡單地根據法律進行思考，依法辦事似乎也不是那么容易，其中最為糾結的是各種權力的擁有者在法治實施過程中難以為自己擺正位置。

有一種說法認為:“許許多多的公權力組織處理事務的原則基本上是這樣:法律的規定于己有利，能夠約束普通公民，就說要嚴格依法辦事;法律的規定有利于公民，自己的行為受到了相關法律條款的限制，他們就把法律丟在一邊。公權力組織最為惡劣的做法，是沒有任何法律根據，不走任何法律程序，任意剝奪或限制公民人身自由。有的地方如此行事居然不給予任何解釋，連搪塞百姓之口的借口都不愿找一個?！保?7］這種觀點雖失于偏頗，但也有現實的影子。在管理不留空白的理念支配下，權力在不斷超越法律而擴張自己的觸角。權力尤其是各級一把手的權力，在現實生活中具有了無可置疑的絕對性，法治在這一領域留下了盲區。從一定意義上看，中國的政治人缺少在權力問題上的整體責任意識，只注意追逐個體的權力。從黨的組織性上看，黨委領導是集體領導，但實際上各單位一把手的權力已經延伸到組織的每一個角落。作為一把手或者權力行使者的個人意志和權威成了落實法律與制度的代表。人們沒有發現“片面強調每個人的具體行為自由或意志自由，是在回避政治問題以及法學理論的公共責任。其結果還可能適得其反，招來更絕對的、更難以消除的不自由”［28］。當權力者有絕對自由的時候，公眾的權利和自由似乎不那么重要了，因而侵犯權利的事情時有發生。中國的公眾表現出了極大的忍耐力，但肯定應該有臨界點，這種狀況若長期持續下去肯定會產生嚴重后果，但是人們不清楚:人們耐力的極限在哪里?權力與權利之間張力的警戒線或破裂點在什么地方?法律社會學已經開始研究這一問題，但目前的研究成果鮮見公布。

(二)以權利為導向建構法治思維的路徑

法律上的權力和權利其本身也是規范性的，但在思維結構的傾向上，重心側向于權力或權利所產生的結果是不同的。由權力所引導的思維方式會把權力的威嚴發揮到極致，效率、秩序與穩定是最為重要的目標;而以權利為引導的思維方式與法治限權的要求相一致，把自由、平等、個人尊嚴放到重要位置。早期的西方法治把權利放到了很重要的位置，強調權利本位，但近些年來由于出現了權利的絕對化傾向，以至于這一思想受到了后現代法學等的批判。這種批判甚至還可以追溯到更早的自由法學運動。百年來的西方法學有一股暗流，一直在解構現代法治，指出法治的真相及其缺陷。從我國文化中自覺意識到的“倉廩實而知禮節，衣食足而知榮辱”的辯證關系中，人們似乎嘗到擁有權利就失去自由的味道。在我們還沒有真正展開法治的時候，已經有學者觀察到了西方的政治體制的若干缺陷:一是“人是理性的”也就是人通過理性思考作出決定投下莊嚴的一票，但是現代社會科學的研究和我們的常識判斷都表明人可以是理性的，也可能是非理性的，甚至是嚴重非理性的，這種非理性狀態在新聞媒體、金錢和商業炒作時代已變得日益突出。二是權利是絕對的，特別是個人自由、社會福利等權利幾乎被絕對化了，結果反而損害了社會整體利益和許多個體利益。三是“程序是萬能的”，只要程序正確，選上來的一批又一批庸才治理國家也沒有關系。把程序正確提高到至高無上的地位，結果使得一些采用西方法治模式的國家付出了沉重的代價［29］。這種觀點，在后現代法學和批判法學中經常見到，在一系列對法治真相的揭示中，權力的本質暴露無遺，權利的絕對性也受到了批判。這種批判在西方無疑是有針對性的，但這絕不是中國也需要批判理性法治或者現代法治的理由。在法律沒有權威，權力失范、權力急劇膨脹的情況下，我們需要總結西方社會在權力與權利之間進行平衡的經驗，借鑒他們成功的經驗。根據我國權力過度張揚、失范的現實情況，法治建設需要以權利為導向構建思維方式，這是對權力絕對化的矯正。當然，提升權利話語并不意味著我們也要搞權利的絕對化。權力的絕對化和權利的絕對化都不可能在權力和權利之間建立平衡關系，都不利于法治建設和和諧社會的建設。

權力的絕對性應該受到遏制，無論是政黨還是政府作為權力主要角色，為了自身的長期執政也應該主動協調權力與權利之間的平衡關系，承擔起對自己、對社會、對國家的集體責任。權力不應該超越法律，更不應該侵蝕權利。權利的界限應該按法律和法治的精神確定，即法律不禁止的都是權利，而權力則必須由法律授權。石勇認為，以權利為導向的政治有三個優勢。第一是給經濟發展提供穩定的、可預期的制度性條件，使市場創造財富的功能不被損害。第二是可以最大限度地喚起和凝聚政治認同。就政治認同而言，它的真正來源并非經濟或其他東西，而是權利。國家存在的一個重要目標就是保障公民的權利，因此權利應該成為政治思考、制度制定和政策施行的一個邏輯起點。以經濟為王牌不能帶來政治認同，反而可能出現權力——資本利益集團，權貴資本主義對民眾權利的侵犯會進一步弱化消解人們對政治的認同。第三是權利可以通過相應的制度，建立政治、經濟、社會相對獨立的空間，使已經扭結在一起的畸形的高風險系統的三者相對剝離開來，各自恢復自己的理性。這樣即使經濟出現麻煩，依靠權利構建起來的公民社會也能夠經得住沖擊［30］。當然，用權利平衡扼制權力的張揚，“應該著眼于‘問題的相互性’或者權利訴求的相互性。因此有必要使競爭的制度環境呈現更富于彈性的結構。這意味著一種多元化的、動態的、注重正當性論證的、通過反思而不斷協調整合的、與社會對公平的訴求相對應的法治觀”［31］。這就是治理國家與社會的法治方式，其核心是指法律獨立于權力與權利的擁有者，讓法治限制權力、規范權利。

權力是必要的，正義如果沒有強力就無能為力，但是“權力在社會關系中代表著能動而易變的原則。在權力未受到控制時，可以將它比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標志;在權力統治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權力可以通行無阻的社會制度中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝削弱者”［32］。書本上的法律總是不能與行動中的法律實踐相一致，即使在用法律管理的社會中，也存在著權力的失控現象。像美國這樣的國家，法治環境也在持續惡化，受到了權力的多種威脅。諸如，為了國家安全侵蝕公民的自由;金融領域的詐騙導致的誠信危機;受歐洲法律的入侵法律越來越復雜，以至于法律的成本越來越高;嚴密的法律以及嚴格的法治對一般公民來說無異于眾多的法律陷阱，權利似乎受到法律的保護，但人們感覺到自由越來越少。中國正好與此相反，權力是懸在權利之上的緊箍咒，不知道何時掌握權力的唐僧就會念起咒來?！霸缭?0世紀80年代中期，中國的經濟學家和法學家就指出了政府既當運動員，又當裁判員的越位悖理之處，主張政企分離、功能分化以及國家權力的中立化。但這個問題一直沒有得到解決，甚至還在全球化的過程中復雜化，不乏花樣翻新的表現?！保?3］目前這種狀況雖然在有些領域有所改進，但沒有根本的改變。對權力的遏制有多種方法，其中，以權利為導向建構思維模式來平衡權力與權利之間的關系，是一種重要的方法。這種方法就是在思維方式中，用權利話語代替權力修辭，奉行權利本位，用法律約束權力;在行為方式上用權利者的抗爭擠壓權力的范圍。由于權利的本質在于利益，運用法律及其方法為權利而斗爭是維護法治的重要方式，這是今后一個歷史時期法治進步的新形式。

(三)把法律作為修辭構建法治思維模式

法治思維屬于權利本位的思維形式，政法思維屬于權力優位的思維形式。法治思維要求以維護、保障權利的實現為依歸，要求不僅根據法律進行思考，而且把法律作為思維的關鍵詞，進行通過講法而實現說理的思維決斷。把法律作為修辭要求少講政治、道德大詞，以法律作為說服的最主要工具。而要做到這一點，對法律知識、原理和法律方法論的掌握必不可少，言必稱法律是其明顯的標志。法律修辭有不同的面向，如果在判決書中，主要是指用法律作為修辭說服的表達方式;如果在審判過程中，則主要是指各方的用法律進行的論辯以及爭論各方對自己命題的論證。從整個司法過程來看主要目的則在于用法律進行說服，即以法律概念及其原理、原則、規范作為思維方式而進行講法說理。

把法律作為修辭進行思維構建法治思維方式，筆者已經做了很多的論述［34］，在此僅作如下補充:

第一，把法律作為修辭，要注意法治區隔的意義。法治已經成為政治正確的標簽，因而很多人都愿意使用法律語詞來言說，但籠統地講法治很可能于事無補，甚至走向法治的反面，中國目前需要的是細膩法治。這就需要區隔法治，否則法治內部各領域的內部矛盾可能會使人們在選擇中迷失?！霸诂F代法治秩序的深層結構里，區隔和對峙具有非常重要的意義。合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產、公共性與隱私性、主權與人權、國內法與國際法之間存在著明確的、嚴格的疆域分野以及持續不斷的矛盾與對抗。但是，20世紀90年代以來在全球化和地方化這兩股洪流的沖擊下，原有的許多規則變得越來越不清楚了?！保?5］這不僅牽涉各自領域的不同法治原則、價值選擇，還牽涉對舊制度拆除和舊的價值觀念的拋棄。人們對不同法律領域的問題會有不同看法，即使是同樣的問題，不同級別法院的法官也可能有不同的認識，因此從絕對意義上看，法官既是不自治也不是中立的。但與一些法治發達國家相比，我們的法官似乎更加不獨立，更難以自治，無法擺脫傳統政法體制的困擾。因此，在我國法律與政治的適度區隔以及法治不同領域的區隔等有著特別的意義?，F在，我們還沒有來得及從整體上研究法治內部的區隔問題，只是從宏觀層面上接受了法治概念，所以，一旦遇到具體問題經常采取舍法取義的舉動，甚至打著法治的旗幟走向法治的反面。法治區隔的領域還包括市民社會與政治國家、權力與權利等，要明晰公法與私法的界限。公法與私法的劃分對法治有重要意義，因為權力的界限的明晰是以權利為標準的，法治就是要求公權力不能隨便侵入私權利的領地。同時，權力與權利行使有不同的法治原則，權力必須是法律授權的，而法律不禁止的就是權利。公私法的劃分為政治國家與市民社會的分野提供了法理依據，而這一點又為人們進一步證成法治的必要性提供了論證起點。因此，區隔不同法治領域才能使法律修辭更具有針對性和說服力。

第二，在理順法治與民主的關系基礎上講法說理。從西方一直把民主方式作為和平演變的手段來看，對待民主應該適當謹慎，這不是說民主不好，而是說民主作為一種治理國家的模式需要多種條件與之配合。單方面推進民主效果并不好，東歐劇變、顏色革命以及西亞、北非的民主進程提醒我們，要搞好民主，必須是法治先行。沒有法治作為民主的基礎，單方面民主必然帶來社會的動蕩?！胺ㄖ问前捕裰鞯那疤?，民主是公正法治的保障，法治與民主之間存在相互依存的關系。當法治遭受以民主的名義進行的破壞，其實民主勢必同時遭到破壞。僅就司法領域而言，民主的理念被片面地理解為當事人同意和群眾滿意，以一時一地的輿論作為判斷標準，體現為‘大調解’之類的討價還價的解決糾紛方式，結果將助長法官逃避責任和推諉責任的傾向，很可能形成一個似乎人人負責、其實無人負責的制度缺陷?！保?6］“讓民眾滿意”這樣的實質思維方式，存在一個很大的問題即個人的法定權利是否都應該以人民的意愿作為標準來享有?同樣的問題還包括，在當代中國法律也都是以人民的名義制定的，我們能否用一種民意來否定另一種民意?可見，在有法律的地方必須慎用所謂人民這樣的政治詞匯。立法本身在一定程度已經反映了民意，法治建設所需要的是法律修辭而不是政治話語的霸權。

第三，要對法律方法論進行劃界，準確地適用法律方法。法律方法很多，功能各異。有維護實質法治的方法，如在非正式法源中發現法律和價值衡量、利益衡量、外部證成、實質推理、社會學解釋等等;有維護形式法治的方法，如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋、內部證成等等。我們首先要清楚，對于法治建設來說，維護形式法治的方法最基本的法律方法，是實現法治的最基本方式，而實質法治的方法只是為了維護正義的目標的輔助方法。我們應該首先運用維護形式法治的方法，對實質法治方法只能有條件地運用［37］。因為實質法治的方法中蘊含著瓦解法治的因素，這一點我們必須給予足夠的重視。社會對法治的接受是一個很重要的問題，沒有公眾對法治的接受，法治難以為繼，但是，社會對法治的接受不是自發的，而是需要法治精神的引領以及社會制度的支撐?！熬头煞从成鐣某潭榷?，市民越愿意遵守法律，法律實施的成本就越低?！保?8］與此同時法治實現程度就越高。只有進行法治的區隔，并對法律方法進行劃界使用，法律修辭才能更有針對性，從而避免說一些永遠正確但又不著邊際的宏大理念。

三、用法治思維抑制權力的傲慢，讓權力回歸謙遜

“自二戰結束以后，輸出法治一直是美國、英國和歐洲外交政策強烈關注的重點。德國和日本的戰后憲法則追隨著這種西方式憲法民主概念和法治概念。冷戰結束導致許多前東方板塊的共產主義國家實施西方類型的民主憲法和法治概念。同樣地，在1979年，鄧小平指引中國實行‘向西方開放的政策’。這是中國開始努力實施法治?！谒羞@些場合，只有‘法治一直被真正地看作是現代國家的靈魂’，只有關注法治才是有意義的?！保?9］在這種國際背景下，不斷地推進法治發展確實需要一種勇氣，這不僅是西方國家對中國的和平演變，更主要的是我們對西方法治還有很多誤解，并且自身文化中還有很多不愿意接受法治的一些觀念。在這種情況下，產生一些對西方法治保持適度警惕的思想當屬自然。然而，法治在世界范圍內都面臨著前所未有的挑戰。在以美國為代表的西方，有關法律的不確定性的命題，致使法治出現了思維的前提之殤。在中國，法律因為被政治、道德等所綁架因而沒有了權威性，出現有些法學家眼中的法治倒退論，法律成為“參考”的對象，法治成了可用可棄的工具。由于法治依賴法律規范作為判斷的標準，因而那些在權力綁架下運用法律外因素做出的裁判不具有合法性。在西方法治的早期，思想家們意識到用法治抑制權力的意義，形式法治是法治的基本形式，但在近些年來，在對法治的修復方法的研究中，實質法治的思路和方法開始占據主導地位。在這種對法治揭弊式的真相研究中，人們產生了一種擺脫法治奴役的想法，開始倡導各種樣態的實質法治，這種基于實質思維的追求，包含了對更多自由、實際平等和實質公正的向往。然而，很多人沒有意識到的問題是:這種行為暗含著一種打著法治旗幟的權力回歸。在對實質法治的追求中，權力張揚有了“合法”依據，因而權力的范圍擴大了。這種思想在中國肯定會受到一些人熱捧，因為實質法治的思路與中國的文化傳統相一致，因而人們可以追求所謂“形式法治與實質法治的統一”。

(一)權力的傲慢是法治的敵人

權力是一個使用頻率很高，可以憑直覺去理解，但很少有嚴格定義的詞［40］。本文中的權力主要是指是基于職務、職位而獲取的權力。一種較為普遍的現象是，獲得權力的人一般不愿意放棄權力，都盼望著芝麻開花節節高。對權力的擁有者來說，知足常樂只是黏在嘴上，很難落實到行動上。追逐權力近乎人的本能，得隴望蜀，人們似乎總是貪婪得無法滿足，這成為人行為的一種基本驅動力。當然，對權力的追逐也有兩個方面的功效，如果決心追逐權力，那么行動越是有效，人就會越快樂。權力是領導力的一部分，要把事情辦好權力是不可或缺的。然而，權力傾向于腐敗，并且絕對的權力，就是絕對的腐敗。為避免腐敗就必須用法律把權力困在籠子里面，從權力的追逐到權力的行使都應該有法治的身影。追逐權力是正常的，但需要制度的保障、規范的約束以及良好的法治環境。對公權力的向往是世界范圍內很多人的共同嗜好，只不過在法治國家有法律的規制以及市民社會權利的阻遏。我國近30年來，法治的進步除了建成社會主義法律體系外，權利意識的增強也是一個重要的標志，對利益的追求以及權利的抗爭構成法治發展的線索。但從總體上看，權力的傲慢并沒有根本消除，并且這些年來有不斷發展的趨勢。權利意識的覺醒和權力的張揚構成了一對尖銳的矛盾，如果不能及時化解，會危及社會的整體穩定。

權力的傲慢有多種表現形式，如意識形態里的官本位、權大于法的思想，認為法治無非是權力者的工具，不尊重別人的權利、自由、拒絕接受對權力的監督等;在行為方式上則往往表現為愛民如子、替民做主等。另外，當人們談論腐敗蔓延需要對權力進行監督的時候，很多權力的擁有者不愿意接受，有些人還理直氣壯地以諸如“傳統文化所限”、“人民素質不高”、“經濟建設需要”、“社會發展不可逾越的階段”等等似是而非的理由加以搪塞［41］。更有一些人認為，加強對權力的監督是出難題、找岔子、挑毛病等。從中國固有傳統文化的角度看，權力的傲慢在中國是以臉面的形式出現的。有權力的人就有臉面，可以超越法律享受特權。所以，林語堂說“臉一丟，法治自會實現”［42］。人們發現，在中國最令人羨慕的職業是公務員，因此出現了千軍萬馬考公務員現象，這是從一個側面反映了人們對權力的追逐。掌握權力可以光宗耀祖、衣錦還鄉，這是最大的面子。由權力所帶來的面子，誘惑著人們更加向往權力。我們看到，在中國比較明顯地存在律師身份的焦慮。這是因為律師只掌握法律，沒有與職務相關的職權，而社會中的權力傲慢，在一定程度上加劇了律師身份焦慮。有研究表明，律師執業信心的樹立需要很長的時間，因為律師職業生涯中充滿了挫敗感，他們的思想經常在職業認同和追求財富之間掙扎，在各種權力面前有一種深深的不安。中國律師的挫敗感，不斷地傷害著人們對法治的信任，越是優秀的律師，挫敗感越強。近些年的法治建設，律師已經讓更多的人享受了優質的法律服務，但是社會上對律師的評價并不是很好。律師的地位不僅是一個職業的問題，更主要的牽涉法律在人們心中的地位，因為律師真正靠法律吃飯，離開了法治，律師職業沒有生存的余地。在權力的生物鏈中，包括檢察院、公安局在內的一些黨政機關的社會地位較高，高傲的法官在這些權力面前似乎還矮了一頭，但在律師面前，法官手里還是有用不完的權力資源。而這一順序恰恰證明了權比法大，法治在權力之下的悲涼。我們必須看到，法治是安寧與秩序、權力與權利、自由與平等、公平與正義的正常關系的合法保障。法治需要扁平的權力結構，而權力需要縱向的結構，法治社會難以容忍傲慢的權力。

削弱權力的傲慢應該從權力的獲取和權力的行使兩方面展開。就權力的獲取來說，“獲得權力并牢牢地掌握權力，可能是一項非常艱難的任務”［43］。杰弗里·菲佛認為獲取權力有三大思想障礙:第一是認為世界是公平的，認為每一個人都會得到他理所應得的東西。認為世界是公平的首先削弱了人們從所有情況和所有人身上進行學習的能力，麻痹了人們對建立權力基礎——法治的需求。第二是過度相信成功人士的說教。成功人士的自我展現都過分強調了自己的正面品質，很少討論自己的負面品質和消極行為，這種成功的宣傳本身又是獲取權力的組成部分。在一個趨于潰敗的社會中很難運用法治攫取權力，當然違反法律也可能身敗名裂、身陷囹圄?！耙豁椦芯堪l現，在100份簡歷中，有超過40%的簡歷都存在著不實之詞?！保?4］弄虛作假、虛張聲勢已經成了一部分人獲取權力的屢試不爽的經驗。第三是不要讓自己成為前進的障礙。前兩個障礙實際上都與法治相關，從這里我們看到，法治目標及其實現過程，正好是與權力追逐相反的。法治要追求公平，實際上暗含的是現實世界是不公平的，所以對公平的追求才構成法治的目標，并且對法治和公平的信任是達到法治的思想基礎。這是從一個方面佐證了權力是法治的“敵人”。因而，法治要用規則和程序，達到公平、自由、秩序、安全以及效率，促使人們相信這個世界是可控的具有行為的可預測性;相信這個世界是美好的，是值得留戀的?！叭绻覀兩钤谝粋€隨機的、不可控的世界中，大部分時間我們都會感覺挫敗和沮喪?！保?5］思想家們不斷宣傳，法治的未來是美好的;權力的獲取需要法治，需要按照規則和程序行為以獲取安全。然而，在中國，雖然民眾對公平有強烈的渴望，但這種渴望往往是建立在樸素的正義觀念之上的，如果遭遇挫敗，只有迫不得已時才會拿起法律武器捍衛自己的權利，有時甚至會抱怨自己運氣不好。從比較普遍的意義上看，中國人對于規則的剛性認識不足，運用也過于靈活，對那些堅守規則的人即使是一般公民也會認為那人機械迂腐。在尋求權力的道路上，不遵守規則的舉動連連獲得成功，很多不遵守規則的人也認為很有面子，這更加激勵了很多更不遵守規則的行為。這正是人們重視權力追逐，而不愿意真心接受法治的思想原因。

削弱權力行使的傲慢也需要從根源上做起。權力傲慢的思想根源之一也許是對知識壟斷的傲慢。有人自以為掌握了知識就可以輕視別人的訴求;以為自己掌握了真理，別人就應該臣服。這種對知識的傲慢作為一種單純的認識通常不會產生較大的社會危害，但是知識與權力一旦結合，這種傲慢的思路運用到權力的行使中，就會缺少寬容與理解而只剩下對權力的服從。法治也講究服從，但服從的是法律，法律面前人人平等，而不是服從那些爭論不休高深的和不著邊際的真理和實質，不是對權力的盲從。真理、知識與權力的結合就會形成“權大就有真理”、“權大就會正確的”的錯誤思維定勢。法治思維是一種平等的思維，主張權利和義務、職權和責任的一致，權力的行使應該與對權利、對他人的尊重、對社會的責任共生共存。然而，在中國文化的骨子里面暗含著一種不良嗜好，即一種對知識和真理的祖師爺情結。很多人之所以總認為自己是正確的，在于權力結合以后就不需要提供標準以及論證。這種觀念一旦和權力掛鉤，就會自動產生一種捍衛權力絕對性的情結。這種心理表現在思想意識形態里面就是認為只有一種真理，只有一種正確思想，對這種“正確”思想其他人必須貫徹執行。與整體劃一的權力思維方向不同，法治雖然要求服從法律，但現代法律在很多方面只存在著較低意義上的共識，法治的包容與寬容多元的訴求，統治者可以把其當成治理社會的工具，而一般公民也可以從法治中獲得自己對安全和利益的追求。絕對的權力不僅會產生絕對的腐敗，還會強化權力更加傲慢。對比中國與美國政治人的傲慢，我們可以發現一些區別，美國人的傲慢表現在國際關系中，而中國人的權力傲慢多表現在對國內民眾。權力的傲慢只能扼殺民眾國家權力的認同感、自豪感和創造力，進而導致合法性危機。一個國內局勢不穩的政府很難在國家權力行使上傲慢［46］。

(二)抑制權力的傲慢就要強調形式法治的積極作用

弗格森認為，西方的法治在歷史上曾經發揮過積極的作用。在今天，一個被普遍承認的真理是，法治(尤其是因為它限制貪婪的政府的攫取之手)有利于經濟發展和公正的實現。經濟停滯和不發達的一個最重要的原因是，社會不能有效、低成本地保證合同的履行。經濟運行需要由第三方強制合同的履行，這意味著國家作為強制力量，能夠監管產權和強制合同的履行。權力是經濟和社會發展不可缺少的工具，但權力的失控可能導致社會的崩潰，所以法治建設既要保證公平正義的實現，也要限制國家的權力不被濫用，使其受法律規范的有效約束。如果強制合同履行的公共機構披露私人財富的地點和數量等信息，國家及其職能部門就會忍不住去竊取。西方的法律尤其是英國的普通法在這方面做得很好［27］。權力運用不當就會產生惡果，運用得當則是善行。抑制權力不是要求取消權力，取消權力就會陷入無政府狀態。以權力為核心所實施的法治曾經產生過很高的效率，今天中國的高速發展，在一定程度上也證明了這一論斷。一個社會不能片面地追求效率，當效率到一定程度的時候，需要把效率放緩一些，以便關注因為效率的畸形發展而產生的貧富差距和社會的穩定問題。

民主、平等、自由屬于人權的范疇，與這些價值實現相關的是個人的情緒，而個人是生產力的基本要素，這對一個社會的可持續發展來說具有重要意義?！肮癖仨氉袷胤?，然而，如果國家想被稱為法治國，那么它也必須遵守法律?！保?7］形式法治的概念包含了形式合法的方法以及個人權利和民主等價值。法律對權力的限制主要是通過形式合法性的作用，在法律發現、推理等法律方法中，強調了形式法治的嚴格性，主張法律解釋不能侵犯權利，必須限制權力的觸角和權力的行使方式，法律的運用主要是在正式法源中發現法律。而實質法治放松了法治嚴格性，主張用一種開放的姿態來理解、論證、衡量法律，在解釋法律的時候有較大的靈活性，其對實質、自然、正義、政治的妥協實際上是打著法律解釋的旗幟擴張權力。這種法治的思路之所以被中國人所接受，是因為它能夠避免那些大量來自國外的法律在移植國出現僵化。然而，我們需要提醒的是:權力的傲慢絕不會來自形式法治，實質法治所講的道理，不是根據法律的思考，而是來自法律外因素的闡釋和論證。實質的解釋、論證方法，在強化權力的同時，稀釋了權利的內涵，每一次權力的擴張都意味著公民的利益的受損?！敖^對的權利，因為他們構成了民主政治過程的必然——即使不是充分的——基礎?！保?8］因而，在中國目前的語境下我們需要強調形式法治的必要性，把對權利的保障當成權衡、解釋法律的本位。

我們注意到后現代法學以及批判法學對形式法治的批判。他們認為:“判決會是形式主義的或者‘法律的’，這并非由法律本身來支配;而是由其他因素支配。一個法官可以選擇是法律條文主義或相反，也可以選擇在多大程度上這樣做。這個事實很矛盾地表示了并沒有一個判決是真正意義上的形式主義的或者機械的，即使法官認為他是這樣的，或者看來是這樣的。最有權力的決策者就是由社會中運行的規范、價值觀和觀點所組成的框架?！保?9］我們看到，后現代法學批判的對象與形式法治論者所倡導的很多東西有錯位的地方。形式法治搭建的是法治框架，從制度設計上看，法治和法律至上、司法獨立聯系密切，其強調的是“理想中的法官應該是中立的、獨立的、自治的”，設想“獨立的法官在工作時不會受到政治的干預。政府沒有權力命令如何做出裁判”［50］。自治是不受各種干擾的壓力，包括政治壓力、社會壓力、同僚的壓力、自身價值偏好的壓力等，由于自治的法官只服從法律，因而“只有法律體系是自治的，法官才可能是自治的。一個自治的法律體系按他自己的節奏行進。他可以按照其內在機制行為、成長，不必考慮(或較少考慮)政治、經濟和周遭社會的一般因素?！保?1］然而，后現代法學、批判法學繼承的是實用主義法學的思路，在對法治的分析批判中放棄了法治理想，而專注于對法治的揭弊式作業。這種作業只能揭示法治的實質是什么，而不是該怎么辦。形式法治主張法官應該遠離法律的因素，超越“什么對國家來說是最好的還是不好的”的看法;相信過多地關注社會就像是法官吃了毒果。法治帶有改造社會的理想，法治論者關心的是如何限制權力，實現法治對社會的調整，而不完全是對社會的適應。對權力的制約有多種形式:以權力制約權力、以權利制約權力、以道德制約權力、以社會制約權力等。多數制約方式都離不開法治，沒有法治的具體實施，以權力制約權力、以權利制約權力都難以奏效。權力與權利的分野、權力與權力的分離是法治的基礎，在權力集中的情況下很難對權力實施有效制約。

(三)尊重法治的權威讓權力回歸謙遜

為了實施法治就必須讓權力回歸謙遜。為達到此目標，權力的擁有者必須尊重法律的權威，承擔相應的公共責任?！皺嗤宰园l、感召以及正確為特征，不同于帶有政治強制性的權力，不妨理解為一種軟實力。只有被認為具備充分正當性的權力才稱得上具備權威。因此，權威與正當性之間存在密切的關聯。由此可以推斷，以限制權力、實現正義為目標的法治秩序的基礎或本質存在于權威之中?！保?2］季衛東認為:“沒有權威的法律只有依賴于權力和鄉愿?！保?6］加強法律權威需要兩個方面的努力:第一，法律需要借助權力的權威。在西方法律的權威最早來自神的意志，當“上帝死了”以后，權力就與國家聯系起來，成為管理公共事務的基本工具。就像在刑法領域，如果刑法不與國家的權力結合就可能毫無意義。然而，像刑法這樣動輒涉及人的生命、財產的法律運用，就必須設置更嚴格的程序和規則，落實罪刑法定的原則。法律需要借助權力，但權力也需要制約。自從法治概念產生以后，法治就具有了相對獨立性，成為一種制約權力的工具?！胺ㄖ芜@時就成了統治者的角色。統治者退回到國家身后。這可能是因為他們自己現在已經無足輕重，也可能是因為他們已經被定義為‘國家公務員’或者國家人的器官。法律就是在失去人格化的過程中發展起來的。人們最終符合邏輯的要求，徹底終止個人的統治，轉為法律的統治?！保?3］第二，法律權威需要借助良法和真理的“合法性”。制定法律的是權威而非真理。一方面，法律需依附于權力;另一方面，與權力相比，真理可能是更高的權威。就像江平教授所言，其一生只向真理低頭①當然，江平教授的原意并非闡述法律與真理的關系，本文在此只是借用，并無意分析江平教授這句話的本意。特此注明以免誤解。。當人們向真理低頭的時候，法律的權威也就失去了絕對性。法律要獲得權威需要權力者發號施令，法律借助權力成了塵世萬能的“神”，也具有了神圣性，在這里，法律本身的正確性是不重要的。這實際上是一對矛盾。法律越來越具體，真理卻越來越空洞，人們在真理問題上無法達成共識。在法治社會中，真理對知識的探尋有積極的引導意義，但在調整人們行為方面卻功能萎縮?，F在有一種研究風氣，期望把法律也當成真理進行研究，這樣人們對法律的認識雖然越來越接近真相，但法律在人們對所謂真理的探究后卻越來越沒有權威。在各種關于真相的爭辯中，法律的規范作用在減少。實際上法律并不代表真理，?？抡J為:“法律既非權力的真理，也不是權力不在場之證明，它是權力的一種工具，此一工具一度呈現復雜，而有所偏頗之表現?！保?4］?？逻@種帶有真相意義的揭示，不會增大人們對法治的信任，反而會助長權力進一步瘋狂。

在?？轮?，人們對規則和程序能否限制權力的疑問與日俱增。司法獨立、法官獨立好像也不能在根本上限制權力。在一些批判法學者、法律社會學者的筆下似乎一切法治舉動都隱含著權力的不良動機，法治并不能解決社會矛盾。在甄別各種法學觀點的時候，我們需要注意到，理論中關于什么是對社會有益的看法，會在一定程度上影響法官的裁判。法官能否真的中立、自治是一回事，但有沒有這種姿態是另一回事。盡管法官中立在絕對意義上很難有一個明確的界定，但我們必須清楚形式法治的姿態十分重要，沒有這種姿態，更難有法治理想的實現?！胺蓜撛斐鲇性瓌t的、不可隨意變更的，甚至有些絕對化的非交換性信任，這對市場交換行為者的判斷和選擇有極其重要的意義。從當代中國的現實來看，秩序原理的主要特征是事實比規范優先、互惠比權利優先;在人際關系之前或之上確立的法治觀，即使并非完全沒有，也是非常脆弱的?！保?9］人們并不是不知法，而是更愿意“按照自己對公正的理解借助國家權力的廣泛影響來隨便解釋規則，按照功利的目標來操作條文，各有自己的是非尺度。一切皆取決于特殊意義的交換信任。這就造成了法律體系本身的不和諧、充滿內在矛盾，缺乏時效”［55］。司法獨立遠不只是一個結構上的問題，文化心理對此的認同可能起著更為重要的作用。西方社會莊嚴的司法禮儀會增加法官的威嚴與獨立性，但法官的貪腐會使人們失去對司法的信任?！胺蓱敵蔀槿烁窕拿癖娨庵具M行統治，應當限制君主統治、保護人民，同時保證法律內的一致性。他睜開的雙眼在金字塔頂端注視著善與惡。獅子和羔羊應該和平共處?！保?6］這是一種對法治理想化的追求。它表達了市民階層對法治國的期待，而沒有看到人思維的復雜性以及法律自身的缺陷。以法官為例，他們是自治的嗎?盡管法官口口聲聲說他們是在根據法律進行思考，但他們也不得不承認法律外因素對裁判的影響?！笆聦嵣戏ü俅蠖鄶禃r間決定尋找更好的‘法律’依據，或者尋找更能說服人的論據。然而，這個決定是由社會決定的?！伞獾氖聦嵶尫ü?有意或無意地)感受到一個案件應該訴諸某個東西，而不是簡單地遵守‘規則’或嚴守‘先例’?！保?7］權力與人的智慧、欲望密切關聯。但在?？驴磥?，權力并非都是對大眾的壓迫、宰制，權力既有負面的也有正面的作用。權力無處不在，其出現面目是多層的，具有多樣性［58］。權力確實有如此這般的景象，但是，法治還是能在一定程度上對權力的行使進行規制，畢竟，后現代主義對法治真相的揭示也只是真相的一面。

法治就是運用法律塑造政治格局。法治通過確定規則、公開的程序限制權力的任意行使，這意味著“‘法律的眼睛’不僅注視著公民們，也注視著適用法律的政治家、公務員、法官和警察。因此公民們的任務也是向國家及其工作人員投去警惕的目光”［59］。法律要約束所有的人，但對法治來說主要是約束權力，一是基于規則與程序的約束，二是公民運用法律以警惕的眼光約束權力的任意行使。法律的眼睛就是公民的眼睛①法律與眼睛的關系至少有兩種說法。在希臘神話中，為了實現正義、公平，法律女神的雙眼是被蒙住的。而在這里法律的雙眼是睜開的。這是對法治不同的隱喻和修飾。，要解決公民與國家之間關系的困局。法律的眼睛成為法之客觀性的象征，與強權和寬恕的雙重主觀性相對［60］。法律的眼睛在歐洲似乎也出現過問題，在某一個歷史時期成了警察的眼睛，成為警察依法治理的工具，被用以檢查公民是否遵守法律。歐洲特定時期警察法治的觀點，目前在中國還是主流的思想，人們還沒有把法治的核心轉向對權力的限制。權利和權力都是有邊界的，限制公共權力的行使是法治的一部分。誰也不能否認公民遵守法律的重要性，這是法治的應有之義，但是，在今天存在普遍違法現象的情況下，法治的核心要義就變成了權力應該首先接受法律的約束。以權力接受法律的制約，并在此基礎上懲治違法現象，而不是選擇性執法。警察式的法律眼睛與公民的法律眼睛是對視和相互監控的。當然，法律的眼睛也并非都是用于監控的，還存在有仁慈的、威懾的、正義的眼睛，因而我們必須像對待眼睛一樣愛護法律。對于法律不能只解構它，還必須運用它，把法律作為修辭與把法律作為眼睛，敘述和比喻的都是法律的功能發揮。然而，我們還必須注意到，法律的眼睛雖然有正義的一面，但有時候見到黃金就可能失明，甚至故意閉著眼睛。我們還應該看到，在我國法律的眼睛有時候是專注的，只看到了權力管理的范圍，只注意民眾違法的事實，而對自己選擇性執法的現實視而不見。此時，它的仁慈不見了，只剩下了監控的功能。在法治理想之下，權力在人民面前應該是謙遜的，而這種謙遜來自人們對權利的捍衛、權力的分立和法治的約束?！拔覀儜搶W習美國政府在美國人民面前的謙遜。如果真要在國際事務中有所作為，我們首先必須讓權力在人民面前失去傲慢?！保?1］法律規范與法律價值之間存在一種相互保障的關系，法律在保護權利的時候也必須借助權力，法律在保障自由的同時也會使人們失去某些自由。

席勒警告我們，權力的擁有者必須小心革命者的自助救濟。如果民眾要自己解放自己，那么法治就會走向毀滅。

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