民事送達制度若干問題探討

張 艷

(北京工商大學法學院，北京 100037)

民事訴訟中的送達，是指法院依照法定方式和程序，將訴訟文書送交當事人和其他訴訟參加人的行為［1］。我國原民事訴訟法對送達制度作了專門規定，新修訂的民事訴訟法在此基礎上還增加規定了電子送達方式，最高人民法院近年來也制定了相關司法解釋①除最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》外，2004年，最高人民法院下發了《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》。。但客觀地說，隨著案件數量增多及人口流動加快，送達的及時性、有效性對審判效率的影響越來越大，送達事務擠占了基層法院約40%的審判資源［2］，送達已經成為妨礙民事訴訟程序正常進行，制約審判效率，影響當事人權利實現的難題?？v觀各國民事訴訟法，無不對送達制度加以明定，盡管各國的規定不同，但值得借鑒之處卻是顯而易見的。本文在比較兩大法系送達制度的基礎上，結合我國新修訂的民事訴訟法和審判實踐，對如何完善我國的民事送達制度發表些淺見。

一、民事送達制度基本問題研討

按照民事訴訟法學理論和美國、德國、日本等國民事訴訟法的規定，民事送達制度由送達原則、送達主體、送達方式、送達的法律效力等內容構成。

(一)送達原則

送達原則又稱送達主義，是指民事訴訟法在送達問題上所持的依據?？v觀各國民事訴訟法，關于送達原則的規定，有當事人送達和法院職權送達兩種。

當事人送達是指本于當事人的意思而為的送達。英美法系國家以當事人送達為原則，以職權送達為例外。例如，《美國聯邦民事訴訟規則》第4條第3款第(1)項規定，傳喚狀和起訴狀副本應當由原告在提交起訴狀后120日內向被告送達②例外的，當事人不能送達其他令狀和《聯邦民事訴訟規則》第45條規定的傳票。。而依照同法第4條第3款的規定:根據原告的請求，法院可以指定法院的執行官、副執行官或指定的其他官員送達。這表明，在美國，注重發揮當事人的作用，只有原告申請，法院才依職權送達。

法院職權送達是指法院依職權送達，而不考慮當事人的意思。大陸法系國家在送達問題上堅持職權送達主義，例如，《德國民事訴訟法》第270條規定:“如果沒有其他規定，送達依職權為之?！保?］《日本民事訴訟法》第98條第1項規定:送達，除另有規定外，依職權進行。日本學者也認為，送達即屬審判權的行使，是法院一種獨立的訴訟行為，這也是送達之所以能產生一定的訴訟法上的強制性效果的原因［4］。

我國民事訴訟法雖然沒有規定送達原則，但實務界主張我國實行的是法院職權送達原則，學者也認為，送達是人民法院依照法定的程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的訴訟行為［5］。它既是人民法院的職權，也是人民法院的義務。訴訟參與人之間、人民法院之間遞交或傳送訴訟文書的行為，不屬于送達，不能適用民事訴訟法關于送達的規定［6］。

送達原則的意義在于:送達原則決定送達主體，送達主體直接決定送達的效力，因為只有發生在送達主體之間的送達方發生法律規定的送達效力。例如，我國實行的是職權送達原則，送達的主體只能是法院，那么，當事人之間互送訴訟文書則不發生送達的效力，當事人向法院遞交訴訟文書如起訴狀、答辯狀也不能稱之為送達。

(二)送達主體

送達主體，也稱送達人，專指有權送達訴訟文書的機關或個人。對送達采取的原則不同，送達主體自然不同，英美法系國家，送達原則以當事人主義為主，法院職權主義為輔，因此，送達主體就包括當事人和法院①美國聯邦地區法院民事訴訟規則第4條第3款第1項規定:傳喚狀應同訴狀副本一起送達被告，原告應在本條第13款規定的期限內送達傳喚狀和訴狀，應當有效地向被告提供必要的傳喚狀和訴狀副本。該條第2項規定:送達可以由年滿十八歲的非當事人來完成。根據原告的請求，法院可以指名美國聯邦法院的執行官、副執行官，或者其他經特別委任的人和官員送達。。而在大陸法系國家，由于實行法院職權送達主義，送達的主體只能是法院②在德國，起訴狀、上訴狀、上訴理由狀、判決書等訴訟文書，原則上由法院依職權送達。法院依職權送達的送達人是法院的書記科，具體方法是由法院書記科將應送達的書狀認證后面交官方機構，或者交付具有受領通知書資格的人或者機構，或者以附有回執的掛號信寄交受送人。書記科也可以委托郵局或者法院庭丁(即法警)送達。受送達人被監禁的，書記科應當將書狀交司法執行機構的官員。。

送達主體有兩層內涵:一是法定職權主體，在實行職權主義的大陸法系國家，法定的職權主體只能是法院。在實行當事人主義的英美法系國家，法定職權主體是當事人，特定情況下是法院。二是具體送達行為主體，即從事送達行為的人。在實行職權主義的大陸法系國家，具體送達行為主體是指法院的書記官或執行員，以及郵寄送達時的郵政機關③《日本民事訴訟法》第99條規定:送達，除另有規定外，由郵政或執行官進行。在郵政送達的情況下，以從事郵政業務的人為實施送達的公務員。。而在實行當事人主義的英美法系國家，具體送達行為主體與法定職權主體是重合的，都可以由當事人擔任。但在特殊情況下，法院作為法定職權主體時，執行官或副執行官便成為具體送達行為主體。

我國民事訴訟法并未規定具體送達行為主體，實踐中，有的法院由承辦案件的法官送達;有的法院根據《人民法院組織法》“各級人民法院設書記員，擔任審判庭的記錄工作并辦理有關審判的其他事項”的規定，將送達作為“審判工作的其他事項”由書記員實行;有的法院將送達統一歸法警實行。最高人民法院2004年9月頒布了《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》，該司法解釋第2條規定:以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的，其送達與人民法院送達具有同等法律效力，據此，投遞員也是具體的民事送達行為主體。

(三)送達方式

1．大陸法系國家(地區)的送達。

德、日等國的送達方式大致相同，有直接送達、間接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、公告送達。

(1)直接送達。

又稱本人送達、交付送達，系將應送達之文書，直接送達于應受送達人本人之謂［7］。兩大法系各國法律均規定了此種送達方式。

(2)間接送達。

又稱補充送達。是指在送達場所沒有見到受送達人時，送達人可將文書交付具有相當辨別能力的人［8］。適用間接送達必須符合以下條件:

①必須未能會晤應受送達人;

②收受文書的人須是應受送達人的同居人或受雇人。

同居人是指與應受送達人居于一處共同生活的人。按照臺灣實務界的解釋，同居人的認定，并不要求其與應受送達人有親屬關系或須以永久共同生活為目的而共居一家。只要居在一處共同生活，稍有繼續性即可。所謂受雇人也以其與應受送達人之雇傭關系，有相當繼續性為必要。是否為同居人或受雇人，應以送達人于送達時依通常情形能夠辨認為限。

如果收受送達的人并非其同居人或受雇人，但其已將文書交付應受送達人，則應以其實際收受文書之時，為其送達效力發生之時。

③同居人或受雇人須有辨別事理的能力。

所謂有辨別事理的能力，就是指其應當是完全民事行為能力人，能夠理解收受法律文書的法律后果。

④同居人或受雇人并非是對方當事人。

(3)留置送達。

留置送達是指受送達人拒收文書，而將文書留置送達場所。兩大法系的法律均規定了留置送達，但受送達人拒收是否需有正當理由，不同國家和地區的規定不同。德國、日本和我國臺灣地區要求以此項送達方法送達，必須是應受送達人拒絕受領文書且沒有法律上的理由。所謂應受送達人拒絕受領，包括其指定的送達代收人及同居人、受雇人拒絕受領。所謂無法律上理由拒絕受領，僅指本文書的送達程序無拒絕受領的法律上理由，至于有無其他程序上理由，則非所問。例如，某人不是應受送達人的同居人，而向其送達，則屬于送達程序上的法律理由，如拒絕受領，即不得留置送達。我國民事訴訟法第86條僅要求在送達回證上記明拒收事由，而沒有要求必須具備法律上的拒收事由。

(4)郵寄送達。

如果不能由送達人員親自進行送達，法院書記官可將文書用掛號郵寄方式送達。在日本，不管郵件是否到達對方手中，只要將文書交郵局郵寄，便完成送達。

(5)委托送達。

關于委托送達，大陸法系國家(地區)規定并不一致。在日本，根據《民事訴訟法》第108條的規定，在外國進行送達時，審判長委托該國管轄官廳或駐該國的日本大使、公使或領事進行送達。在我國臺灣，委托送達被稱為囑托送達，是指囑托其他機關代為送達。按照我國臺灣地區民事訴訟法，囑托送達分為三種:一是于管轄區域外的送達，法院相互之間委托;二是對治外法權人的送達，委托“外交部”送達;三是于外國為送達，應囑托該國管轄機關和駐在該國之“中華民國使領館或其他機構、團體”送達。

(6)公告送達。

公告送達是指將應送達的文書依照一定的程序公示后，經過一定期間，與實際交付應受送達人本人有同一效力的送達。公告送達就其性質言之，乃屬于法律上視為已經送達，并非真實送達。正是由于公告送達非為真實送達，因此，各國或地區均規定了公告送達的程序。例如，在日本，公告送達的條件是:①當事人的住址、居所或其他送達場所不詳;②不能通過郵寄送達;③外國送達時，不能委托該國管轄官廳、駐該國日本大使、公使、領事或者委托后無效果時;④委托外國管轄官廳半年之后仍無證明送達的回證寄回等。我國臺灣地區規定的公告送達要件因公告送達是依當事人申請提起還是由法院依職權為公告送達而不同:第一，當事人申請法院公告送達的條件是:①應受送達人的處所不明，不能以其他方式送達。送達處所不明，并非由申請人主觀認為不明即可，申請人須舉證證明送達處所不明，如果申請人明知應受送達人的處所故意宣稱不明而獲得了公告送達并獲得了判決，應受送達人得以此為理由申請再審。②如果應受送達人是有治外法權的人，其拒絕在其住居所或事務所接受送達，委托“外交部”也不能送達，可適用公告送達。③對外國送達，無法適用委托送達的。法院依職權公告送達的條件是:①原告或曾受送達的被告變更其送達的處所，但未通知法院，以至于應受送達的處所不明，受訴法院可以依職權公告送達;②當事人依照民事訴訟法第149條的規定第一次公告送達后，對于同一當事人再次送達的，只要符合公告送達的條件，無須當事人再次申請，法院可以依職權公告送達①臺灣民事訴訟法第149條是關于當事人申請公告送達條件的規定。。

關于公告送達發生效力的時間，日本規定自開始公示之日起經過兩周即產生效力，但應向外國進行的送達，采取委托送達不能送達或認為以此不能送達而采取公告送達的，則在開始告示之日的第二天即產生效力。在臺灣，自粘貼或登報公告之日起經過20日發生效力。對外國的送達，不能采用委托送達而采用公告送達的，自公告之日起60日發生效力。法院依職權的公告送達，自粘貼牌示處之翌日起發生效力。

2．英美法系國家的送達。

在英美法系國家，起訴文書要按有關民事訴訟規則規定的方式由私人直接送達，送達起訴狀和傳票的方式針對不同的對象是有區別的。

(1)自然人。

在美國，對自然人的送達有以下方式:一是親自交付;二是在自然人的常住地把文書留給一個適當年齡并且有辨別力的人。

在加拿大的安大略省，如果一個人不住在安大略省但在該省有業務，則通過留給在安大略省為該人經營業務的任何人一份文件的副本即可實現私人送達。

(2)法人。

在美國，對法人的送達，一是通過親自將起訴狀和傳票交給公司的高級職員或高級管理人員，如公司的官員或董事;二是通過將起訴狀和傳票交給公司的代理人的方式送達，因為大多數州的法律規定在本州成立公司必須指定一個當地代理人，對該當地代理人的送達就視為對公司的送達。

在加拿大，對公司的送達，訴訟文書不必送達到公司的總部，只要送達到公司開展業務的任何地方即可。

(3)對合伙的送達。

在加拿大，對合伙的送達是通過給任何一個合伙人，或留給幾個合伙人或在合伙主營業地表現為主管或經營該業務的人一份文件的復本予以實現。此規則同樣適用于個人獨資企業。

以上是私人直接送達，在英美國家，除了私人直接送達外，法規或法院允許采用私人送達以外的其他送達方式——替代送達。

在加拿大，如果律師簽署接受了起訴文件或文件的復本，并注明了接受的日期，則由該律師接受的送達對其當事人來說就是一個有效的私人送達。郵寄送達的方式是以將文件復本及按有關規定形式做成的收件卡一同寄至最后得知的被送達人地址的方式完成。但是只有在得到由接收人簽字的收件卡或郵局收據回執后，此種送達方為有效。寄送人收到該回執的日期即為送達的生效日期。由于某種原因無法實施私人送達情況下，也可在被告居住地進行送達，即將一個裝有起訴文件復本的簽字蠟封的信封留給被告住所地的任何成人家屬并在當天或第二天郵寄文件的另一份復本給被送達人。這樣方式的送達在文件被寄出后的第五天生效。

在加拿大的安大略省，當被送達人是公司時，如果無法在依公司法規登記的最后地址找到公司的總部或其主營業地，可以通過向公司的該地址郵寄一份起訴文件復本來實現送達(或郵寄給其在安大略省的律師)。

此外，英國民事訴訟規則規定了通過傳真和電子傳喚方式的送達。

(四)送達的效力

送達發生以下效力:

1．起訴狀副本的送達，有促使被告提出答辯狀的效力。

2．通知書的送達，有使受通知人于期日到場的效果，當事人經合法傳喚無正當理由拒不到庭的，則應承受缺席判決的后果。

3．裁判文書的送達，發生不變期間起算的效力。

二、我國民事送達方式存在的問題與立法完善

如前所述，作為一項訴訟制度，民事送達由送達原則、送達主體、送達方式、送達的法律效力等內容構成。其中，對送達制度產生重大影響的是送達方式，因為不按照法定方式送達，不產生送達的法律效果。2012年，我國立法機關對民事訴訟法進行了修改，關于送達制度的修改全部集中在送達方式上，一是增加規定了電子送達方式，使我國的民事送達方式增加到七種并將其延伸適用到涉外送達，二是對留置送達方式作了修改，增加了留置送達的靈活性和拒絕見證情況下留置送達的處理，三是明確了強制性教育機構的轉交送達義務，四是縮短了涉外案件郵寄送達和公告送達視為送達的時間。雖然做了上述修改，但送達方式在具體適用中存在的一些問題并沒有觸及，新民事訴訟法實施后，這些問題依然存在，應當予以完善。

(一)直接送達

直接送達的優點是安全可靠、用時較短，是送達的首要選擇，只有直接送達有困難時，才能采取其他的送達方式［9］。其缺點是必須向本人送達，如果本人不在，則不能適用這種送達方式，縮小了直接送達的適用范圍。在我國，直接送達分為向自然人的直接送達和向法人、其他組織的直接送達①參見2012年《民事訴訟法》第85條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第81條。。其有三個特點:第一，關于向自然人的直接送達，民事訴訟法規定應受送達人不在時，向其同住成年家屬的送達也屬于直接送達。但同住成年家屬的范圍是什么，立法及司法解釋均未規定。而就社會習慣而言，成年家屬的范圍不易確定，實踐中常發生成年家屬與成年親屬不易區分發生誤送達的現象。第二，關于向法人或其他組織的直接送達，民事訴訟法第85條規定法人的法定代表人、其他組織的負責人或者該法人、組織負責收件的人有權接受訴訟文書。最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第81條將“負責收件的人”明確為“法人、其他組織的辦公室、收發室、值班室等負責收件的人?！边@意味著:在我國，向法人或其他組織的高級管理人員、董事等送達法律文書，不屬于向法人、其他組織的送達。而事實上，高級管理人員、董事屬于法人的管理層人員，其地位遠高于辦公室、值班室、收發室的一般人員，將其排斥在外，合理性值得探討。第三，向受送達人的訴訟代理人、受送達人指定的代收人送達，也屬于直接送達②但調解書的送達，不得向訴訟代理人為之。。

在國外，直接送達僅限于向受送達人本人送達，向其同住人或受雇人、訴訟代理人、指定代收人的送達均屬于間接送達。我國民事訴訟法則將國外規定的間接送達均作直接送達規定。筆者認為，我國民事訴訟法的這種處理，并沒有影響送達效力，經過審判實踐證明也是行之有效的，但立法應當對實踐中廣有爭議的“向成年家屬的送達”規定相應的條件。具體言之，向“成年家屬”的送達應當符合以下條件:

1．必須未能見到應受送達人。

按照我國臺灣學者的觀點，只須送達是不獲會晤應受送達人，至不獲會晤之原因如何，在所不問［10］。如果已經會晤了應受送達人，而其無正當理由拒絕收受，則屬于留置送達，不能因本人拒絕收受，即送達文書于其同居人或受雇人。至于未能會晤的處所，限于應受送達人的住居所、事務所、營業所。

2．收受文書的人須是應受送達人的成年家屬。

成年家屬應當包括與應受送達人具有血緣或者姻親關系的十八周歲以上的自然人，并且必須與應受送達人居于一處共同生活。同居成年家屬的認定，并不要求其與應受送達人以永久共同生活為目的而共居一家，只要居在一處共同生活，稍有繼續性即可。是否為同居成年家屬，應以送達人于送達時依通常情形能夠辨認為限。

值得注意的是，如果收受送達的人并非其同居成年家屬，但其已將文書交付應受送達人，則應以其實際收受文書之時，為其送達效力發生之時。

3．同居成年家屬須有辨別事理的能力。

所謂有辨別事理的能力，就是指其應當是完全民事行為能力人，能夠理解收受法律文書的法律后果。按照民法通則第11條“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”的規定，向視為完全民事行為能力人的成年家屬送達法律文書，也應發生直接送達的法律后果。

4．同居成年家屬并非是對方當事人。

民事糾紛的產生，是源于當事人雙方對同一民事權利或民事權益有不同的看法或主張，因此，民事糾紛，均是利益上的沖突。利益上的沖突決定了當事人雙方在民事訴訟中的對立地位，即使是同居成年家屬，一旦成訟，雙方也因具有利害關系而處于對立的地位，在諸如婚姻、繼承、贍養、家庭財產分割、相鄰關系等案件中，由一方代為轉交法律文書，常因毀損、隱匿法律文書而不生送達的后果，因此，法律應當限制互為對方當事人的同居成年家屬間的送達。

(二)留置送達

關于留置送達，我國與國外的不同之處在于:

首先，在我國，只要應受送達人本人或其同住成年家屬拒絕接受法律文書，法院即可留置送達，而不論其理由為何。國外如德國、日本則要求以此項送達方法送達，必須是應受送達人拒絕受領文書并且沒有法律上的理由。所謂應受送達人拒絕受領，包括其指定的送達代收人及同居人、受雇人拒絕受領。所謂無法律上理由拒絕受領，僅指本文書的送達程序無拒絕受領的法律上理由，至于有無其他程序上理由，則非所問。例如，某人不是應受送達人的同居人，而向其送達，則屬于送達程序上的法律理由，如拒絕受領，即不得留置送達。我國民事訴訟法第86條僅要求在送達回證上記明拒收事由，而沒有要求必須具備法律上的拒收事由。比較而言，國外的規定更具理性，因為，送達文書常發生法律效力，如果不顧及受送達人及其同住人的拒收理由，會損害其合法權利。例如，某法院向一離婚案件的被告送達時，被告不在家，法院令其同住成年女兒收受開庭傳票，其女兒以其母已不在家多日而自己將于近日赴美留學為由拒收傳票，法院將傳票留置于被告之家。被告未按期到庭，法院缺席判決后，被告持傳票找到法院，聲稱其剛從外地返回，遂以法院送達不合法為由要求改判。本案送達，就法律規定而言并無錯誤，但因法院未考慮拒收理由，導致案件處理失當，不能不說法律不考慮拒收理由存有漏洞。其次，關于留置送達的見證程序。原民事訴訟法第79條規定:留置送達，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所。但此條規定在審判實踐中幾乎行不通，因為不論是基層組織還是單位代表，他們并無法定的見證義務，根本不愿意做見證，致使送達人無法邀請到見證人。而且，基層組織的概念模糊，極易引起歧義。對此，《意見》考慮到這一點，對法律的上述規定作了變通，即:受送達人拒收法律文書，有關基層組織或所在單位代表及其他見證人不愿意在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達?！兑庖姟返倪@一規定，是要求采取留置送達方式時還是要有見證人在場，只是不再要求其必須在送達回證上簽字或蓋章。這一規定，實際上修改了民事訴訟法的規定，但實踐中留置送達的通行做法是，送達人在送達回證上記明拒收情況，將文書留置受送達人住所即完成，送達人不再邀請見證人見證送達過程。實踐中的做法違反了法律和司法解釋的規定，但卻與國外的規定相吻合?；蛟S是意識到2007年民事訴訟法和《意見》規定的留置送達條件過于苛刻，新民事訴訟法對留置送達做了兩處修改。一是將邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場見證送達由“應當”改為“可以”，邀請代表到場見證不再是法定必經程序，是否邀請代表到場見證，由送達法官靈活掌握;二是增加規定了拍照、錄像等見證方式。法官“把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達”。新民事訴訟法雖然放寬了留置送達的適用條件，但沒有對應受送達人拒絕受領法律文書的法律理由作出規定，不能不說是一個遺憾。

(三)委托送達

按照民事訴訟法的規定，我國的委托送達僅發生在法院之間。

委托送達雖然是一種送達方式，但實踐中效果并不明顯，主要是因為受委托的法院不及時辦結送達事項，或者辦結了不及時返回送達回證，致使委托法院無法知悉送達情況，無法安排開庭談話等事項，導致委托送達的適用范圍極其有限。久而久之，委托送達成了一種理論上的送達方式，實踐中很少采用。鑒于委托送達中存在的受托法院不積極完成受托事項的情況，立法應增加委托送達的程序性規定，包括:(1)完成委托送達事項，是受托法院的法定義務，受托法院必須完成;(2)委托法院必須指定送達完成的最后截止日期，受托法院必須在委托法院指定的送達最后截止日期前完成送達事項，并保證在委托法院指定的最后截止日期前將送達回證返還委托法院;情況緊急或來不及返回送達回證的，可以采用傳真或電話告知委托法院送達事項已完成;(3)送達事項不明確或無法送達的，受托法院應將不能完成的情況告知委托法院或要求委托法院提供新的地址或明確有關事項。

(四)郵寄送達

郵寄送達是通過郵局以掛號信的形式將法律文書郵寄給受送達人。按照法律規定，在直接送達有困難時，法院可以將文書用郵寄的方式送達。郵寄送達，應當附有送達回證。掛號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。由于法律未明確郵政機關和郵遞員在送達中的權利、義務，郵政機關僅將法律文書的送達等同于一般掛號信件的送達，經常發生送達回證或掛號回執返回遲延的問題;有的郵遞員不知道送達的法律后果，當受送達人不在時讓其鄰居代收法律文書，并在回執上簽字便視為送達并將回執返回，致使法院不得不再次送達。

為了解決上述問題，最高人民法院2004年頒布了《關于以法院專遞的方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》(以下簡稱《規定》)，《規定》一方面修正、完善了民事訴訟法郵寄送達的未盡之處，確定了“法院專遞方式郵寄送達”這種新的郵寄送達方式，部分取代了掛號信郵寄送達，另一方面確認了郵政機構的送達行為主體地位，但該規定在適用中也發生了問題:《規定》要求法院專遞方式郵寄送達的適用條件是“人民法院直接送達訴訟文書有困難”，但如何界定“直接送達訴訟文書有困難”?《規定》未予明確，審判實踐中頗有爭議。如果將其理解為法院直接送達不能后的一種再送達方式，那么，依據民事訴訟法的規定，直接送達不能，完全可以公告送達，沒有必要、也沒有法律依據再由郵政機構送達一次。如果不做出這樣的限制，法院專遞方式郵寄送達就成為一種直接送達。從該《規定》第2條和其他規定看，該司法解釋的初衷，是將法院專遞方式郵寄送達作為直接送達的一種，而不是民事訴訟法意義上的郵寄送達，但這又會導致承認郵政機構的送達行為主體地位，而現行民事訴訟法恰恰沒有明確送達行為主體。從我國法院目前民事案件受理數量猛增和目前送達影響審判效率的實際出發，擴大民事送達行為主體是一種趨勢，立法應當以職權主義為原則、以當事人主義為例外，適當擴大民事送達行為主體的范圍，豐富送達方式，以解決《規定》中反映出的問題。

(五)轉交送達

嚴格說來，國外并未規定轉交送達。在我國，轉交送達適用于受送達人是軍人、被監禁之人、被采取強制措施之人的情形。值得探討的問題是，在新形勢下，其適用范圍能否拓寬?例如，香港、澳門回歸后，我國許多企業在香港、澳門設立了辦事處或分支機構，派駐了人員，如果這些人員在內地發生糾紛，向其送達時，雖然可以通過港澳地區法院向其送達，但耗時較長。能否擴大轉交送達的適用范圍，規定這些工作人員在內地的總部或總公司負有接受送達的義務，送達人向其送達，其負責轉交?同樣，許多中國公司在國外設立了分公司或辦事處，派駐了工作人員，如果直接向他們送達，不僅耗時長，而且不經濟，而公司總部經常有人員來往于分公司、總公司之間，如果允許適用轉交送達，公司總部接受送達后，委托有關人員將文書送達國外，不僅省時省力，而且經濟?；谝陨峡紤]，建議立法擴大轉交送達的適用范圍，對大陸人員在港澳或國外工作的，可以由其在大陸境內的上級機關或外交部門轉交送達的文書。

(六)公告送達

公告送達是指將應送達的文書依照一定的程序公示后，經過一定期間，與實際交付應受送達人本人有同一效力的送達。公告送達就其性質言之，乃屬于法律上視為已經送達，并非真實送達。正是由于公告送達非為真實送達，因此，各國或地區均規定了公告送達的程序①例如，在日本，公告送達的條件是:①當事人的住址、居所或其他送達場所不詳;②不能通過郵寄送達;③外國送達時，不能委托該國管轄官廳、駐該國日本大使、公使、領事或者委托后無效果時;④委托外國管轄官廳半年之后仍無證明送達的回證寄回等。我國臺灣地區規定的公告送達要件因公告送達是依當事人申請提起還是由法院依職權為公告送達而不同:第一，當事人申請法院公告送達的條件是:①應受送達人的處所不明，不能以其他方式送達。送達處所不明，并非由申請人主觀認為不明即可，申請人須舉證證明送達處所不明，如果申請人明知應受送達人的處所故意宣稱不明而獲得了公告送達并獲得了判決，應受送達人得以此為理由申請再審。②如果應受送達人是有治外法權的人，其拒絕在其住居所或事務所接受送達，委托“外交部”也不能送達，可適用公告送達。③對外國送達，無法適用委托送達的。法院依職權公告送達的條件是:①原告或曾受送達的被告變更其送達的處所，但未通知法院，以至于應受送達的處所不明，受訴法院可以依職權公告送達;②當事人依照民事訴訟法第149條的規定第一次公告送達后，對于同一當事人再次送達的，只要符合公告送達的條件，無須當事人再次申請，法院可以依職權公告送達。。

我國民事訴訟法規定公告送達的適用情形有二:其一，受送達人下落不明;其二，適用其他送達方法無法送達。具體適用中存在的問題是:第一，對下落不明的把握不一。何謂下落不明，民事訴訟法沒有規定，實踐中一般是按照民法通則關于宣告失蹤制度中有關下落不明的標準把握，但問題是，下落不明是否有時間的限制?有的法院認為，受送達人下落不明必須達到一定的時間(如離開住所無音信一年以上)方可考慮公告送達;有的法院認為是否下落不明，無須向宣告失蹤那樣必須經過一定時期，只要當地居委會或戶籍機關出具證明、證明其下落不明即可。第二，對“適用其他方法無法送達”的理解不一致。有的法院認為，只要采用直接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、轉交送達諸多方式中的一種未能送達法律文書，即可以公告送達;有的法院則認為，公告送達就其性質屬于視為送達，或曰擬制送達，由于送達具有法律效力，為了慎重起見，法律才規定了公告送達的前置程序，即只有當直接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、轉交送達方式逐一采用未能送達時，方能適用公告送達。而將上述送達方式逐一采用，其結果，必然造成送達時間的無限延長，如果采取上述送達方式送達失敗再公告送達，送達期間都要超過案件審理期限。第三，送達的期限過長。不論是送達起訴書、開庭傳票，還是送達判決書，公告期均為六十日，而民事一審普通程序的案件的審理期限才六個月，民事上訴審案件的審理期限才三個月，盡管按照最高人民法院的司法解釋，公告期限不計入審限，但過長的公告期限對提高訴訟效率、及時保護當事人的合法利益都是不利的。針對上述問題，建議借鑒外國規定，規定公告送達的適用條件:①當事人的住所、居所等地址不詳，當事人的下落不明。而且要明確規定:下落不明僅需由當地居委會或戶籍單位開具的證明證明即可。②已經證明不能通過其他送達方式之一送達。不要求必須窮盡全部送達方式后方使用公告送達。要縮短公告期，公告期限定為15天為宜。同時規定應受送達人重新出現后已審結案件的補救程序，即:受送達人有正當理由(如應受送達人提交了新的證據)的，法院應提起再審。

(七)電子送達

當今世界已步入信息網絡社會，計算機、網絡等電子傳媒已經成為新型的通訊工具并日益根植于社會公眾之間，這些通訊工具被廣泛運用于日常交往和商務活動之中，不僅受眾面廣而且傳輸快、效率高、成本低。一些國家如英國，已經采用傳真和電子傳喚方式進行民事送達。最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》及最高人民法院《關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》中明確規定:“人民法院可以采用電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式向受送達人送達?！毙薷暮蟮拿袷略V訟法第87條增加規定了電子送達的方式:經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調解書除外。采用前款方式送達的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期為送達日期。

按照民事訴訟法的規定，采用電子送達方式必須符合以下條件:

1．必須經過受送達人同意。

這是電子送達方式適用的前置程序。與直接送達、公告送達等六種送達方式不同，電子送達屬于受送達人選擇適用的方式，而非法定強制適用方式，如果受送達人不同意，則不得以電子方式送達。在新民事訴訟法規定電子送達方式前，一些法院已經探索了電子送達方式，在取得受送達人同意方面，實踐中的做法是:在應受送達人自愿簽署了《電子送達確認書》后，法院才通過司法文書電子送達系統向其送達訴訟文書。確認書一般都對電子送達的法律效力和風險進行明示，如:一旦選擇電子送達，案件涉及的訴訟文書將以電子送達的方式向您發送，法律效力與其他送達方式完全相同等。有的法院在此基礎上，還在電子送達系統中增加提示信息，例如當事人登錄系統后，在閱讀文書前，系統自動彈出對話框進行再次提示。當事人下載文書成功后，系統服務器會自動發送短信給當事人告知文書送達成功，并第三次明確法律后果。

2．電子送達的方式包括傳真、電子郵件等。

民事訴訟法以列舉的方式規定了電子送達的載體，但實踐中，法院使用電話通知和手機短信平臺送達傳票、開庭通知書的情形也十分普遍，這些方式，也應屬于電子送達的范疇。

3．必須以適當的方式確認受送達人收到了訴訟文書。

在傳統的紙質送達方式中，送達回證上的當事人簽字可以作為確認當事人收到送達文書的憑證。電子送達實行無紙化辦公，法院如何確認當事人收到了送達的訴訟文書?實踐中，一些法院開發了身份認證(電子簽名)系統以解決電子送達的確認問題。具體言之，電子送達系統主要包括電子證據保全平臺、法院客戶端、受送達人客戶端三個部分，這三個部分基于互聯網完成安全的數據交互和流程流轉。每一位同意使用電子送達的受送達人都被分配給一個電子認證碼①該認證碼具有唯一性，一人一個，防止電子信息外漏泄密。，該電子認證碼就是受送達人的電子簽名。法院客戶端發送電子郵件后，以手機短信的方式告知受送達人送達的文書內容以及該人的電子認證碼，受送達人一旦輸入電子認證碼點擊下載，證明簽收了送達文書，電子送達系統自動生成送達回證并將其傳輸給法院終端，同時送達回證“受送達人簽名”一欄將自動顯示電子認證碼，至此送達完成。如果受送達人沒有下載，不顯示電子認證碼，則證明送達不成功，應當采取其他方式送達或再次電子送達。

4．電子送達的文書僅限于傳票、訴狀等通知類的文書，不包括判決書、裁定書、調解書。

三、立法應增加關于具體送達行為主體和送達效力的規定

關于送達主體，我國立法采大陸法系國家的立法例，規定法院是法定職權主體，但對具體送達行為主體，未予規定，實踐中也很不統一，有的法院，案件承辦人是送達行為主體;有的法院規定書記員是送達行為主體;也有的法院規定司法警察是送達行為主體，還有的法院，實行大立案格局后，由程序法官負責送達。

在轉交送達、郵寄送達中，轉交機關、郵局及郵遞員是否是送達行為主體，鮮有人問及。轉交機關、郵局及郵遞員是否有法定義務送達法律文書?如果他們沒有法定義務送達，那么未及時轉交或送達，后果將由誰承擔?再如，郵遞員送達時，當事人拒收，能否適用留置送達?

基于此，立法應分別規定法定職權主體和具體送達行為主體。法院是法定職權主體，當事人之間送達文書不生送達的法律效力。目前，送達行為主體包括書記員、法警、法官，隨著法官員額制和書記員單獨序列，送達行為主體是否由法官和書記員擔當則不無疑問。國外一般設有專門的執達員專司送達，我國雖不必設專門的執達員，但可以將送達的工作交由法官助理、書記員或司法警察來完成。轉交機關、郵局、郵遞員擔負著送達的任務，有義務及時送達法律文書，也應當被納入送達行為主體的范圍，他們送達法律文書，與法院送達具有同一的法律效力。

關于送達的法律效力，我國民事訴訟法也未規定。由于送達效力就是送達的法律后果，因此，民事訴訟法應當予以明定，具體說來，送達發生以下效力:(1)起訴狀副本的送達，有促使被告提出答辯狀的效力。(2)通知書的送達，有使受通知人于期日到場的效果，當事人經合法傳喚無正當理由拒不到庭的，則應承受缺席判決的后果。(3)裁判文書的送達，發生不變期間起算的效力。

［1］王勝明．中華人民共和國民事訴訟法釋義［M］．北京:法律出版社，2012．191．

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［10］楊建華等．民事訴訟法新論［J］．(臺)三民書局，1981．146．