書面詢問制度在日本的移植及其啟示

李 峰

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

直接主義、口頭主義是大陸法系國家民事訴訟案件審理，特別是證據調查的基本原則①日本學者對此解讀為:根據口頭主義，辯論和證據調查采用口頭的方式進行，其目的是使法院得到案件事實的鮮明印象，并因口頭釋明和質問把握案件處理的真意;而采取直接主義，受理案件的法院直接聽取辯論和證據調查，也是把握案件事實真相的前提?？陬^主義、直接主義是作為自由心證主義內在支撐的幾個原則，這些原則的形骸化與自由心證主義形骸化存在密切關系。參見［日］小林秀之「新証拠法」(弘文堂1999年)47—48頁。?；谥苯又髁x等原則的要求，受訴法院應當召集當事人、證人、鑒定人等在法庭內進行集中證據調查［1］。所以，各國都規定了證人應當出庭接受詢問的基本要求。但作為例外，亦應考慮特定情況下證人不出庭的證據調查。一般認為，證人不出庭會造成對直接主義、口頭主義的違反，將導致事實審理結果無效。尋求程序法上各種價值之關照，著眼于證據調查原則與例外的協調，當是解決該問題的恰當途徑。近些年來，日本法院在一些民事訴訟案件審理中，采用書面詢問手段查明案件事實的情況越來越多，對增強訴訟的快捷性，解決證人出庭困難起到一定作用②例如，東京地方法院民事部利用書面詢問審理案件較多的是:伴隨交通事故損害賠償請求的訴訟，遺囑無效確認請求的訴訟等。在案件審理中，對醫師、公務人員等較多地采用書面詢問方式。［日］畠山稔［他］「民事訴訟の現狀と今後の展望(2)証拠調べ関係」，判例タイムズ1301號(2009)。。根據日本民事訴訟規則第124條的規定，書面詢問是指將雙方當事人的質問事項做成書面，送交給證人，讓證人書寫關于質問事項的回答并送返法院，以代替在法庭的證人詢問?？梢?，書面詢問與我國目前常見的證人不出庭，只是將書面證言提交給法庭不同，而是以書面為手段向證人詢問案件事實，查明真相的一種特殊證據調查方式。證人、當事人、法官之間仍然存在以書面問答形式的實質交流。分析日本書面詢問制度的移植過程、適用條件和程序運作特色，可為我國證人證言制度的完善提供一定借鑒。

一、書面詢問的德國法淵源

(一)德國書面詢問制度的創設

德國民事訴訟法自1877年頒布實施，當初民事訴訟立法受法國法的影響較大，體現純粹的自由主義訴訟觀念，遵循辯論主義原則，重視當事人的程序地位和作用，并沒有書面詢問的規定。德國民事訴訟對證據調查適用直接原則，它通常在審判場所由法官主持下展開，如果損害了證據調查的直接性原則，則這一程序瑕疵(只要其未被補正)所導致的后果是:以該方式獲得的證據不允許被利用，并且以此為基礎做出的裁判應取消［2］。同時，德國民事訴訟中的證據調查還適用公開原則、言詞原則，這些原則在德國民事訴訟法中均有明確規定。隨著自由資本主義時代的結束，德國民法典、商法典的頒布實施，德國社會經濟領域的新型民事糾紛層出不窮，不斷給民事司法提出新的挑戰。第一次世界大戰結束后，作為戰敗國的德國陷入嚴重的經濟危機和社會動蕩，大量民事爭議訴諸法院，德國法院受理的民事訴訟案件數量達到空前程度，在這種背景下，不得不謀求民事糾紛解決的效率①例如，1923年12月，德國頒布了《促進民事訴訟程序命令》(《Beschleunigung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten》)。。1924年，德國進行新的民事訴訟法修訂，該次修訂創設了書面詢問制度，允許因特殊情況不能出庭的證人“用書面回答證明問題”(schriftliche Beantwortung der Beweisfragen)②在德語中，“schriftliche Beantwortung der Beweisfragen”與“schriftliche Zeugnis”的語義不同，前者是“證人用書面回答證明問題”，后者是“證人的書面陳述”?！皊chriftliche Beantwortung der Beweisfragen”一詞更強調證人不出庭情況下用書面與法官、當事人的實質交流?！皊chriftliche Zeugnis”含有類似我國目前證人不出庭而是單向提交書面證言的意思。，以降低訴訟成本，促進訴訟程序。在技術上對民事訴訟法第377條插入兩款內容，其中作為第3款內容是:預見證人根據自己的賬簿(Bücher)或者其他文書(Aufzeichnungen)進行陳述、回答詢問事項時，證人用預先準備好的書面材料回答案件有關證明問題，并且在代宣誓保證(unter eidesstattlicher Versicherung)回答真實的情況下，法院可以不要求證人在期日出庭。插入該條第4款內容是:在其他情況下，根據案件情況、特定證明問題的內容，法院認為證人用書面回答屬于適當，且當事人雙方都同意時，可采取同一措施，即不要求證人出庭［3］。

(二)書面詢問制度早期之評價

在當時，不少學者認為此次修訂的德國民事訴訟法第377條的規定在實務上意義不大，書面詢問適用的范圍非常小，申請書面詢問的當事人還可能與證人串通，或者影響證人的書面作成。此制度設計可能導致裁判質量惡化的危險，甚至出現口頭詢問原則與例外的逆轉。即使以后對該制度內容做了調整，學術界仍然擔憂其妨礙發現真實特別是證據自由評價的重大危險［4］。事實上，德國當初設計的書面詢問制度利用程度不高，對減輕法院負擔的效果也不明顯。究其原因，當時的德國法官和律師等法律職業者受經驗和素養的局限，還很難深刻理解書面詢問的條件、范圍等理論問題，同時純粹的自由主義訴訟觀念仍然有深厚的影響，法官難以在自由主義訴訟理念和國家干預思想之間找到恰當的平衡點③20世紀前期，基于對書面審理傳統的批判，直接主義和公開主義在當時的德國有著堅實的社會基礎，在這種情況下創設面詢問制度不可避免地面臨學術界和實務界的質疑，極易招致抨擊。。我國民國時期法學界也對德國1924年民事訴訟法的修訂多持批評態度。當時著名的法律學者洪錫恒認為:“依學者及實務家之批評，卻以修正之實施，不少未孚理想上之成績，是或以推事、律師之未良為一因，而訴訟上比較多采自由主義之思想，亦一因也?！雹軈⒁姾殄a恒．德國民事訴訟法之修正與我國［J］．南京大學—哥廷根大學中德法學研究所．中德法學論壇(第7輯)［C］．南京:南京大學出版社，2009．249．作者系民國時期的著名法律學者，此文原載于1934年出版的《中華法學雜志》第5卷第6號。但無論如何，1924年的書面詢問制度和此次德國民事訴訟法修訂中創設的其他制度一樣，依循實證思維，旨在應對當時社會轉型造成的民事司法危機，通過對純粹自由主義訴訟觀的反思和修正，重視國家干預和法官在民事訴訟中的職權，以期達到訴訟快速化、簡易化，提高民眾接近司法的可能性⑤為簡化程序，加快訴訟進程，1924年德國民事訴訟法典其他新增內容有:第272條中規定“訴訟通常應在一次經充分準備的言詞辯論期日結束”等。這些內容為以后的民事訴訟法進一步修訂或者其他立法(如1976年的《簡易化修正法》)提供了寶貴經驗。。這不能不說是早期民事訴訟制度完善進程中的一個進步，是立法者較早的覺悟。隨著法律實證主義、價值相對主義等思想影響的擴大，加之法律教育進步和法律職業者素質的提高，對書面詢問這種證據調查方式的批評越來越少，實踐應用水平逐步提高。該制度在以后德國民事訴訟法的歷次修訂中均得以保留，成為證據調查體系中不可缺少的組成部分。

日本民事訴訟法直接源于德國法，德國書面詢問制度的創設自然也對日本的立法產生直接影響，日本1926年的民事訴訟立法中移植了德國該項制度。但如同該制度創設之初在德國所遭受的批評一樣，日本學者和立法者普遍認為書面詢問是對直接主義和口頭主義的違反，因而只能作為一種例外，并且反對在普通程序中利用書面詢問進行證據調查，只是在1926年的舊民事訴訟法中限定于簡易法院訴訟程序的特則中加以規定，并附有嚴格的適用條件。日本舊民事訴訟法第358條第3款規定，法院在適當時候，可以在簡易程序中對證人書面詢問［5］。由此可以看出日本立法者在德國各界對書面詢問褒貶不一情況下所持的審慎態度。

二、書面詢問制度在日本的嬗變

(一)嚴格限制主義產生的問題

今日之日本民事訴訟法，實質是包含德國、美國以及本民族訴訟法學理論與技術的混合體。日本民事訴訟證據分為證人、鑒定人、當事人、書證、物證(檢證物)五種①圍繞民事證據，日本堅持大陸法系傳統的證據方法、證據資料、證據原因三個層面的理解。這里所講的證據種類即為日本的證據方法。參見［日］小林秀之「新証拠法」(弘文堂1999年)17頁。另參見［日］三ケ月章．日本民事訴訟法［M］．汪一凡譯．臺北五南圖書出版公司，1997．418．，證人有出庭作證的義務，違反作證義務的，將受到制裁。對證人的調查由當事人提出申請，在法官的指揮下由當事人進行交叉詢問。交叉詢問是二戰以后從美國移植，已經成為日本民事訴訟制度體系的基本組成之一。交叉詢問之中反對詢問權(即反詢問權)的保障是該制度的精髓，因為交叉詢問制度之下的證人為當事人的證人，因此，直接主義、口頭主義原則在日本證據調查之中占有極為重要的地位。即使作為例外，適用書面詢問的情況下，必須考慮對直接主義、口頭主義原則的背離加以彌補，證明內容的簡單性、具體性以及證人人格的信用程度，皆是對其彌補的必要條件。因此，在簡易法院審理的不少案件具備了證明內容簡單性和具體性的條件，由法院根據其他因素的權衡，可以決定采用書面詢問的方式進行證據調查。這應當是日本在舊民事訴訟法中僅僅規定簡易法院適用書面詢問的初衷。

然而，限定于簡易法院有適用書面詢問的可能性，雖然劃定了書面詢問的范圍，卻無法凸顯書面詢問的實質條件及立法目的。在舊民事訴訟法全面修訂前，日本簡易法院利用簡易程序審理訟爭輕微的民事案件，其受理標準是由訟爭價額決定的。隨著經濟的發展，受理標準由上世紀80年代的30萬日元提高到90年代初期的90萬日元②參見陳忠誠．日本法院組織概況［J］．西南政法學院學報(現代法學)，1980(2);趙海峰．日本的法院、法官和法院管理［J］．人民司法，1992(7)．。一般來講，適用簡易程序審理的案件事實較為簡單，但是以訟爭價額為標準決定該程序的適用，則不可能排除一些案件事實較為復雜的情況。反過來講，在適用普通程序處理的民事訴訟案件中，盡管訟爭價額可能超過適用簡易程序的案件，但是案件事實卻不一定就比簡易法院受理的案件復雜③日本近年也有對簡易法院運作情況的批評，隨著案件管轄數額的逐漸提高，簡易法院儼然向著小型地方法院發展，原有的簡易迅速的程序未充分利用。這側面反映出日本簡易法院受理案件的類型、數量日漸增多，在司法體系中地位的提高。參見［日］新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．北京:法律出版社，2008．609，685．。所以，以訟爭價額為標準，排除了適用書面詢問的事實簡單性和具體性的這種實質條件，其理由顯得過于極端。更重要的是，它不能解決證據調查中證人出庭確實存在困難的問題，例如身體殘障、嚴重疾病以及距離法院遙遠等等。同時，即使在普通程序中，亦有強化法官能動性，促進案件審理迅速化之必要。日本1926年舊民事訴訟法規定的書面詢問，采取的是嚴格限制主義，未能充分體現德國創設該制度的宗旨，即促進訴訟程序和解決證人出庭困難。

(二)書面詢問的類型化解決方案

強化案件管理，促進民事糾紛的快速解決，是20世紀60年代以來民事訴訟法修改的世界潮流。1976年，德國民事訴訟法就以程序利用便利化、程序運作快捷化為中心進行了全面修訂。1990年由《簡化司法程序法》引起書面詢問制度的相應調整。本次修訂將原有關于書面詢問的第377條第3款、第4款規定合并為新的第3款，取消了“雙方當事人均同意”和“代宣誓保證”兩個要件［6］。德國書面詢問條件的緩和，反映該項制度在民事司法中運用價值得到肯定，觀念和制度日臻成熟，不可避免地對日本產生影響。1996年，全面修訂后的日本新民事訴訟法頒布實施。德國書面詢問條件的進一步緩和以及本國面臨的民事司法壓力，使得日本在全面修訂民事訴訟法時，重新審視對書面詢問過于審慎的態度。為在直接主義、口頭主義原則的堅守和提高民事司法效率之間找到平衡點，最終將書面詢問引入普通程序，并將書面詢問予以類型化，按照普通程序和簡易法院訴訟程序的不同功能設置相應的適用條件。

1．普通程序的書面詢問。日本新民事訴訟法第205條規定，在法院認為適當的情況下，當事人沒有異議時，可以使證人提出書面代替詢問?？梢郧宄乜闯?，盡管將書面詢問的適用擴大到普通程序之中，但并不是無條件地接受德國的做法，高度警惕書面詢問被法官濫用的可能，仍然認為雙方當事人沒有異議，是防止證據調查原則和例外逆轉的基本條件，也是當事人在場權和反對詢問權的重要保障，這些權利又是日本憲法第32條規定保障下的審問請求權的具體表現①日本學者認為，不論在訴訟案件，還是在非訴訟案件中，當事人都享有相應的審問請求權。當事人審問請求權的根源是人權保障原則，其中行使審問請求權機會的保障、見解表明權的保障、證據提出權的保障、平等處遇的保障、法院對當事人的信息提供義務和事后審查機會的保障，都是案件中審問請求權實質構成的核心要素。參見［日］三木浩一「非訟事件手続法·家事審判法改正の課題」，ジュリスト1407號(2010)。。需要注意的是，上述新民事訴訟法第205條中所指的“書面”，是指書面回答，而不是其他文書。日本近年來在詢問證人時，也較多地采用陳述書這種方式，為了縮短在法庭上的陳述，證人可以在一定條件下將自己書寫的陳述書提交給法庭②日本新民事訴訟法第203條規定:證人不得用文書進行陳述，但經審判長許可的，則不在此限。對于陳述書的使用，也同樣存在懷疑和批判的觀點。不過，陳述書在促進程序，提高訴訟效益方面的作用亦不能否認，在民事訴訟中不可欠缺，應在實務運用中充分發揮陳述書的機能。參見［日］寺本昌広「陳述書の利用の現狀と今後の課題」，判例タイムズ1317號(2010)。。但是，陳述書與書面詢問并不相同，提交陳述書的證人仍然要出庭接受調查，以保障對方當事人的反對詢問權，而書面詢問情況下提交書面回答的證人一般不需要出庭。

2．簡易法院訴訟程序的書面詢問。在簡易法院訴訟程序特則中，書面詢問的適用范圍與舊法相比做了擴充，日本新民事訴訟法第278條規定，法院認為適當時，可以使證人、當事人本人或鑒定人以提出文書代替詢問。簡易法院適用書面詢問的擴充有兩點值得關注:一種是將書面詢問擴大到對當事人本人、鑒定人的詢問，而不限于證人;另一種是簡易法院適用書面詢問不像普通程序那樣需要雙方當事人同意，可以由法官直接依照職權裁量決定。其原因無非是，簡易法院審理案件突出簡略快捷的價值取向和案件事實一般較為簡單的實際情況，因而設計了與普通程序相對緩和的條件和范圍［7］。不過，反對過度采用書面詢問，堅持其適用的謙抑性，仍是日本當下的主流觀點［8］。

將書面詢問按照普通程序和簡易程序分別設置不同的條件和范圍，堅持在普通程序中“雙方當事人均沒有異議”的適用要件，在簡易法院訴訟程序中將書面詢問對象擴大到當事人本人和鑒定人，是日本書面詢問不同于德國的主要表現。由此可見，日本將大陸法系民事訴訟傳統和本國民事司法環境都置于相當重要的地位，不忽視任何一方的立法指向作用。書面詢問條件類型化的處理方式既使兩者都得以關照，也使得制度愈加精細，更有針對性。與德國相比，普通程序中的書面詢問條件更嚴格，而簡易法院訴訟程序中書面詢問條件更寬緩，形成鮮明的日本特色。

三、日本書面詢問的適用條件和程序運作

(一)書面詢問適用條件的理解

以普通程序中的書面詢問為研究基準，有三個基本適用條件:即針對證人、法院認為適當的情況以及當事人無異議。

1．針對證人詢問。在普通程序中，書面詢問的對象只限于證人。當事人本人和鑒定人只是在簡易法院審理案件時，方有可能成為書面詢問的對象。日本學界和實務界均認為，能夠成為書面詢問對象的證人人格須有相當的可信度，能夠公正客觀地陳述案件事實［9］，而作為中立的第三者，是真實陳述事實的重要條件。同時，具備一定專業知識和技能，又是在很多案件中準確陳述事實的前提。因此，人格的可信度和準確陳述案件事實的能力，是證人成為書面詢問對象的兩個基本前提。這樣一來，教師、警官、技術專家、醫師、公證人、律師等，最容易成為書面詢問的對象。當然，由于法律沒有明確規定能夠成為書面詢問對象的證人范圍，那么就不限于上述人員，只要能夠中立、客觀、公正、準確地回答書面詢問，皆有可能成為書面詢問的對象。

2．法院認為適當的場合。法院認為是否屬于適當，為其自由裁量的范疇［10］，裁量因素包括提高訴訟效益和解決證人出庭困難的考慮。一方面，因為要調查的案件事實具有簡單性和具體性的特點，書面詢問的內容非常簡單、明確，而且可信度很高，雙方當事人幾乎沒有爭議，一方當事人進行反對詢問的可能性很低。這種情況在醫生救治病人、傷害程度的確認以及公證人對公證事項的介紹等活動中較多出現。能夠通過書面詢問達到查明事實的目的，故而無需采用成本較高的當庭口頭詢問。另一方面，證人出庭存在難以克服的困難，又存在事實調查之必需，方考慮證人不到庭的書面詢問。這里主要指證人因身體健康原因無法出庭，或者從事行動拘束性很強的工作等等。例如證人年事已高、行動不便、身體有殘疾或者正在住院，證人居住地距審判場所過于遙遠。另外，還包括證人因為刑事追訴被剝奪人身自由等特殊情況。這些都導致證人出庭確實存在困難，或者導致非常不合理的成本支出。

3．雙方當事人沒有異議。在普通程序中采用書面詢問，意味著對方當事人放棄了反對詢問權，無法通過在場口頭詢問的方式對證人提供的證言進行質證。如果證人所作證言未經過在日本視為基本證據調查方式的交叉詢問，就決定是否予以采納，其結果只能建立在當事人對自己程序權利處分的基礎上，即雙方當事人都對書面詢問的方式沒有異議。當事人沒有異議不是一個孤立的要件，法院決定書面詢問之前，亦需同時對詢問事項是否具有簡單性和具體性，以及證人的人格可信度等方面予以審查，否則就不能排除雙方當事人串通或者證人無法準確書寫回答事項的可能性。這里所說的當事人沒有異議，既指當事人沒有明確的、積極主張的異議，也指不需要當事人積極表示贊成。只要法院詢問雙方當事人對采用書面詢問的想法時，當事人沒有積極地提出反對或者其他看法，就可以認為當事人沒有異議。

(二)書面詢問程序運作特色

關于普通程序中對證人進行書面詢問的流程，主要分為當事人申請、法院決定、證人提出回答書、回答書在口頭辯論中的公開等環節。簡易法院訴訟程序中對當事人本人、鑒定人的書面詢問，亦參照該流程實施。實務中的書面詢問程序運作特色突出表現在如下兩個方面:

1．強化法官對程序的指揮權。首先，法官可以依照職權啟動書面詢問程序。普通程序中，當事人申請進行書面詢問時，遵照日本民事訴訟規則第107條證人申請的規定［11］。盡管該民事訴訟規則規定，一般由當事人申請啟動書面詢問程序，但由于書面詢問規范過于復雜，當事人很難事先了解程序流程和要求，完全依靠當事人申請將會妨礙程序的利用。按照日本司法實務專家的理解，根據案件處理需要，法官應當有權依照職權啟動普通程序的書面詢問，只要雙方當事人同意并且符合其他要求，就可決定適用這種特殊的證據調查方式［12］。至于簡易程序中的書面詢問，因為不以雙方當事人同意為要件，法官完全可以依職權啟動和決定適用該程序。同時，如果法院事后發現當事人的申請并不符合書面詢問要件，或者情況發生變化而不宜進行書面詢問的，可以隨時撤銷書面詢問的決定。其次，重視對當事人、證人的指導。為便于當事人、證人等利用書面詢問程序，日本法院制作了證據申請書(書面詢問用)、決定書(書面詢問用)、詢問事項書等文書格式，并附有使用說明。在法院送交給證人等的詢問事項書中，列舉詢問事項的同時，預留回答的空格。詢問事項盡可能做出特定的、具體的記載，其內容為證明事項及相關事項，禁止記載誘導性、模糊不清、征求意見等方面的內容。詢問事項書如同一份問卷調查表格，采用一問一答的方式，一個問題用一句話表述，力求簡短明了，以便證人理解并書寫回答內容，實現有效的證據調查之目的。

2．重視當事人“武器平等”權利的保障。首先，法院同時向證人提出雙方當事人的詢問事項。書面詢問場景下，不可能再像證人出庭那種情況下展開交叉詢問，未申請書面詢問的另一方當事人可能失去詢問該證人的機會。為了避免訴訟權利失衡，確保雙方當事人訴訟中的“武器平等”，法院決定采用書面詢問證人后，另一方當事人則享有類似口頭詢問中反詢問那樣的權利，即提交“回答希望事項書”［13］，比照詢問事項書的要求填寫相應內容并提交給法院。法院匯總雙方當事人的詢問事項，與當事人溝通協商后，按照對調查事項的要求，梳理、列舉出與主詢問和反詢問相對應的詢問事項，然后以法院的名義送交給證人，以防止出現單純的一方當事人詢問或者單純的法院詢問，導致證人的陳述疑點無法澄清［14］。法院同時匯總、整理、送達雙方詢問事項，既是對雙方訴訟平等權利的保障，也是盡可能讓證人一次性全面回答有關案件事實，減少因反復詢問而導致訴訟遲延。其次，雙方當事人對回答書的同等利用。法院收到證人獨立撰寫的回答書后，即通知雙方當事人，允許其閱覽謄寫。在以后口頭辯論的場合，法院要公開證人提交的回答書，由當事人對回答書的內容發表意見［15］。所以，回答書的內容不會當然成為法官心證的依據，畢竟法官無法像主持“對面型”詢問那樣，清楚感知證人陳述中的各種表現。心理學實驗表明，如果不是傳統的“對面型”詢問，即使采用其他現代技術手段進行口頭詢問，仍然對法官的心證產生微妙影響①在日本，利用現代技術手段詢問證人的一個重要方式就是通過電視會議詢問。雖然傳統的“對面型”詢問和電視會議詢問得出結論相同的情況較為多見，但經心理學實驗證明，由于電視會議在氛圍、情感要素等方面的傳達能力不如前者，仍然可能影響事實審理的結果。參見［日］菅原郁夫［他］「テレビ會議システムによる証人尋問が証人の信憑性の評価に與える影響」，行政社會論集11卷4號(1999)。，更遑論僅僅依靠書面回答促使法官進行正確的事實認定。不過，出于證據的共通原則，即使回答書記載了對雙方當事人不利的內容，只要法官判斷其為真實，也同樣產生證據效力。

四、日本移植書面詢問制度對我國的啟示

(一)書面詢問對事實審理原則的彌補作用

直接言詞為大陸法系國家一項重要的程序原則，它要求建立法院與證據之間的直接關聯，是德日等國在證人詢問中整個程序設計的基準，盡管有程度上的差異，但都采取嚴格限制背離該原則的思路?？梢哉f，直接言詞原則是證據審查判斷的命脈。當然，價值論之要求可能與認識論之要求發生背離，司法人員在審查判斷證據中所追求和維護的價值往往是多元的，這些價值目標及其實現并非總是完全一致。在制定審查判斷證據標準及規則時，通常要在多元價值之間保持平衡［16］。因此，就證人證言的審查判斷而言，直接言詞原則處于基礎地位。盡管在制度設計與在司法實踐中，都應當嚴格遵循這一原則，但基于當事人平等對抗的訴訟權利保障與訴訟經濟的價值平衡之考慮，如果采用典型的直接言詞手段，仍然無法進行有效證據調查，或者導致非常不合理的成本支出，就可以作為例外，采用非直接、非言詞(非口頭)的證人證言審查判斷方法，以對直接言詞原則的局限加以彌補。

我國2012年8月31日通過了民事訴訟法修正案，新民事訴訟法第七十二條規定:“證人都有義務出庭作證”，第七十三條也重新明確了“證人可以不出庭”的具體情形。然而，從以往的司法實務上看，對于不出庭的證人提交給法庭的書面證言，當事人往往無法有效地質證，且證言的可靠性普遍偏低，迫使法官一般很少采用書面證言。由是觀之，證人不出庭而提交書面證言，極易導致當事人的質證權不能有效行使，嚴重背離證據審查判斷的原則，難以在實踐中適用。這樣一來，允許證人提交書面證言很難滿足發現真實的要求，變得徒具形式，無法實現當事人程序權利保障和訴訟經濟價值的平衡。為使證人不出庭的證據調查方式多樣化，新民事訴訟法第73條除允許特殊情況下證人不出庭而提交書面證言外，還規定可以通過“視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證”，這里所謂“等方式”的法條表述應當為書面詢問的采用留下解釋空間。書面詢問以書面問答的方式，在特定條件下實現證人、當事人、法官之間一定程度的交流，比單方面的提交書面證言更加有效。書面詢問與視聽資料或者視聽傳輸技術手段作證等方式，共同構成特殊的證人證言審查判斷體系，對直接言詞的事實審理原則起到彌補作用，由原則和例外規則構成的證據制度體系更加完整。

(二)書面詢問須有精細化的程序設計和運作

日本關于證據審查判斷精細化的程序設計和運作，在書面詢問中得到充分體現，其固然有德意志民族精于神思和本民族嚴謹精細傳統影響的因素，也有本國法治國家發展的階段性所決定。不管怎樣，日本法律傳統和經驗尚無法與西方發達國家相提并論，在歷史上，國民對積極履行公民義務有一個逐漸適應的過程。證人積極作證，履行協力義務，有賴于公民意識的覺醒。在此發展階段中，精細的程序設計和運作，有利于強化公民參與國家民事司法的積極性和約束力，也可以促進法官按照現代民事司法理念進行準確的程序控制。因此，日本“精密司法”所表現的是對法曹、國民在一定階段參與司法的規范、引導、教育等潛在目的。對證人書面詢問既是價值平衡的選擇，也是對公民積極作證的引導和規范。精細化的程序設計和運作，是實現此目的的重要保障。盡管我國新民事訴訟法第73條的規定顯示，證人不出庭情況下的作證方式初步形成多樣化和體系化，但書面證言與視聽資料、視聽傳輸技術等作證方式的關系仍未有清晰界定，在何種情況下可以采用書面證言，書面證言如何制作、如何質證，以及這一特殊情況下的審查判斷，都缺乏基本的規則。說明我國民事訴訟法中有關規定仍然顯得過于粗疏，這對于缺乏程序意識的司法隊伍和民眾來講，難免造成各自的理解。所以，在適用民事訴訟法有關規定時，應充分重視實現訴訟主體之間一定交流的證據調查方式，“盡可能減少證人提交書面證言的適用，俾證據調查之直接言詞原則最大限度地得到貫徹”［17］。欲達此目的，恐不能逾越民事訴訟證據制度設計和運作的精細化階段。

影響書面詢問制度設計的因素主要有程序體系結構、法官運用證據的素質水平、國民參與訴訟的觀念以及能力等等方面。書面詢問是嵌入在各種民事訴訟程序中的一種特殊證據調查制度，其制度設計與相應的程序功能相符合。當前，程序理論快速發展，程序分類愈加精細、復雜，不同國家的程序體系各有特色。我國民事訴訟中普通程序、簡易程序、特殊程序等也呈進一步細化的趨勢。復雜程度各異的案件分別適用不同的程序，其程序保障的要求也不盡相同，根據普通程序和簡易程序分別設置書面詢問的條件和操作步驟，這種類型化處理方案，更能滿足各種程序功能的要求。另外，賦予法官采用書面詢問裁量權的同時，必須細化書面詢問的對象、條件、操作手段的規定，以防止證據調查的粗疏，提高法官和當事人、證人操作書面詢問的能力，降低證人違法作證的可能性，避免法官對書面證言那樣普遍的極端排斥態度。

［1］［日］新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．北京:法律出版社，2008．431．

［2］［德］漢斯—約阿希姆·穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎教程［M］．周翠譯．北京:中國政法大學出版社，2005．252．

［3］［日］高田昌宏「民亊訴訟における証人尋問の書面化の限界(一)」，早稲田法學72卷4號(1997)．

［4］［日］高田昌宏「民亊訴訟における証人尋問の書面化の限界(二)」，早稲田法學75卷3號(2000)．

［5］白錄鉉．日本新民事訴訟法［Z］．北京:中國法制出版社，2000．346．

［6］謝懷栻．德意志聯邦共和國民事訴訟法［Z］．北京:中國法制出版社，2001．93．

［7］［日］長谷部由起子「変革の中の民事裁判」(東京大學出版會2005)163頁．

［8］［日］高橋宏志「書面尋問——研究者の視點から」，判例タイムズ1006號(1999)．

［9］［日］小山稔「書面尋問——弁護士の視點から」，判例タイムズ1006號(1999)．

［10］［日］大江忠，加藤新太郎，山本和彥「手続裁量とその規律」(有斐閣2005)197頁．

［11］［日］京都シミュレーション新民事訴訟研究會「尋問に代わる書面の提出」，判例タイムズ987號(1999)．

［12］［15］［日］門口正人編集代表「民事証拠法大係(第3巻)」(青林書院2003)138，143頁．

［13］［日］須藤典明［他］「書面尋問の意義とモデル書式について」，判例タイムズ1316號(2010)．

［14］［日］菅原郁夫「証人尋問(一)」，早稻田法學74卷1號(1998)．

［16］何家弘．證據的審查與認定原理論綱［J］．法學家，2008(3)．

［17］占善剛．證據協力義務之比較法研究［M］．北京:中國社會科學出版社，2009．165．