論虛擬財產若干法律問題研究

侯利宏

(中國社會科學院研究生院，北京 102488)

進入數字化時代，數字、網絡逐漸滲透人們的生活，并成為有的人生活中重要的一部分。根據中國互聯網絡信息中心的統計，截至2011年，中國的電子郵件用戶規模約為2．46億，社交網站用戶規模為2．44億，論壇/BBS的用戶規模約為1．45億，博客/個人空間用戶規模約為3．19億，微博的用戶規模約為2．5億［1］。網絡游戲，由于其具有趣味性吸引了越來越多的人參與，而且其市場規模已經達到了令人咂舌的地步。根據文化部發布的研究數據，我國網絡游戲市場規模于2011年達到人民幣468．5億元，現有網絡游戲運營企業1293家，網絡游戲虛擬貨幣交易服務企業37家［2］。

與網絡經濟的興起和發展相伴隨，有關網絡游戲裝備/賬號、QQ號碼、微博等的訴訟也隨之產生。最早見諸媒體報道的關于網絡游戲虛擬財產的民事訴訟，是大型在線游戲“紅月”玩家李先生于2003年就其網絡游戲賬號下所有游戲裝備丟失狀告游戲運營商北京北極冰科技發展有限公司的訴訟(下稱“紅月案”)①北京市朝陽區人民法院(2003)朝民初字第17848號。。紅月案后，民法學者們也開始研究和探討與網絡游戲虛擬財產有關的法律問題，不過，截至目前我國的法律法規尚未對其予以界定或者提及。關于QQ號碼被盜、QQ號碼的交易以及關于微博服務不當停止的訴訟也已發生②廣東省深圳市南山區人民法院(2006)深南法刑初字第56號《刑事判決書》，被告人盜竊多個QQ號碼，法院最后判決被告人不構成盜竊罪，而是構成侵犯通訊自由罪。2011年，徐女士就新浪微博封鎖其微博提起訴訟，并取得對其有利的判決。。

本文將結合我國的立法現狀和司法實踐(關于虛擬財產的民事案例)擬研究如下幾個問題，即虛擬財產的概念和范圍、虛擬財產的性質、服務協議禁止性規定對虛擬財產交易合同效力的影響。

一、什么是虛擬財產?

(一)虛擬財產定義

從字面意思上看，虛擬財產的中心詞是財產，亦即強調它具有一定交換價值，“虛擬”則揭示了它是通過數據代碼擬制的且與現實世界財產存在區別。有學者將虛擬財產定義為，在網絡環境下模擬現實事物，以數字化形式存在的、既相對獨立又具排他性的信息資源，包括網頁、網站、游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣等［3］。這個定義強調了虛擬財產的數字化形式和依賴網絡而存在的特征。但未說明它與那些同樣具有交換價值的、以數字代碼方式存在的證券、網絡銀行賬戶的區別，是其不足。

我國法院在實務中對虛擬財產概念的理解值得關注。北京市第二中級人民法院在一個判決中使用了“網絡虛擬財產”概念，強調了虛擬財產與網絡的關系，并將網絡虛擬財產定義為“由存儲于網絡服務器上的電磁記錄所代表的、為某一特定網絡用戶所控制、由相關網絡服務商代為保存的、并存在于網絡虛擬空間的虛擬財產”①北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第18570號。。該法院進一步列舉了網絡虛擬財產的范圍，認為它“主要包括游戲賬號等級、虛擬貨幣、虛擬裝備(武器、裝甲、藥劑等)、虛擬動植物、虛擬ID賬號及游戲角色屬性等”②北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第18570號。。法院這種既有概括又有列舉的方式值得稱贊，因為不僅有利于理解，也方便操作。不過，列舉的虛擬財產類型范圍過窄，因為僅限于與網絡游戲有關的范疇，所幸的是該定義還是比較寬泛的，虛擬社區財產和第三類網絡虛擬財產應該都可以包括進去。

有學者試圖通過闡釋虛擬財產的內涵而厘定它的邊界。根據其觀點，虛擬財產包括網絡本身和存在于網絡上的虛擬財產兩類。后者包括三類內容:其一，網絡游戲中的虛擬財產，包括網絡游戲中的賬號(有時稱作ID)及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等;其二，虛擬社區中的虛擬財產(下稱“虛擬社區財產”)，包括網絡虛擬社區中的賬號、貨幣、積分、用戶級別等;其三，以上兩類之外的其他虛擬財產，包括QQ號碼、電子信箱及其他虛擬財產等(下稱“第三類虛擬財產”)［4］。該學者未解釋“網絡本身”范圍，不過，從上下文看，應指互聯網?；ヂ摼W，是指由若干計算機網絡互相連接而成的網絡［5］。它既包括支持互聯網的各種可觸摸的設備設施(下稱“互聯網硬件”)，也包括使互聯網設備設施得以運行、使計算機網絡既相互獨立又相互連接的各種代碼、數據、信息。支持互聯網的各種機器設備，是可觸摸的物，依其性質不屬于虛擬財產的范疇，自不待言。因此，此處的網絡應理解為使互聯網設備設施得以運行、使計算機網絡既相互獨立又相互連接的各種代碼、數據、信息(如使互聯網得以運行的各種代碼、網絡域名等)。如將此部分內容納入虛擬財產，則此種情形下的虛擬財產可稱為廣義上的虛擬財產。將上文法院對虛擬財產的定義與此處所稱存在于網絡之上的虛擬財產范圍相比，可發現，二者范圍應該是一致的。

綜上，廣義的虛擬財產包括互聯網(互聯網硬件除外)及存在于其上的虛擬財產。狹義的虛擬財產可概括為，由存儲于網絡服務器上的電磁記錄所代表的、為某一特定網絡用戶所控制、由相關網絡服務商代為保存的并存在于網絡虛擬空間的計算機代碼，包括網絡游戲中的賬號(ID)及賬號中的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等;網絡虛擬社區中的賬號、貨幣、積分、用戶級別;社交軟件賬號(如QQ、MSN、飛信、微信等)、電子信箱及其他網絡虛擬財產。鑒于篇幅限制，本文以下僅討論狹義的虛擬財產。

(二)虛擬財產與數字化財產的區別

虛擬財產應該與以電子數據記載的股票、貨幣等數字化的財產相區別。二者的主要區別如下:

(1)取得的途徑是不同的。虛擬財產是通過進入虛擬環境，按照其規則操作而取得。數字化財產，是接受金融機構服務(如存款或轉賬)而取得的。(2)權利行使的環境不同。對虛擬財產的所有權是在網絡環境中行使的，不論使用，還是轉讓、贈與;而對數字化財產所有權的行使，其實質就是對現實財產所有權的行使，網絡只是現實財產所有權行使的媒介和平臺。消費網絡銀行中的財富的實質就是消費現實財產取得消費品。因此，數字化財產的價值是現實社會中通過對物的所有權的行使體現出來的，而虛擬財產的價值是通過對虛擬環境中的虛擬物的行使體現出來的［6］。(3)權利的實質是不同的。數字化財產，是現實財產(如銀行存款)的數字化(如電子銀行)。也可以說，數字化財產是現實財產在數字化世界中的一種映射或反映，現實財產的減少反映到數字化世界中則為數字化財產也相應減少。而虛擬財產本身以數字化形式而存在，它不是誰的影子，它就是它自己。

二、虛擬財產的性質

(一)幾種學說

關于虛擬財產的性質，眾說紛紜，莫衷一是，主要的學說如下:

1．否認說。有學者將虛擬財產定義為存在于網絡世界這一虛擬環境中的、由現實世界的人控制的、具有一定社會意義并具有一定價值的“財產”，亦即，僅肯定虛擬財產在“虛擬世界”中是財產，但質疑它在現實世界中也構成財產［7］。

2．物權說。不少學者認為虛擬財產具有物權的屬性，應該是民法中的物。持此觀點的代表性學者林旭霞女士認為:虛擬財產是指在網絡環境下、模擬現實事物、以數字化形式存在的、既相對獨立又具獨占性的信息資源;從表現形式上，虛擬財產表現為由一定的聲音、圖像、文字等構成的實物形態，因而可以被感知，等同現實世界的有形物;正在運營的虛擬游戲中一切以數據方式存在的資源，包括游戲角色、游戲道具、裝備及游戲環境等，就是典型的虛擬財產;虛擬財產還包括在特定類型的服務項下，用戶所擁有的特定的注冊通訊號碼或通訊地址，如QQ號、電子郵箱、點對點軟件的用戶賬號等;虛擬財產作為一種在網絡上形成并僅僅存在于網絡之上的新型財產，具備作為物權客體的“物”的最本質特征［8］。

虛擬財產具有排他性，即任何不特定的人都不能侵犯它。虛擬財產還具有支配性。在用戶在線活動中，通過服務器的支持，以及賬號、密碼的使用，實現對信息的直接占有。在用戶離線后，該信息則存儲于服務器中，即用戶將直接占有權轉移給網絡經營者，但用戶并不因此喪失虛擬財產權。當直接占有人受到占有侵害時，用戶享有占有回復請求權、排除妨害請求權、停止侵害請求權。而且，同現實世界的有形物品一樣，虛擬財產也可以持續存在，它們不會在每次使用后消失，而是以特定的信息狀態被保留在服務器上，用戶可以在任何一臺電腦上使用自己的賬戶、調出自己的游戲程序并使用所有游戲中的道具，以實現其對虛擬財產的直接占有［9］。

3．債權說。即認為虛擬財產實際上并非是物，因為它并不符合物的各種特征。在網絡游戲中，玩家所擁有的裝備等道具，只是其與網絡游戲服務商之間的債權債務關系的一種象征［10］。因此，研究這類問題的關鍵不是這些道具，而是游戲玩家和網絡游戲服務商之間的服務合同［11］。

4．知識產權說。該學說細分成兩類:

第一種，認為虛擬財產是玩家的智力成果。在網絡游戲中，游戲服務商已經通過軟件編程創造出潛在的角色、物品等，仍需要玩家投入大量的時間和智慧去克服游戲障礙，才能使潛在的物品成為現實［12］。虛擬財產是玩家付出時間和勞動而獲得的智力成果，因此，玩家對虛擬財產擁有知識產權。

第二種，認為虛擬財產在形態上屬于無形財產，類別上應屬于智力成果，應列為知識產權中的著作權范疇;從智力成果的層面分析，它具有新穎性、創造性、可復制性和需要載體四個特點;它是網絡上傳輸的一些數據，對于開發者，應作為知識產權中的著作權來對待，對于玩家，則屬于著作權的使用權，他們并非獲取對這些數據的獨占權和所有權，而是獲取了對其使用權;對網絡游戲中的“虛擬財產”，應按照保護知識產權中的著作權的方法進行法律保護［13］。

(二)虛擬財產性質分析

1．否認說評價。

對網絡游戲玩家而言，在游戲玩家通過合法途徑與網絡游戲服務商簽署用戶許可協議或類似協議后，游戲玩家對所注冊的網絡游戲賬號、所取得的網絡游戲裝備和角色是擁有利益的，而且這個利益應受法律的保護，任何人不得隨意加以侵害。對這一點，應該是沒有爭議的。紅月案中，李先生就其游戲裝備丟失最終獲得了法院的支持，法院判決，游戲服務商應給李先生恢復那些丟失的游戲裝備①北京市朝陽區人民法院(2003)朝民初字第17848號。。我國的法院已用判決表明了他們對游戲裝備等虛擬財產給予的立場，因此，否認說是沒有說服力的。

2．物權說評價。

截至目前，物權說算得上是支持者較多的學說。這個學說自然有它的方便之處。比如，在承認虛擬財產權為物權的前提下，如虛擬財產被盜取，得據以獲取有效的救濟——請求返還、恢復原狀、排除妨害、賠償損失等。但虛擬財產是否真的具備物權的特征，這是值得認真思考的問題。

物權是大陸法系中的重要概念，所謂物權的特征，是指物權所獨有的特性［14］。與債權相比，物權的特征可以歸納為客體特征和內容特征。在傳統的民法理論中，物權的客體是特定的、人類能夠控制的有體物［15］。太陽、木星、海王星等太空星體等從物理上看雖占有一定的空間，但是為人力所不能控制，因此它們不能成為民法中物權的客體。電力、管道天然氣等雖人類肉眼無法分辨它們的形體，但它們占據一定的空間且也能被控制和轉移，因此也屬于民法中的有體物?！兜聡穹ǖ洹肪兔鞔_規定民法典中的物以有體物為限①BGB第90條。。盡管如此，《德國民法典》也承認權利質押，亦即權利質押權的客體可以是權利②BGB第1273條。。我國的《物權法》也明確規定，該法所稱物包括不動產、動產，以及法律規定可以成為物權客體的權利③《中華人民共和國物權法》第2條第2款:本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為客體的，依照其規定。。如權利質押權就是一種物權，它的標的就是多種不同的權利，包括債權、股權、著作權、專利權、注冊商標專用權等④《中華人民共和國物權法》第223—229條。。也就是說，民法中的物權的客體已不限于有體物。因此，虛擬財產不是有體物并不妨礙它成為物權的客體。

物權的內容特征如下［16］:

其一，物權是支配權，亦即，權利人可以根據自己獨斷的意思對支配對象進行占有、使用、收益、處分。如所有人無需其他主體配合，可以自行支配其所擁有的物。

其二，物權是絕對權，亦即，權利人行使權利時只按照自己的意思而無需向任何人請求就可以實現其權利目的，這就是物權人單方面的意思強力。

其三，物權具有排他性和優先性。所謂排他性，是指物權人在實現自己權利時不許可其他人的意思發揮作用。需注意的是，物權人在權利受到侵害時得排斥他人干涉的權利，不是物權所獨有的，任何權利均有排斥他人侵害的效力。物權的排他性后果則導致物權的優先性。如某物上設定抵押的情形下，有抵押的債權優先于無抵押的債權優先得到清償。

虛擬財產具備物權的上述三個內容特征嗎?以網絡游戲為例，如果網絡游戲平臺沒有被網絡游戲服務商正常運營，一個網絡游戲玩家是否可以查看自己賬戶、使用自己的裝備、享受游戲帶來的愉悅?答案恐怕是不能。因此，虛擬財產的支配性、絕對性看起來都很難成立。再者，如果網絡服務商一旦進入破產程序，網絡游戲玩家能根據破產法行使自己的取回權嗎?由于各游戲玩家的游戲賬號、裝備、角色等都是附著在游戲服務商所運營的游戲之上，不能獨立于游戲平臺之外而存在，所以，此種情形下，玩家對游戲賬號、裝備、角色等的取回權根本無從談起。綜上，將虛擬財產解釋成物權恐怕存在理論上的障礙。

另外，我國臺灣地區對虛擬財產的態度前后的轉變也值得關注。鑒于實務中時有發生入侵他人網絡游戲賬號竊取虛擬寶物的情形，1997年臺灣地區“立法院”通過刑法修正案，將臺灣地區刑法第323條中的“電能、熱能及其他能量，關于本章之罪，以動產論”，修正為“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關于本章之罪，以動產論”。亦即，修正案把“電磁記錄”列為“動產”，據此得對盜取他人網絡游戲賬號內的虛擬寶物的行為進行處罰。臺灣“法務部”于2001年11月23日作出解釋:“線上游戲之賬號角色及寶物資料，均系以電磁記錄之方式儲存于游戲服務器，游戲賬號所有人對于角色及寶物之電磁記錄擁有支配權，可任意處分或移轉角色及寶物，又上述角色及寶物雖為虛擬，然于現實世界中均有一定之財產價值，玩家可通過網絡拍賣或交換，與現實世界之財物并無不同，故線上游戲之角色及寶物似無不得作為刑法之盜竊罪或詐欺罪保護客體之理由?！雹?90)法檢決字第039030號函釋。但此后不久，立法對虛擬財產的立場發生了變化。臺灣地區刑法學學界及司法實務界認為，電磁記錄與電能、熱能或其他能量特性不同，將電磁記錄竊盜納入竊盜罪章規范，與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所不同。因此，2002年年底臺灣通過刑法修改案，將第323條“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關于本章之罪，以動產論”，改回“電能、熱能及其他能量，關于本章之罪，以動產論”。2003年6月27日，臺灣刑法增訂第三十六章“計算機犯罪專章”，其中的第358條規定:“無故輸入他人賬號密碼、破解使用電腦的保護措施或利用電腦系統的漏洞，而入侵他人的電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘留或并處以十萬元以下罰金?！雹倥_灣《刑法》(2006)第358條。第359條(“保護電磁記錄”)規定:“無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備的電磁記錄，致生損害于公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十萬元以下罰金?！雹谂_灣《刑法》(2006)第359條。臺灣地區由視虛擬財產為動產轉而加以否認并將其單獨加以規定之立場，反映出臺灣地區的學者已認識到虛擬財產與傳統民法中動產相區別，甚至認為虛擬財產不能準用關于動產的規定。

在我國法律實務中，某被告人被公訴“盜竊”QQ號碼若干，應以盜竊罪處罰，法院審理后認為，財產應具有價值，而QQ號碼系免費從騰訊公司申請所得;再者，我國現行的法律法規和司法解釋對“財物”的內涵和外延均有明確的界定，但未明文將QQ號碼等網絡賬號納入刑法保護的財產之列，根據罪刑法定的原則，判定QQ號碼不屬于刑法意義上的財產保護對象;最后認定被告人構成了破壞通信自由罪③廣東省深圳市南山區人民法院(2006)深南法刑初字第56號《刑事判決書》和廣東省深圳市南山區人民法院(2007)深南法刑初字第653號《判決書》。。至今尚未看到與此不同的判決。從這些判決中可以看出，法院不認為QQ號碼屬于《中華人民共和國刑法》第92條項下的物(房屋、生活資料、生產資料、貨幣資金)、債權(銀行存款、債券)等財產④《中華人民共和國刑法》第92條:本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產:(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料;(二)依法歸個人、家庭所有的生產資料;(三)個體戶和私營企業的合法財產;(四)依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。。

3．債權說評價。

債權說首先批評物權說，認為虛擬財產不是民法中的物權客體。對此，筆者表示贊同。債權說認為，游戲玩家對與游戲運營商之間權利義務是基于它們之間的服務協議(有時候稱作“用戶協議”、“軟件許可及服務協議”或其他名稱，下稱“服務協議”)而產生的，游戲玩家對虛擬財產的權利也是基于前述協議而產生的債權。

筆者理解，在網絡游戲中，服務協議是確定游戲玩家與游戲運營商之間權利義務關系的基礎性文件，游戲玩家的游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣、游戲角色都是基于服務協議而產生。開立并持有游戲賬號以及游戲貨幣可以看作是根據服務協議接受游戲運營商的服務，游戲玩家所享受到的這種服務可以解釋成他對游戲運營商的債權。但是將游戲裝備、游戲角色也一并解釋成債權，似有不妥。以網絡游戲為例，游戲玩家所使用的本地電腦安裝、運行游戲軟件，實際上是通過服務協議獲得對游戲軟件的使用許可。也就是說，游戲玩家在同意服務協議后將取得運行該游戲軟件著作權之使用權，有權運行該游戲軟件、使用軟件附帶的各種功能(包括但不限于選擇游戲角色、游戲裝備等)。以社交軟件為例，開立和持有賬號屬于接受軟件運營商的服務，賬號持有人在同意運營商提供的《軟件許可和服務協議》之后，即取得在本地電腦安裝、運行社交軟件的權利，該權利從性質上應屬于軟件著作權之使用權。

4．知識產權說評價。

知識產權說的第一種觀點認為那些虛擬財產是玩家的智力成果，玩家對它們擁有著作權。筆者認為，該觀點經不起推敲。因為建立賬號、游戲角色及等級、游戲裝備都是游戲本身的一部分，盡管游戲玩家投入了時間和精力，但是，他沒有創造出什么。而且，大多數網絡游戲不允許或不鼓勵玩家在參與游戲時就其所參與的網絡游戲進行任何創造性工作。只有少許的虛擬社區，比如第二人生(Second Life)，才會例外地允許玩家這么做⑤Second Life也稱作“第二人生”，是一個非常有名的網絡虛擬社區。虛擬社區用戶可以自己設計住所，可以把很多資源上傳到那里。每個虛擬社區用戶展現出的很多道具可以說都凝結了他們創造性的勞動。在這樣的前提下，才可以說參與者對這些角色和道具應該存在知識產權性質的權利。http://secondlife．com/corporate/tos．php?lang=en－US#tos7。。在不允許游戲玩家、電子郵件用戶或網絡虛擬社區用戶做出與所參與的游戲或社區、所使用的電子郵件賬號有關的創造性工作之前提下，以網絡游戲為例，玩家從無到有，得到了一個又一個裝備/道具和越發強大的角色能力，看似這些虛擬財產是因為玩家投入了時間和精力而換來的。但是，這些裝備/道具和越發強大的角色能力出現的時間以及樣態都是軟件預先設置好的，是運行軟件呈現出的一種必然結果，無論游戲玩家消耗了多少時間和精力，他實際上并未改變這些已經預設的計算機代碼。也就是說，裝備/道具和越發強大的角色能力非由玩家創造，也不是玩家的作品，玩家對它們也不擁有著作權。對電子郵件用戶或網絡虛擬社區用戶而言，他們在使用電子郵件賬戶和網絡虛擬社區賬號過程中，對電子郵件賬號或網絡虛擬社區賬號以及軟件平臺應該也沒有創作的機會，所以，他們對電子郵件賬號或網絡虛擬社區賬號(含社區角色、道具)也談不上擁有著作權。因此，知識產權說的第一種觀點很難成立。

知識產權說的第二種觀點從兩個方面來解釋虛擬財產。從游戲軟件所有者的角度看，游戲裝備/道具、角色等虛擬財產是游戲軟件的內容，游戲軟件所有權人對游戲裝備/道具、角色等虛擬財產擁有版權。從游戲玩家的角度看，玩家對這些游戲裝備/道具擁有著作權使用權。

筆者基本認同知識產權的第二種觀點，不過，該觀點也有其不足之處。首先，該觀點未將電子郵件賬號、網絡虛擬社區賬號及有關角色、道具、背景等納入虛擬財產范圍，未免失之過窄。其次，該觀點并不能解釋所有虛擬財產。以電子郵件賬號或者社區賬號為例，如果有人以付費或者免費的方式持有這些賬號，他們不過是擁有使用這些賬號的權利，即有權接受運營商的服務;如上文所述，賬號持有人的權利從性質上看，是債權性的權利，不是著作權。不過，如果網絡游戲或網絡虛擬社區在軟件平臺中允許玩家或用戶進行創造的，游戲玩家或虛擬社區用戶對自己創造性活動所產生的裝備/道具等應也具有著作權。

5．小結。

綜上，筆者理解，虛擬財產的性質可從如下幾個方面來理解:

(1)從網絡游戲、電子郵件或網絡虛擬社區軟件所有者的角度看，網絡游戲軟件所有者對游戲軟件運行后呈現出的角色形態、裝備/道具、主題等等擁有著作權，電子郵件軟件所有者對電子郵件軟件及運行后呈現出的界面等擁有著作權，網絡虛擬社區軟件所有者對軟件本身、軟件運行后呈現出的界面、社區道具等擁有著作權。這些軟件所有者對軟件本身、軟件中設置的角色、裝備/道具、界面等擁有著作權，其他人(包括網絡游戲玩家、電子郵件持有人、網絡虛擬社區賬號持有人)不能隨意修改它們。

(2)從游戲玩家、電子郵件用戶、網絡虛擬社區用戶、網絡社交軟件用戶等(“虛擬財產用戶”)的角度看，游戲玩家對游戲軟件中的角色、裝備/道具、主題等擁有著作權使用權，但使用的范圍僅限于在該游戲中使用。電子郵件用戶、網絡虛擬社區用戶、網絡社交軟件用戶等，如在本地電腦安裝了軟件，即對該軟件享有著作權使用權;在通過網絡瀏覽器直接訪問軟件平臺的情形下，電子郵件用戶、網絡虛擬社區用戶、網絡社交軟件用戶等對平臺中的軟件享有軟件著作權之使用權。網絡虛擬社區有角色、道具、主題等的情形，網絡虛擬社區用戶對角色、道具擁有軟件著作權之使用權。

一般而言，在符合有關法律法規的前提下，虛擬財產用戶可以將所擁有的軟件著作權使用權轉讓、贈與他人，或由其繼承人進行繼承。但是，在虛擬財產用戶與運營商所簽署的服務協議或類似協議中如果約定，禁止虛擬財產用戶轉讓其名下游戲賬號、游戲裝備/道具，或者禁止電子郵件用戶、網絡虛擬社區用戶或網絡社交軟件用戶轉讓賬號，虛擬財產用戶的該等轉讓之法律效果，是一個值得研究的重要問題。關于此問題的進一步的分析見本文的第三部分。

以網絡游戲為例，由于玩家一方面對游戲裝備/道具擁有軟件著作權使用權，另一方面也有權(債權)接受游戲服務商提供的游戲裝備/道具服務。如玩家的游戲裝備/道具被其他人盜取，玩家可以根據《著作權法》要求侵犯其利益的主體停止侵害、賠償損失等①。

① 《中華人民共和國著作權法》第47條:“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任:……(十一)其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為?！睆淖置嬉馑歼M行解釋，著作權使用權應屬于該條所說的“與著作權有關的權益”。因此，當著作權使用權受到侵害，得援引該條，獲得救濟。

如果根據服務協議，網絡游戲玩家、網絡虛擬社區和社交軟件用戶被允許在游戲中、網絡虛擬社區中、網絡社交空間中進行創造，他們/它們通過自己創造性活動在軟件平臺中所生成的裝備/道具等屬于他們/它們的作品，他們/它們對自己的作品應擁有著作權。

(3)在網絡游戲服務中，根據網絡游戲服務協議，玩家還擁有要求網絡游戲服務商就玩家使用游戲裝備/道具提供服務的權利，亦即，一旦玩家通過付費或者免費方式合法獲得游戲裝備/道具，游戲服務商有義務提供相應的服務，使得玩家在游戲平臺上使用該游戲裝備/道具所具備的功能。這種權利基于服務協議而產生，性質上屬于債權。

網絡游戲、網絡虛擬社區中的虛擬貨幣，無論是免費獲得的，還是通過支付費用而獲得的，實際上均為基于服務協議所約定的一種服務，而且，就虛擬貨幣持有人而言，他持有虛擬貨幣，即擁有了一種要求服務提供商提供服務的權利，這種權利在性質上也屬于債權。因此，虛擬貨幣的交易可以視為債權的轉讓，應符合我國《合同法》關于債權轉讓的要求。

(4)就電子郵件賬號、虛擬社區賬號、社交軟件賬號而言，如果有人以付費或者免費的方式持有這些賬號，電子郵件賬號、虛擬社區賬號、社交軟件賬號持有人有權接受服務商提供的服務。電子郵件用戶、虛擬社區用戶、社交軟件用戶對自己賬號的權利，從性質上看，屬于一種混合的權利，既包括著作權使用權，即使用相關軟件、軟件界面、軟件著作權人許可的其他內容;它同時還是一種債權，即他們有權要求服務商根據服務協議的要求提供相應的服務。

(5)需要澄清的一個問題是，儲存在電子郵箱用戶賬號中的電子郵件，有的屬于電子郵箱用戶的作品或其他人的作品，它們不屬于電子郵件軟件著作權人所有。

綜上，虛擬財產既不能解釋為物權，也不能單獨解釋為債權，也不能單獨解釋為知識產權;服務商和接受服務者，由于角色不同，他們/它們就虛擬財產擁有不同的權利。針對不同的情形，從不同的主體進行觀察，虛擬財產具有不同的屬性，可能是著作權使用權，也可能是債權，還可能既包括著作權又包括債權。

三、服務協議的禁止性約定對虛擬財產的交易效力的影響

無論游戲玩家，還是電子郵件或網絡虛擬社區的用戶，在注冊賬號時都被要求同意服務商提供的服務協議，但是，絕大多數人都不會去看服務協議的內容。這些服務協議的內容其實不能忽視，因為它們往往約定了是否許可虛擬財產持有人轉讓游戲賬號、裝備或QQ號碼的條款，這些條款將對虛擬財產交易的效力產生影響。

有的網絡游戲運營商在服務協議中明確約定禁止轉讓游戲賬號和/或裝備。比如暴雪娛樂股份有限公司(Blizzard Entertainment，Inc．)《魔獸世界?》中文版使用條款第2條規定:“暴雪在區域內已經授權運營方向用戶提供程序，并且擁有與魔獸世界及相關服務的一切所有權及知識產權:包括但不僅限于用戶賬號、賬號數據、客服歷史、游戲名稱、電腦代碼、主題、物品、角色、角色名、故事情節、對話、流行語、游戲內場景、概念、美術作品、動畫、音效、音樂、視覺效果、運行方式、相關文檔、游戲包含的小應用程序、聊天室腳本、角色信息、在服務上使用本程序進入游戲的記錄以及您提供給暴雪和/或運營方的個人信息數據?！钡?．c條規定:“您清楚知悉并同意，賬號轉讓行為是被明確禁止的。您不得將任何賬號要約出售或企圖轉讓賬號。任何要約出售、購買或其他交易賬號等的行為均屬嚴重違反本協議的約定，在此情況下，一經發現，運營方有權采取處理措施，包括但不限于暫時或永久凍結該賬號?！保?7］

有的社交軟件運營商在服務協議中明確規定，禁止用戶轉讓社交軟件號碼。比如騰訊公司在其提供的服務協議中有如下規定［18］:“QQ賬號的所有權歸騰訊，用戶完成申請注冊手續后，獲得QQ賬號的使用權?！?3．2．2條)“騰訊QQ賬號使用權僅屬于初始申請注冊人，禁止贈與、借用、租用、轉讓或售賣。如果騰訊發現使用者并非賬號初始注冊人，騰訊有權在未經通知的情況下回收該賬號而無需向該賬號使用人承擔法律責任，由此帶來的包括并不限于用戶通訊中斷、用戶資料和游戲道具等清空等損失由用戶自行承擔。騰訊禁止用戶私下有償或無償轉讓賬號，以免因賬號問題產生糾紛，用戶應當自行承擔因違反此要求而遭致的任何損失，同時騰訊保留追究上述行為人法律責任的權利?！?3．2．3條)

如果一位《魔獸世界》游戲玩家購買了他人賬號，一位QQ特殊號碼的需求者從他人處購買了QQ號碼，這里就產生一個問題，即他們的買賣交易的效力是否因為服務協議中禁止交易的約定而受影響?

關于這個問題，有不少學者的態度認為此類服務協議關于禁止交易的約定不影響實際發生的交易。比較有代表性的是如下觀點［19］:我國《合同法》第40條規定:“格式條款具有本法第52條和53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！雹佟吨腥A人民共和國合同法》第40條的規定:格式條款具有本法第52條和53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。同法第52條:有下列情形之一的，合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。同法第53條:合同中的下列免責條款無效:(一)造成對方人身傷害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。當游戲運營商與游戲用戶之間的用戶使用協議約定，某游戲的賬號、角色、道具等均由游戲運營商所有之時，應根據前述規定認定游戲運營商對游戲的賬號、角色、道具等均由游戲運營商沒有所有權，亦即，游戲用戶將賬號、角色、道具轉讓給其他第三方的不是無權處分，也不存在不當得利。

筆者不同意以上觀點。筆者認為，網絡游戲或網絡社交軟件等服務協議明確約定賬號等虛擬財產的歸屬并禁止游戲玩家轉讓賬號、網絡社交軟件禁止用戶轉讓賬號以及從事諸如此類的行為(下稱“禁止性約定”)。這種禁止性約定不屬于我國《合同法》第52條、53條的規定，而且，也不屬于“免除其責任、加重對方責任”的情形。它是否屬于“排除對方主要權利”的情形是個需要探究的問題。

盡管沒有司法解釋對“排除對方主要權利”進行解釋，但是人民法院的司法實踐及法官的立場對理解這一問題無疑是有幫助的。經查閱若干案例，筆者注意到就適用《合同法》第40條規定中“排除對方主要權利”的內涵，這些被人民法院認定構成“排除對方主要權利”的包括，根據我國《產品質量責任法》要求銷售者修理、更換、退貨或賠償的權利②上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第1423號。;根據我國《合同法》于發生不可抗力的情形下免除違約責任的權利③上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民二(民)終字第1737號。;勞動者要求雇主按期發放工資報酬的權利④重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第3224號。;軟件購買人要求出售者/軟件所有權人根據我國《合同法》承擔瑕疵擔保責任之權利⑤北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第14468號。等。不難發現，這些權利有一個共性，即均屬于提供格式合同的對方當事人根據法律所擁有的法定權利，也就是說，這種權利是該當事人依法所擁有的固有權利，不能通過格式合同予以排除。

回到本部分所關注的問題，服務協議中的禁止性約定是否屬于我國《合同法》第40條中規定的導致該約定無效的情形?就網絡游戲而言，游戲賬號的注冊和申請屬于游戲運營商與游戲玩家之間的市場行為，沒有法律對游戲玩家擁有賬號做任何規定，游戲賬號的擁有、使用、轉讓等應由游戲運營商與游戲玩家之間的服務性協議約定，屬于意思自治的范疇，當事人可以自由約定。如果服務協議存在禁止性約定，游戲玩家應加以遵守。在這種情形下，根據服務協議的規定，由于賬號等屬于軟件游戲開發者或運營商，且游戲玩家不能轉讓自己的游戲賬號給第三人，游戲玩家仍轉讓自己的賬號的，應屬于我國《合同法》第51條項下的無權處分，如無游戲軟件開發者或運營商的同意，則該轉讓交易無效。而且，由于服務協議是任何人都可以查閱的公開信息，游戲賬號的買家不屬于善意第三人，不能主張善意取得。QQ號碼轉讓的情形，與此相同。

綜上，服務協議中的此類禁止性約定不能適用我國《合同法》第40條中解釋為無效的約定，應認為屬于當事人意思自治的結果，并應得到法律的保護。在存在禁止令約定的前提下，游戲玩家、電子郵件用戶、虛擬社區用戶、社交軟件用戶等轉讓賬號等虛擬財產的，該轉讓合同屬于無權處分，且受讓人不能主張善意取得之保護。

一個有趣的情況是，我國的稅務部門于2008年明確規定:“個人通過網絡收購玩家的虛擬貨幣，加價后向他人出售取得的收入，屬于個人所得稅應稅所得，應按照‘財產轉讓所得’項目計算繳納個人所得稅?！雹佟秶叶悇湛偩株P于個人通過網絡買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復》(國稅函〔2008〕818號)。雖然法律還沒有給虛擬財產定性，稅務部門已毫不手軟地開始對虛擬貨幣轉讓獲利收取所得稅?？磥硖摂M財產不再僅僅停留在網絡和學者的爭論中，已逐漸成為現代社會中的一部分，它需要法律給它一個明確的身份和位置。

［1］中國互聯網絡信息中心．第29次中國互聯網絡發展狀況統計報告(2012年1月)［D］．2012．29．

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［5］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室．現代漢語小詞典［Z］．312．

［6］劉軍霞．首例虛擬財產糾紛案引發的法律思考——兼論虛擬財產的保護［J］．河北法學，2004(11):113．

［7］齊云．論虛擬財產之性質［J］．云南大學學報(法學版)，2007(2):61．

［8］［19］林旭霞．論虛擬財產之取得與喪失［J］．法律適用，2008，(3):53，53．

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［11］鄧張偉，戴斌，謝美山．網絡游戲中虛擬財產的法律屬性及其各方關系之分析［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/weizhang/default．asp?id=15061．2004．12．31．

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［17］http://www．battlenet．com．cn/zh/legal-cn/wow-tou．

［18］http://zc．qq．com/chs/agreement1_chs．html．