論國際爭端解決機構的造法——以歐盟法院為例

齊 飛

(清華大學法學院，北京 100084)

傳統上，國家被認為是制定國際法的唯一主體。但在實踐中，我們常?？梢园l現國際爭端解決機構的裁決突破“國家同意”的范疇。國際爭端解決機構是否造法一直是一個有爭議的問題。國際爭端解決機構的形態在當今國際社會中千差萬別，很難將它們放在統一的標準下，通過分析其在國際關系中的政治實力得出其如何造法的一般性結論。本文從國際爭端解決機構裁判的技術入手，從中挖掘造法的原因、先例制度、路徑依賴是本文的核心。本文論證國際爭端解決機構造法是國際爭端解決機構、爭端方以及其他相關主體互動的結果，它的造法具有內生的動力，因為它的造法吸引著相關主體不斷地向其提交爭端，并調整自己的行為;同時，它的造法在很大程度上遵從了法律推理的邏輯。本文首先在理論上探討國際爭端解決機構造法的途徑，然后以歐盟法院的造法為例展示該途徑的現實運作，最后對國際爭端解決機構造法的影響做一個概要的評價。

一、國際爭端解決機構造法的途徑

本部分重點論述兩個問題:首先，由于先例制度的存在，國際爭端解決機構的裁決帶有路徑依賴的性質，因此有可能獨立于成員方自成體系;其次，國際爭端解決機構的裁決不可避免地會提出新規則，這些新規則被成員方運用意味著造法完成。

(一)國際爭端解決機構的裁決自成體系

1.第三方爭端解決機制是社會發展的客觀需要。

在社會生活中，當帶有不同利益的雙方需要合作時，他們需要一種機制來維系他們的關系。合同是其中一種二元結構的機制。合同對雙方當事人的權利和義務作出規定，在發生爭議時，它可以幫助當事人達成共識。然而，隨著雙方關系的發展，合作的情勢可能會發生變化，這份關系對于雙方的意義也可能發生變化，從而使得雙方當事人對于合同的理解可能發生分歧。于是，這種二元結構不再足以協調雙方的訴求。在這種情況下，雙方當事人需要第三方介入解釋合同規定、解決爭議［1］。這種由雙方當事人加上爭端解決第三方所構成的三元結構是一種普遍的社會現象。依照人類學的觀點，這是一種最基本的社會需求，在所有的人類社會形態中都可以觀察到［2］。這種三元結構的目的在于保障二元關系的順利發展，應對可能發生的外在環境的變化以及當事人自身偏好的變化。因此，它的命運和當事人間的二元關系休戚相關。一旦二元關系破裂，三元結構也就不復存在。三元結構的運轉由雙方當事人的爭端而始，其成功的關鍵在于在解決爭端的過程中，它能夠給雙方當事人提供在新形勢下可接受的行為準則，穩定他們對于對方行為的預期［3］。

2.第三方爭端解決機構自身帶有正當性危機的因素。

第三方爭端解決機構(簡稱為“爭端解決機構”)的正當性在于相對于雙方當事人，它處于中立的位置，可以不帶偏見地處理爭端。然而，當它宣判某一方勝訴、另一方敗訴時，“三足鼎立”的局面就被轉變為“二打一”。這種轉變破壞了它中立的形象，威脅到它的正當性基礎。這種威脅在爭端解決機構的管轄權基礎不是基于雙方當事人個案同意，而是強制性的情況下尤為顯著［4］。因此，對于爭端解決機構而言，它的困境在于既要解決爭端，又要維護自身的正當性。

3.國際爭端解決機構的裁決有可能自成體系。

(1)解決危機的策略——先例制度。

面對這樣的困境，爭端解決機構的主要策略是力圖展現其裁決是依照已有的規則作出，邏輯自洽，在相同的情況下，案件的處理是一致的［5］。

然而，雙方當事人確定的規則并不足以提供所有的解決方案(詳見后文)，這也正是爭端解決機構被引入的重要原因。所以，上述策略的實現主要是通過先例制度。在實踐中，即使遵守先例不是一種規范性的法律義務，但當事人和裁判者無可避免地都要承擔先例帶來的論證負擔。如果已有相似的案件作出了有利于己方觀點的裁決，在后續的案件中己方論證的負擔肯定要輕松不少。如果已有大量相似案件的裁決不利于己方，可以想見，獲得勝訴將是一個非常艱巨的任務。所以，雖然《國際法院規約》只把司法裁判作為國際法的輔助淵源，也很少有國際司法機構的章程對于司法裁判的先例效力作出規定，然而不可否認的是，幾乎所有的國際司法機構都在一定程度上遵守先例［6］。

在爭端解決中，裁判者將先例看作是已有的規則，在其論證的過程中，通過類比推理的方法，逐步將規則體系延伸到新的領域［7］。通過類比先例而得到的新裁決與先例相比，它在邏輯上一般沒有大的跳躍，這就使得規則體系獲得了一定的穩定性和確定性。國際爭端解決機構的裁決亦由此看似僅是由已有規則演繹而得的結果［8］。

(2)先例制度導致路徑依賴。

概括而言，“路徑依賴”表示一個決定的作出是由特定的歷史路徑所引致;如果將歷史路徑依照時間順序劃分為若干階段，每一階段的決定都會影響后一階段的發展［9］。先例制度使得國際爭端解決機構的裁判明顯地帶有路徑依賴的特點。前案和后案之間通過類比推理發生聯系，前案的裁決支持亦同時限制了后案的裁決。假定相同的案件在不同的時間點作出裁決，由于其類比的對象不同，裁決的結果亦有可能不同。

(3)路徑依賴使得國際爭端解決機構的裁決自成體系。

依照經濟學理論，當下列條件存在時，路徑依賴會產生“回報遞增”的效果:產品生產的固定成本較大，隨著產量增加單位成本逐步降低;隨著產品的投放，越來越多的生產商從中學得經驗，并調整自己的產品與之相似;與此同時，與該產品配套的產品越來越多，生產商對該產品的投入也越來越大［10］。由于先例制度的存在，國際爭端解決機構的裁決大體符合這些條件。每一新類型的案件在最初的時候總是最難裁判，隨著先例的累積，后續案件的裁判難度大大降低，并且推翻先例對整個規則體系以及爭端解決機構的負面影響也是裁判者必須加以考量的因素［11］。在裁判相似案件時，裁判者研究先例是一種慣常的思維，這往往導致不同裁判者裁判的趨同;爭端方期望能和裁判者達成一致，因此，在爭端解決的過程中，他們積極運用先例來支持自己的觀點、反駁對方。對先例的運用從裁判者擴大到爭端方再到潛在的爭端方，先例的影響越來越大［12］?！盎貓筮f增”的關鍵在于先例的價值被裁判者和爭端方認可，而且他們在爭端解決中反復使用先例進行論證。

“回報遞增”導致國際爭端解決機構的裁判有三個特征:第一，早期裁判的結果最為關鍵。對于每一類型的案件，最初的幾個先例就基本確定了未來類似案件的處理的大方向［13］。第二，先例確立的規則被確定。隨著先例的累積并被反復使用，先例的影響逐步加強，不論是裁判者還是爭端方都難以繞開或推翻先例確立的規則［14］。第三，裁判者也無法準確預測未來規則的發展。規則的發展是裁判者和爭端方互動的過程，爭端方提起什么樣的案件、如何挑選先例都會對規則產生直接影響。有時裁判中一句看似無關緊要的話語，最終卻可能發展為強有力的規則。由此可見，先例制度具有類推發展以及自我強化的功能，這使得國際爭端解決機構有可能打造出一套自足的規則體系。

然而，這并不意味著一旦發生了路徑依賴，該路徑就是不可逆轉的。在路徑發展的過程中，可能會有沖擊能夠將先前的路徑顛覆，比方說社會運動、理論思潮、政治環境震蕩等等［15］。那么，國際爭端解決機構打造的路徑能夠在多大程度上經受沖擊呢?

理論上，學者將抗沖擊能力強的國際爭端解決機構稱為“信托”型國際爭端解決機構。國際爭端解決機構達到“信托”級別的條件包括:它是解釋該領域法律的權威;成員方負有遵守其裁決的強制性義務;在實踐中，成員方由于難以達成一致等原因幾乎不可能推翻其裁決，而且也沒有其他有效手段控制其裁判?！靶磐小毙蛧H爭端解決機構的自由裁量權受到的限制較少，尤其是如果成員方難以達成一致形成新規則，它有可能違背成員方的意愿作出裁決［16］。但是它可以給成員方提供一個可靠的平臺挑戰其他成員方的違法措施，從而增強承諾的可靠性，幫助成員方確保條約目標的實現［17］。因而，在條約目標非常重要的情況下，成員方出于長期利益的考慮，愿意構建這樣的爭端解決機構。

(4)國際爭端解決機構的裁判扎根內國司法體系使其體系更為堅固。

一旦國際爭端解決機構的裁判被內國司法系統所接納，其打下的規則體系的堅強程度將會有質的提升，因為這時想要推翻現有路徑，沖擊的強度不僅要能夠扳倒國際爭端解決機構，還要足以動搖內國司法機構［18］。不僅如此，一旦內國司法機構被納入維護這套規則體系的行列，個人在使用國內司法機構時無可避免地也要運用這套規則體系并受其制約，這時我們進入到另一個“回報遞增”的循環中去，而結果就是這套規則體系的影響越來越大。假如這時成員方政府不滿這套規則體系，它要面對的首先就是內國司法機構這樣一個與它平行的部門，甚至可能是眾多的選民［19］，壓力之大可想而知。

歐盟法院的造法是所有國際爭端解決機構中最成功的。它的機構設計模式、甚至它的案例法被許多國際爭端解決機構所效仿。然而，這些機構迄今尚沒有任何一個接近歐盟法院的水準，不成功的重要原因之一就在于它們的裁判沒有得到內國司法機構的有力支持，它們創設的規則體系缺乏有“縱深”的防御［20］。

(二)國際爭端解決機構的裁判創設新規則

上文說明了國際爭端解決機構的裁決有可能由先例制度自成體系，但要證明其造法，我們還必須說明國際爭端解決機構所創設的規則體系與成員方設立該機構時設想的不同，并且被成員方所接受。

1.國際爭端解決機構提出新規則。

上文已經提到國際爭端解決機構所創設的規則的發展受制于裁判者和爭端方的互動，也就是說，爭端方無法完全控制規則的形成。況且，爭端方往往只是部分成員方，成員方更是無法以一致同意的形式控制規則的發展。下文進一步分析裁判者在創設規則中所起的重要作用。

法學理論和實證研究都一再證明規則真正的內涵不是被發現，而是在實踐中被創造出來［21］。在國際法領域，規則的有效性本身并不足以引導實踐，只有當規則在實踐中展現出說服力，規則才能真正樹立起權威［22］。事實上，在國際司法實踐中，大部分案件都和規則的漏洞、模糊、不周延有關，爭端雙方都能提出一些站得住腳的解釋來支持己方觀點，國際爭端解決機構的裁判往往意味著排除了規則的其他可能含義［23］。

分析司法推理的邏輯，我們也可以發現司法裁判不斷地產生新的規則。由于先例的存在，類比是裁判中常見的一種推理形式。與其他推理形式相比，類比推理更注重案件的細節，在案件裁判中，裁判者通過分析這些細節選取相似的先例，從而作出裁判。雖然先例的發展會逐漸生成一些原則，但這些原則一般都處于較低的抽象層次，不會上升到高度概括的宏觀層面［24］。所以，在裁判中，先例往往不能覆蓋新出現的所有情況，新的裁決往往意味著規則新的發展［25］。比方說，司法裁決的說理部分常見這樣的構造:一般規則加上可作為例外的正當理由;在考慮所有情形之后，在本案當中一種正當利益的重要性高過另外一種。在這兩種構造中，案件事實只要發生些微變化，案件的裁判就會輕易地跳出先例籠罩的范圍。比較同一本案例教材的前后版本，我們?？梢园l現同一類案件有了不同的裁判，這也是司法造法的一個直觀表現。

綜上，國際爭端解決機構的裁判是一個不斷創設新規則的過程，這些新規則不但適用于已經發生的爭端，而且先例制度使得它們可能構成解決未來爭端的規則。但是，國際爭端解決機構提出新規則只是造法的第一步，它還必須有能力讓成員方接受新規則，這樣造法才算完成。

2.國際爭端解決機構提出的新規則被成員方接受。

如果成員方不將國際爭端解決機構提出的新規則納入其對行為合法性的判斷，爭端方在爭端解決中不運用這些新規則，那么國際爭端解決機構的造法就失敗了。

爭端方無疑是希望勝訴的，因此它需要和裁判者達成共識。如上文所述，國際爭端解決機構需要通過先例制度維持規則的穩定性和確定性，因此，它看待先例的重要性甚至可能超過了條約本身，在裁決的說理部分，它常常對先例展開細致的討論［26］。所以，先例是對爭端方尋求共識最好的指引，它告訴爭端方應關注哪些問題，何種論據、如何論證對己方有利，哪些救濟是有可能實現的。當爭端方參與到先例的討論中，試圖運用先例支持己方立場、反駁對方觀點時，國際爭端解決機構創設的規則就得到了最好的實現。

事實上，國際爭端解決機構的造法一旦啟動，它就具有天然的吸引力，因為它讓一部分群體有了獲得原有規則之外的新利益的機會，而這部分群體對國際爭端解決機構的使用很可能將更多的群體牽扯進來。爭端增加意味著造法的推進，進而意味著更龐大的群體有了使用國際爭端解決機構的激勵，而“回報遞增”的效果讓先例的使用愈發頻繁，造法由此進入了一個正循環［27］。比方說，在20世紀70年代，當時《關貿總協定》的締約方決定建立專家組制度以解決貿易爭端。美國很快就為自己的日內瓦團隊派去了律師和貿易專家。經過初期的一系列案件，律師逐漸把握到專家組論證的邏輯，依此制定了自己的訴訟策略挑戰其他成員方的各種貿易政策并取得了顯著的成效。歐共體和日本起初抵制爭端解決的司法化，然而在美國和加拿大的攻勢下，它們轉變為這套規則的積極使用者。自20世紀80年代初起，所有貿易量大的締約方都在日內瓦長期派駐法律官員［28］。

歐盟法院被公認為最成功的國際爭端解決機構，相較于其他機構，它的造法的影響也最為深遠。下文將分析歐盟法院造法的基礎、發展以及韌性，作為本文理論在實踐中的一個例證。

二、歐盟法院造法的基礎

根據上文的論述，國際爭端解決機構的造法基礎在于:首先，成員方必須在整體上判斷國際爭端解決機構的存在對其有利，拋棄該機構的損失太大，愿意把爭端提交給它并認可它的裁決;其次，國際爭端解決機構必須建立起一定的先例制度;再次，成員方必須為國際爭端解決機構創設一定的“防火墻”。

(一)政治環境

受第二次世界大戰的影響，歐洲人非常警惕國家權力被濫用的危險，他們擔心即使是民主政體也無法提供可靠的保障。因此，歐洲人選擇通過創設超國家機構來監督國家權力。正是在這樣的背景下，歐洲煤鋼共同體與歐盟法院于1952年成立。當時的共同體成員國擔心共同體的決策可能被大國所左右，因此歐盟法院被授權在法律上審查共同體的決策。為了保障其有效性，歐盟法院享有強制性管轄權，并且內國法院可以將涉及共同體規則的爭議提交給歐盟法院解釋，即“初步裁決”制度［29］。

對于歐盟法院而言，冷戰也為其發展開辟了政治空間。冷戰讓西歐各國感受到共同的危機，為了對抗東歐陣營，西歐各國有意愿更緊密地聯合以繁榮經濟、同時展現出更高的人權保護標準。與此同時，聯合國的癱瘓以及國際貿易組織的流產使得歐洲只能依靠自己打造超國家機構來實現聯合。歐洲的一體化符合美國的利益，因而也得到了美國的大力支持。在冷戰結束后，許多蘇聯的衛星國希望加入歐盟。歐盟已有的成員國要求新成員接受這些超國家機構的管轄，以此推廣它們的政治、經濟政策［30］。

值得一提的是，法律界人士對營造支持歐盟法院的政治環境功不可沒。在歐洲一體化的過程中，法律精英在各種經濟、行政、政治機構中占據了重要的位置。歐洲一體化給他們帶來了追求政治影響力的黃金機會，法律技巧是他們協調不同利益的重要手段。歐盟法院作為最重要的法律部門，理所當然地得到了他們不遺余力的支持［31］。

綜上，在歐盟法院發展的過程中，成員國整體上保持著較高的意愿維護它的存在，并且得到了在歐洲一體化過程中極具影響力的法律精英群體的支持，因此，歐盟法院的地位一直比較穩固。

(二)先例制度

歐盟法院的先例制度十分強健，先例是歐盟法院裁判最為重要的依據［32］。不僅如此，雖然按條約規定歐盟法院在“初步裁決”中的解釋只對申請解釋的內國法院及案件當事人有拘束力，但是歐盟法院裁斷所有成員國的內國法院應當將歐盟法院的裁決作為一種先例。因此，歐盟法院的先例不但適用于其裁判的案件，還適用于內國法院裁判的案件［33］。

(三)“信托”型國際爭端解決機構

上文提到“信托”型國際爭端解決機構需要滿足三個條件:一是解釋該領域法律的權威;二是成員方負有遵守其裁決的強制性義務;三是在實踐中，成員方由于難以達成一致等原因幾乎不可能推翻其裁決，而且也沒有其他有效手段控制其裁判。歐盟法院無疑滿足前兩個條件，下文主要分析它是否滿足第三個條件。

成員國創設歐盟法院的目的在于為互相監督設立有效手段，增強承諾的可靠性，防止一體化進程受到擾亂。要實現這樣的目的，歐盟法院理應具備較強的抵制成員國壓力的能力。從歐盟的機構設計上來看，歐盟法院的裁決被成員國推翻的可能性非常小。自1958年至1987年，受限于“盧森堡合意”，所有成員國必須達成一致才能在歐盟理事會通過立法，這事實上導致了立法的停滯，也就無法有效地糾正歐盟法院的裁決。1987年《單一歐洲法案》生效后，立法通過的難度降低到“特定多數”，但與此同時，歐盟議會逐步參與到立法的過程中來，這種“兩院制”的立法形態造成了推翻歐盟法院裁決的難度依然很大［34］。事實上，自歐盟法院成立時起，它所作出的重要裁決沒有一個被成員國推翻［35］。

除了推翻裁決之外，成員國還可以用反對歐盟法院的裁決或威脅不遵守裁決等手段向歐盟法院施壓。然而，在實踐中，這些手段都沒有起到多少效果［36］。有學者分析了歐盟法院最重要的11個造法性裁決，每一個裁決都遭到一些成員國的明確反對，同時沒有任何一個成員國表示支持，然而成員國的表態并沒有影響歐盟法院的裁判［37］。歐盟法院“霸道”的一個重要原因在于其受理的案件大部分由內國法院通過“初步裁決”制度提交，依照學者的統計，歐盟法院作出的“初步裁決”被內國法院采納的比例是96%。內國法院一旦依照歐盟法院的“初步裁決”作出裁判，成員國政府想要不遵守裁決，它挑戰的就不僅是歐盟法院，而且還有本國的法院［38］。

綜上所述，歐盟法院造法的基礎設施非常完備，這是它造法成功的重要原因。

三、歐盟法院造法的發展

歐盟法院的造法典型地體現了國際爭端解決機構造法的兩個特征:首先，它的造法符合先例類推的模式，從下文關于歐盟法院案例法的敘述中，我們可以發現法律推理的邏輯貫穿始終;其次，它的造法反映了裁判者和成員方之間的良性互動支撐著造法的持續發展。

(一)整體路徑

歐盟法院是歐洲一體化的積極推動者之一，它為從歐洲一體化進程中獲益的群體提供了一個擴大成果的渠道。隨著歐盟法院的造法，成員國之間的壁壘逐漸被打破，跨境業務進一步增加，但這同時也觸發了更多的壁壘、導致更多的爭端，得益于歐盟法院造法的群體從而發起新一輪的訴訟，促使歐盟法院開啟新一輪的造法［39］。進而，歐盟法院造法的范圍越來越大，影響越來越深，即便是最初抵制歐盟法院造法的群體也漸漸主動尋求歐盟法院的裁判，運用歐盟法院所造之法捍衛己方的立場。到了這個時候，歐盟法院的造法就已經根深蒂固了［40］。

(二)具體步驟

歐盟法院的造法幾乎出現在所有歐盟法的領域，但其最重要的造法是將歐盟法打造為國際法中一個自成體系的系統，并奠定了歐盟法與內國法之間的關系。通過這些造法，歐盟法院確立了自己解釋歐盟法的最高權威地位，它的裁決的影響遠遠超越了法律界，與每一個歐洲人切身相關［41］。

1.“直接效力”原則。

“直接效力”原則的核心含義是如果歐盟法的規定清楚、精確、自足(不需要歐盟或成員國的進一步執行措施)，那么歐盟法可以直接作為內國法院審判的法律依據。訂立《羅馬條約》的成員國并沒有想為個人創設可由法院強制執行的權利［42］?！爸苯有ЯΑ痹瓌t的首次出現是在1963年的Van Gend案。在該案中，比利時、德國和荷蘭(當時歐盟只有6個成員國)堅持主張歐共體條約只為國家而不為個人創設權利和義務，這是起草該條約時成員國的合意［43］。然而，歐盟法院繞開了對起草者本意的探討，而是將它的主張建立在條約的精神以及條約整體框架上。歐盟法院指出歐盟法構成一種新型法律秩序，其宗旨是建立一個與個人有直接關系的共同市場，因而，條約規定的不僅是成員國之間的權利義務，它還同時賦予了個人可在國內法院行使的權利。雖然本案所涉條款指稱的對象是國家，但這不妨礙個人援引該條款。歐盟法院同時確定對于哪個條款具有直接效力，它享有最終解釋權。本案所涉的條款對成員國施加了消極義務，它的實現不需要成員國進一步的執行措施，因此具有直接效力［44］。

自Van Gend案后，“直接效力”原則的外延又經歷了三次大的擴張。首先，Van Gend案似乎表明只有規定消極義務的條款才可能有直接效力。然而，Lütticke案打破了這一限制。歐盟法院認定某些義務需要成員國采取積極措施并不構成否認“直接效力”的理由。只要成員國履行義務的期限屆滿，且對履行該義務沒有自由裁量權，即使條款規定的是積極義務，個人也可以在內國法院直接援引［45］。

其次，最初關于“直接效力”原則的案件都是針對成員國政府的行為，因此一直有疑問歐盟法的“直接效力”能否作用于個人之間的關系。在Walrave和Defrenne兩案中，歐盟法院澄清了這個問題。歐盟法院的觀點主要包括:某些條款僅指稱國家并不排除個人有權要求條約的義務得到落實;不受公法的制約不應成為否定“直接效力”的理由，否則條約的有效性會大打折扣。由此，“直接效力”原則不僅適用于縱向的公法關系，同時也適用于橫向的私法關系［46］。

再次，《歐洲聯盟運作條約》只規定了歐盟條例具有直接效力;歐盟指令對于成員國具有拘束力，但是成員國可以選擇執行指令的形式和方法。顯然，就是否具有直接效力而言，條約對歐盟條例和歐盟指令做了區分［47］。同時，依照Van Gend案的裁決，歐盟指令需要成員國進一步的執行措施，因而指令應當不滿足具有直接效力的條件。然而，經過Grad，van Duyn和Becker三案的發展，歐盟法院認定如果執行措施只涉及程序問題，那么只要指令的規定足夠精確且不附帶成立條件，指令就具有“直接效力”。歐盟法院的理由主要是假如個人不能直接援引指令在內國法院起訴，那么指令的有效性就有欠缺，而且成員國有可能有意拖延指令的執行［48］。

傳統上，國際法允許國家決定個人如何在本國法律系統中針對國家承擔的國際法義務行使相關權利。即使國家違反了貿易條約、人權條約規定的賦予個人權利的義務，除非該國的憲法許可，否則個人沒有權利在內國法院主張其國際法下的權利。違反國際法義務的救濟一般只有通過國家間的主張才能實現。歐盟法院開辟的“直接效力”原則扭轉了傳統國際法的一般規定。依照“直接效力”原則，如果成員國違反歐盟法義務，爭端的發生將不僅僅是在歐盟層面，它很可能要直接面對個人在本國法院提起的訴訟。個人事實上成為了確保歐盟法得以落實的最有力的監督者［49］。

2.“至高性”原則。

和“直接效力”原則一樣，“至高性”原則并非成員國簽訂《羅馬條約》時的設想［50］。但當“直接效力”原則確立之后，歐盟法院接著推出“至高性”原則可以說是其法律推理的必然發展?！爸苯有ЯΑ痹瓌t的目的在于保障歐盟法的有效性以及在成員國境內的統一適用，假如歐盟法不在效力上優先于成員國內國法的話，成員國隨時可以通過內國法廢除歐盟法，這些目標將依然無法實現。

1964年的Costa案首次確立了“至高性”原則，當歐盟法和內國法發生沖突時，歐盟法在內國法律系統中的效力優先于內國法。歐盟法院論證的起點是歐盟法不同于一般的國際法，它構成一個獨立的系統，判斷歐盟法與內國法的關系無需援引成員國有關調整國際法與國內法關系的憲法規定;成員國向歐盟讓渡某些事項的管轄權，它們就放棄了單方通過與歐盟法不相符的國內法的權力，接受歐盟法成為日常實踐的準則，并且允許內國司法監督;成員國應保證歐盟法的統一適用，否則就違背了禁止歧視的原則;如果沒有“至高性”原則，“直接效力”原則就沒有意義［51］。自Costa案之后，歐盟法院再沒有改變過自己的立場，后續的案件反復強調歐盟法高于所有內國法，包括憲法;歐盟法一旦生效，與之相沖突的內國法自動不適用，且成員國有義務廢止相沖突的內國法［52］。

為了進一步確保歐盟法的有效性，歐盟法院在von Colson和Marleasing兩案中裁斷依照《歐盟條約》的規定，成員國應采取一切適當的措施履行歐盟法的義務，這里的成員國所指的是包括內國法院在內的所有權力部門。因此，假如成員國未按期將歐盟法轉化為內國法，或者轉化有誤，內國法院有義務在內國法許可的范圍內依照歐盟法來解釋內國法［53］。

即使是在采國際法和國內法“一元論”的國家，“后法優于先法”至少是一個基本的法律推定。然而，“至高性”原則顛覆了這一推定［54］。在內國法律系統中，歐盟法高于國內法，并且，內國法院必須審查本國立法是否符合歐盟法，以此確保個人在內國法律系統中能夠有效地使用歐盟法。結合“至高性”原則和“直接效力”原則，個人可以直接援引歐盟法在內國法院起訴，內國法院在裁判時支持歐盟法相對于內國法的優先地位。有了這兩個原則，內國法律體系被辟為兩個平行的通道，一個是原有的內國法，另一個是歐盟法。個人可以自由選擇走哪個通道。這大大便利了從歐盟法實施中獲益的群體提起訴訟，歐盟法院也由此獲得了源源不斷的造法動力［55］。

3.國家責任體系。

既然確定了個人可以享有歐盟法下的權利，那么，如果國家未履行歐盟法義務而導致個人權利受到侵害，個人應有權獲得救濟，這是法律邏輯的必然。雖然成員國一直未能就國家責任問題達成一致，歐盟法院不出意外地構建了國家責任體系［56］。在1990年的Francovich案中，歐盟法院不顧意大利、荷蘭、英國、德國的反對，基于“至高性”原則、保障歐盟法的有效性、《歐盟條約》關于成員國應采取一切適當的措施履行歐盟法的義務的規定，裁判內國法院有義務要求國家賠償因其未能履行歐盟法義務導致個人遭受的損失。歐盟法院認為國家就其違反歐盟法的行為承擔賠償責任是歐盟法體系內在的要求［57］。后續的K?bler和Traghetti del Mediterranes兩案將可能引發國家責任的主體擴大到成員國的最高法院。歐盟法院否定了成員國提出的判決的既判力、法律確定性、司法獨立等理由，認為如果成員國的最高法院可以不承擔責任，這會導致個人在歐盟法下的權利無法得到充分保護［58］。隨著國家責任體系的確立，一個獨立、高效、完整的歐盟法運作框架就基本建成了。

4.小結。

自Van Gend案和Costa案起，歐盟法院就開始提倡歐盟法與傳統國際法不同，歐盟法是一個新的、特殊的、自成一體的法律秩序。在1986年的Parti Ecologiste案之后，歐盟法院多次將歐盟的條約稱為“歐盟憲章”［59］。最近的Kadi案再次確認在歐盟的法律體系中，歐盟法的效力高于國際法，即使是聯合國安理會的決議，如果違反了歐盟法的基本原則也屬無效［60］。事實上，歐盟的條約最初與一般的國際條約并沒有什么不同，歐盟法院的權力也不過與國際法院相仿［61］。但歐盟法院通過“新法律秩序”這一論斷給自己造法設置了一個支點，在此之上它創造了“直接效力”原則、“至高性”原則和國家責任體系，由此歐盟法真正變得與眾不同，“新法律秩序”這一論斷隨之也收獲了更大的說服力［62］。從上文的論述我們可以發現，當“直接效力”原則被確定之后，“回報遞增”的效果越來越強，“至高性”原則、國家責任體系的出現都顯得順理成章，歐盟法院的造法可謂步步為營。

四、歐盟法院造法的韌性

歐盟法院的每次重大造法都要面對成員國反對的強大壓力。同時，雖然總體來看，歐盟法院遭遇的政治環境良好，但每隔一段時期，總會有嚴重的政治危機威脅到歐盟法院的地位和發展，比方說20世紀70年代的石油危機，2008年開始直到現在還在蔓延的歐債危機等［63］。然而，從既往的經驗來看，歐盟法院地位穩固，它的造法一直平穩發展。歐盟法院造法韌性高的關鍵在于它得到了內國法院的支持。

(一)內國法院的支持對歐盟法院造法所起的作用

上文提到內國法院可以通過“初步裁決”制度將涉及共同體規則的爭議提交給歐盟法院解釋，這是內國法院得以支持歐盟法院最為重要的制度基礎。內國法院提交的初裁案件占據了歐盟法院所審理的案件的絕大部分，尤其是在歐盟法院成立之初的20年，初裁案件幾乎是其所審案件的唯一來源。不僅如此，內國法院有可能提交成員國、歐盟委員會不愿提出的問題，而常常是在這些問題上歐盟法院作出了最為重要的裁判［64］。

內國法院對歐盟法院造法的支持的另一方面在于它們接受并執行歐盟法院的裁決?！俺醪讲脹Q”制度的本意并不是為了執行歐盟法院的裁決，也不是讓內國法院審查內國法是否符合歐盟法，而只是為了統一歐盟法的解釋［65］。但在實踐中，最常發生的情形是個人認為內國法不符合歐盟法而起訴到內國法院。歐盟法院雖然名義上只是解釋歐盟法，但其結論與案件事實契合度很高，因此，拿到初裁的內國法院在適法的過程中并沒有多少自由裁量權。內國法院執行初裁相當于歐盟法院直接處理了爭端［66］。但是，由于最終的裁決是內國法院作出的，成員國政府和立法機關在絕大多數情況下都必須接受裁決，這也就間接接受了歐盟法院的造法［67］。

(二)內國法院支持歐盟法院造法的原因

歐盟法院和內國法院的管轄事項相互交叉，兩者在一定程度上存在競爭關系。那么，為什么內國法院愿意支持歐盟法院造法呢?

第一，內國法院希望維護守法的風氣。雖然歐盟法院的裁決也許有可指摘之處，但在裁決被推翻之前，它在法律上是有效的，成員國必須遵守。輕易挑戰合法裁決有可能對內國的法治造成傷害［68］。

第二，對于內國法院而言，歐盟法院的造法在一定程度上增加了它們的權力。如上文所述，“至高性”原則和“直接效力”原則讓內國法院有了更多審查政府行為以及立法的機會。這意味著在國家機構當中，內國法院的影響力上升［69］。特別地，內國法院系統中層級較低的法院獲益更大。如果它們對于某個法律問題的看法與上級法院不同，它們可以通過“初步裁決”制度將這個法律問題提交給歐盟法院以期獲得支持它們的解釋，通過這種形式，它們在一定程度上有了和上級法院“叫板”的資格［70］。

第三，歐盟法院和內國最高法院的妥協。內國最高法院和歐盟法院的沖突最為明顯，在歐盟法院崛起之前，內國最高法院在內國法律系統內擁有解釋法律的最高權威。然而，在歐盟法院的影響深入到內國法律系統之后，歐盟法院的釋法在一定程度上動搖了內國最高法院裁決的最終性，也因此侵蝕了內國法律系統的穩定性［71］。但是，內國最高法院有效防守的手段并不是很多。內國各級法院都有權作出提請歐盟法院初步裁決的決定。雖然上級法院可以撤銷該決定，但在實踐中，該決定很少被上訴，所以上級法院很難控制歐盟法院的初步裁決進入內國法律體系［72］。在這樣的背景下，隨著越來越多的內國法領域被歐盟法所籠罩，假如內國最高法院拒絕加入歐盟法的體系，它不但難以抵制歐盟法的影響，反而會喪失更多的話語權。內國最高法院的主要應對策略是聲明歐盟法在內國法律系統內的效力來源是內國憲法，這一方面使其保有審查歐盟法院裁決合憲性的權力，另一方面將它與歐盟法院對話的平臺設在內國憲法框架內［73］。許多成員國的最高法院要求歐盟法院的裁決符合其內國憲法的要求。比方說，在歐盟法院的裁決對公民權利的保障達到與德國憲法相當的標準前，在涉及德國公民人權的案件中，德國憲法法院堅持不承認歐盟法院裁決的終局效力。經過幾輪交鋒，歐盟法院逐步建立了一套類似的保障公民權利的體系，德國憲法法院則基本接受了歐盟法院裁決的終局性，但依然堅稱審查歐盟法院的裁決是否與德國憲法相符是一個內國法問題，只有它有權解釋［74］。綜上，目前的情形可以歸納為，內國最高法院普遍都接受歐盟法相對于內國一般法律的優先地位，但相對于內國憲法，尤其是憲法當中的基本原則，歐盟法的至高性尚未被大部分成員國的最高法院所接受［75］。因此，站在成員國的立場上看，成員國依然有權通過修憲或憲法解釋的手段調整歐盟法在內國法律系統中的地位。

第四，歐盟法院的造法策略得當。根據學者的總結，歐盟法院的造法策略是在引入重大原則之初，為該原則作出許多限制，同時裁判當前的爭議符合這些限制條件，成員國不會因執行裁決而在當下立刻遭受損失。只有在先例累積到一定程度之后，這些原則的殺傷力才會逐步顯現出來。因此，歐盟法院的造法不會引起成員國國內政治力量過激的反應［76］，內國法院執行歐盟法院的裁決也不至于承受過大的政治壓力。事實上，沒有任何一個成員國政府成功阻止內國法院接受歐盟法院的裁決［77］。

五、國際爭端解決機構造法是發展國際法的一種嘗試

國際法規范的是主權國家的行為，但它既缺乏完備的規則體系也沒有強制執行力，只能依靠國家的意愿去落實其規范。因此，和國內法相比，國際法的實際效力總是讓人詬病。但這并非是國際法獨有的問題，國內憲法在很大程度上也要面臨相似的非難。憲法約束的對象也是主權國家，它的文本規則一般很寬泛、含義模糊，憲法的執行仰仗的同樣也是被執行對象——國家的意愿?！凹葲]有槍，也沒有人”的憲法何以約束立法和行政，這是憲法學上經久不衰的問題。事實上，所有的法律在不同程度上都有不確定性的問題、執行力不足的問題、對抗國家主權的問題。所以，這些問題本身并非國際法的致命傷。一般國內法比憲法的實施效果要好，其中最關鍵的原因在于一般國內法解決上述問題的方法完善，得到了大多數人的支持，因而可以調動各種力量向違法者施壓以保證法律得到遵守。類似地，比較憲法和國際法，至少在一些國家，憲法解決這些問題的能力以及凝聚的共識要比國際法大得多。所以，如果國際法能夠凝聚更大的共識，探索出一套解決上述問題的方法，也許未來國際法的發達程度也可以達到憲法，甚至一般國內法的層次［78］。近些年學者常有關于歐盟法憲法化、WTO法憲法化的討論，這些也可以看作是對國際法發展方向的一種描述。

歐盟法院的造法是一次發展國際法的成功嘗試。通過造法，歐盟法的規則體系更加完備;歐盟法的執行得到了內國法院的支持;最為重要的是，歐盟法得以深嵌于成員國社會內部，積聚了越來越多的共識，對包括成員國政府在內的主體有了越來越大的拘束力。歐盟法院的成功固然是許多特定因素共同作用的結果，但其造法的途徑有規律可循，其他國際爭端解決機構也可以借鑒。

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