關于如何規制大股東掏空上市公司的思考

吳韜

摘要：我國公司治理之路任重道遠，其中尤以規范公司中的控股股東最是關鍵?，F實中頻頻發生的大股東侵占上市公司利益的案例為人們敲響了警鐘。如何規制大股東掏空上市公司以及規制關聯方交易是公司治理研究亟待解決的問題。

關鍵詞：控股股東；信義義務；關聯方交易

2012年，大元股份訴大連實德一案經過三次開庭審理鬧得沸沸揚揚。大元股份董秘朱立新表示說，無論如何，對中國上市公司的大股東們來說，大元股份都是一個很好的警示案例，“大股東不能利用自身權力，侵占上市公司利益?！?/p>

大連實德掏空大元股份的方式可稱為“偷天換地”：一，“偷天”指的是。實德通過一系列間接控制和資產重組逐漸控制了大元股份，而后實德把廉價資產虛增評估，然后高價賣給大元股份，套取上市公司現金。二，“換地”，便是此案中的爭議焦點，在實德高價賣給大元股份中的一塊22萬平方米的土地使用權，而后實德董事長徐明提前獲知內幕消息，即實德工業園將被列入大連市土地儲備計劃，并通過關聯公司（大連韻銳）以低價1.2億元收購大元股份的這塊22萬平方米的土地，半年后該地即被拆遷，實德獲得了高達8億元的拆遷補償款。在一系列資產輾轉騰挪的背后，是大股東對于上市公司財產處分的恣意妄為，是大股東權力對公司治理和社會法治的挑釁。本文旨在圍繞大元股份訴實德一案來探討關于如何規制大股東權力以及如何規制關聯方交易的路徑。

一、如何規制大股東權力

大股東，即控股股東，依據我國公司法的解釋，指的是依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。在此案中，大連實德受讓寧夏綜投所持1.4億股國家股，占大元股份總股本70%，成為大元股份絕對大股東。而后大連實德參與大元股份重大資產評估和重組，大肆抬高自身資產質量及評估價值，溢價倒給大元股份，從中漁利甚巨。并且在人事安排上，徐明逐步安排實德系人士控制大元股份，在2003年派實德集團沙有為任大元股份銷售總監，在2004年提議徐斌（徐明之兄）出任大元股份董事長。在上市公司中，股東并不直接參與公司的經營管理，具體的經營決策是由公司的董事會組成人員及經理等人員來做出的。目前世界各國公司法都將公司的經營管理權委諸董事會。實德就是通過委派高管人員進入大元股份，然后這些高管根據實德的授意安排實現大連實德對大元股份的掏空意圖。

為了防止我國大股東掏空上市公司的行為愈演愈烈，多項制度應運而生，例如“以股抵債”、獨立董事制度、國有股減持等，但都沒有取得理想的效果。

（一）賦予受害上市公司以撤銷權

筆者認為，當控股股東把廉價資產虛增評估，然后高價賣給上市公司，從而套取上市公司現金行為發生時，應認定為該控股股東對上市公司進行了欺詐性交易。我國公司法理應賦予受害的上市公司以撤銷權撤銷欺詐性交易，進而保護其自身權益不受侵害。

對于欺詐交易規制的判斷應該從客觀層面來判斷，即交易對價的判斷。正常交易需滿足：…….（2）資產并沒有以低于公平價值的價格出售；……。欺詐交易規制是從客觀上來判斷，改變了合同的相對性，并且界定比較清晰，故而受到學者的青睞。

我國《公司法》以及《上市公司章程指引》在公司利益因高管行為受損時賦予了股東以派生訴訟的權利，但是在司法實踐中，股東派生訴的往往得不到妥善實現。原因有二：一，之于股份公司等人數眾多的公司，我國《公司法》和《上市公司章程指引》基于防止惡意訴訟，提高了股東提起派生訴的門檻，需持續180天以上單獨或合計持有1%以上股份的股東方能提起，并且設定了30日的等待期，然而這樣的規定在上市公司中，使得股東提起派生訴的門檻升高，并且等待的時間較長，不利于即時有效的維護公司權益。此外，這種門檻有點“四不像”，不如“同時所有權”規制清晰。二，立法對越過前置程序直接提起派生訴的條件進行了較為嚴格的限制，必須是“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”。這一表述沒有考慮股東舉證的困難，尤其是對“難以彌補的”界定。

所以司法實踐的操作中，比較實際的救濟途徑是采用我國合同法規定的撤銷權。我國合同法上規定了一方以欺詐使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求法院予以變更或者撤銷。同時，筆者認為，還應該排除欲轉讓資產給上市公司的控股股東對這部分資產擔任資產評估人。應聘請專業資產評估的第三方或者法院對該部分資產進行評估，從源頭上控制控股股東的虛增評估行為。

（_二）通過信義義務事后規制控股股東以及上市公司中的高管

公司的管理者，或者掌控公司權力的人，包括董事和高管人員，有時候還包括任何行使公司權力的人，比如控股股東，應當誠實信用地按照公司利益最大化的原則，來履行自己的職責。這被稱為信義義務（fiduciary duties）。信義義務（fiduciary duties），亦稱為“誠信義務”，分為忠實義務（duty of loyalty）和注意義務（duty of care）。忠實義務的核心要求是，一旦交易涉及利益沖突，公司管理層就必須首先考慮投資者利益。

信義義務由美國公司法實踐一路逐步建立，筆者認為，了解并借鑒、學習美國相關法律制度和歷史沿革對于完善我國公司治理極有裨益。在美國普通法上，一般認為控股股東的誠信義務主要是三項：不得進行利益沖突交易，尤其是在集團公司內部：不得通過歸并等方式排擠小股東，不得取得不當的控制權溢價。盡管美國法上的信義義務仍有實踐中的不完善之處，但是筆者認為，學習美國法中的事后審查標準對規制我國上市公司的董事和高管以及控股股東有積極作用。

我國《公司法》中對公司中的董事，高管人員以及監事的忠實義務的內容規定的比較詳細，包括：限制自我交易，限制競業，限制公司擔保和借貸，不得挪用和侵占公司資金，不得擅自披露公司秘密等。董事或者高管人員違反規定獲得收入，公司享有歸入權。然而，上述規定對規制控股股東掏空上市公司存在不足之處：上述規定在高管和董事對公司的自我交易和競業，對外擔保和借貸方面留有余地，即如果獲得股東會或股東大會的同意，高管和董事可以從事自我交易和競業以及對外擔保，此處容易被別具用心的控股股東和高管轉了空子，因為控股股東所獲得的股票已經可以影響到股東會所作的決議，如此，控股股東便可以全的背景下，造成了居民收入分配差距的擴大，使低收入者尤其是農民工仍處于滿足基本生存需求的階段，無力投資于人力資本建設。為此，市場化改革在加快完善宏觀經濟體制，理順國家、企業、勞動者收入分配上的新突破，對實現“藏富于民”、釋放人力資本紅利具有重要意義。

（2）人力資本紅利的釋放有賴于以公共服務為中心的政府轉型。人力資本紅利的釋放直接對政府的公共服務職能提出新的要求。如果沒有政府公共服務職能的完善，政府在包括職業教育在內的教育體系上的投入不足，就很難實現由人口紅利向人力資本紅利的轉變。改變地方政府行為中的總量偏好、投資偏好、短期政績偏好等，使其能夠將主要職能轉向公共服務領域，是獲得人力資本紅利的重要前提和重要基礎。