罪刑法定的路徑選擇與方法保障

趙春玉

摘要：客觀具體化和高度概括性的立法與罪刑法定會形成一種內在的緊張關系，類型化的思維有助于彌補二者之不足。因為類型處于普遍與個別的中間位置，能有效調適刑法規范與案件事實并使其在類型上形成統一體，使刑法的明確性在作為類型的構成要件上得到體現。具體案件事實不是涵攝而是歸類于類型之下，所有的法律適用都是類推，在刑法上不可能嚴格禁止類推。立法上的類型是通過調適理想類型與具體案件事實群形成的，根據國民的可預測程度，自然犯的類型應相對簡潔，行政犯的類型應相對詳盡，且應采取例式法的立法模式。在具體適用中，事物的本質與事物的語言指向同一真理，解釋與類推的界限應在不法類型與可能文義之間溝通，且最終通過可能文義得以實現。

關鍵詞：客觀具體化；概括性；類型；明確性；禁止類推

中圖分類號：DF611文獻標識碼：ADOI：10.3969

一、罪刑法定的困境及問題的提出罪刑法定原則是刑事法治國家的基石，其思想基礎是民主主義與尊重人權主義，核心在于國民對刑法規定的行為具有預測可能性。然而，類推適用和刑法規定的不明確性，使國民不能根據成文的刑法規范預測自己的行為性質，阻礙了國民的行動自由，導致行為的萎縮。本文將從兩種立法模式在具體適用中給罪刑法定帶來的困境展開，探討實現罪刑法定的路徑和方法。

案例1：（道光元年）王伸入贅再醮（再婚）婦楊王氏為妻，嗣楊王氏因該犯游蕩，欲將其逐出，該犯起意殺死，用刀扎傷楊王氏跑走。該犯心疑楊王氏之母王周氏刁唆，故殺王周氏身死。時鄰人王新林、王公弟、王余氏往捉，該犯用刀戳傷王新林、王公弟身死，復因王余氏喊救，一并砍殺。查該犯故殺妻母周氏，罪應斬候。其王新林、王公弟系同胞兄弟，均屬斗殺，系一家二命。律例并無斗殺一家二命，故殺非死罪二命作何治罪明文，（刑部）比照“殺一家三命以上例”斬決[1]。

案例2：2001年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑（虛假炭疽桿菌）裝入兩只信封，分別寄往上海市人民政府某領導和上海東方電視臺新聞中心陳某處。同年10月19日和20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。上海市第二中級人民法院對本案審理后認為，被告人肖永靈通過向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構成了以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。

在上述兩個案例中，案例1是我國清代的案例，刑部不是直接依照相關的法律，而是比照相似的法律做出判決?！洞笄迓衫ば搪伞と嗣分幸幎ǎ骸胺矚⒁患曳撬雷锶?，及肢解人者，流兩千里，凌遲處死；財產斷付死者之家；妻子，流兩千里。為從者，斬?！碑斎?，在清朝的刑律中也規定了諸多其他類型的殺人行為，如“謀殺人”、“謀殺制使及本管長官”、“殺死奸夫”、“謀殺祖父母父母”等不同的殺人罪，它們之間在法定刑上存在很大差別，刑部為了給犯人更重的刑罰處罰，而比照了“殺一家三人罪”論處。在《大清律例·刑律·人命》中，針對不同的行為手段和行為對象，其制定的殺人罪的罪狀、罪名以及法定刑存在很大的差異，立法者“總是企圖將犯罪的各種表現形式皆納入法律規定之中，并為犯罪的每一種表現形式設定特別的刑罰?！盵2]這種立法模式導致大量犯罪無法按照現有的法律論處，為了給犯罪的人刑罰處罰或重罰，總是需要比照其他相關規定做出判決。案例2與案例1相反，以危險方法危害公共安全罪并沒有明確的罪狀，僅規定了高度概括的“以其他危險方法危害公共安全的”罪狀，各式各樣的行為都可以裝入其中，如交通肇事、“碰瓷”、盜竊井蓋以及生產經營有毒有害食品等，只要法院認為某種行為應受處罰或重罰且缺乏相關具體規定時，法官就會設法應用高度概括的罪狀，于是這種類型的犯罪被稱為“口袋罪”。

無論是（案例1）客觀具體化的立法模式抑或（案例2）高度概括性的立法模式，與罪刑法定原則都會形成一種內在的緊張關系。前者傾向于對具體生活事實的描摹，難以將新型案件歸類到具體的罪狀之下，使法律變得僵硬，為了處罰或填補法律漏洞的需要，法官需要通過類推適用予以補救；后者不僅沒有固定的核心內涵，且缺乏明確的邊界，各式各樣的行為都可以裝入其中并作為犯罪處理，這超出了國民可預測的范圍。

迄今為止，對刑法金字塔頂端的罪刑法定原則破壞最為嚴重的莫過于類推適用和刑法規定的不明確。在上述兩種模式捉襟見肘的場合，為了實現罪刑法定原則，本文認為需要解決以下幾個問題：（1）如何從根本上獲得一條進入罪刑法定原則的有效通道？（2）這條通道具有什么樣的特點及如何使罪刑法定原則得到表現？（3）在這條通道中，最終如何實現罪刑法定原則？

本文從我國近代刑法變革展開，考察罪刑法定原則的路徑選擇及方法保障，從類型化的角度探討實現罪刑法定原則的有效途徑，提出類型化的立法方法和確定刑法解釋與類推之間的界限。

二、類型化思維：罪刑法定的有效通道（一）絕對主義之立法：客觀具體化與高度概括性

罪刑法定原則意味著從形式上將可罰的不法行為類型在刑法典中固定下來，其中最核心的是：一方面需要禁止類推，另一方面要確保構成要件規定的明確性。雖然二者之間存在內在的緊張關系，但都不可偏廢，于是在罪刑法定原則下出現了如何兼顧二者的難題。要使二者有效協調，就必須從客觀具體化和高度概括性的立法之不足展開。

1.客觀具體化立法之弊端

西方和中國古代立法主要表現為客觀具體化的模式，期望一事一物都進入立法者的視野，體現了立法者的“家長主義”作風。例如，《撒利克法典》規定：“如有人偷竊一只滿一歲的小豬而被破獲，罰款120銀幣，折合3金幣；如有人偷竊一只滿兩歲的豬，應罰付600銀幣，折合15金幣?！盵3]在我國古代也一樣，例如，在《大清律例》的殺人罪中規定了二十多種不同的處理方式。陳新宇博士指出：“為何傳統法中需要將比附作為通則性的規則呢？筆者覺得最重要的原因，恐怕仍在于傳統立法采取‘客觀具體主義和‘絕對法定刑主義”。[4]立法者采取十分具體和個別的立法，一事一法，刑法典焉能不煩瑣，在此情況下，也就不可能實現罪刑法定原則[5]。

當代也有學者認為，鑒于我國長期以來奉行粗疏的立法模式，為了實現罪刑法定，刑法立法應當盡量地細密、具體[6]。例如，有學者主張應將殺人罪進一步地細化為殺人罪、加重殺人罪、減輕殺人罪、殺嬰罪、應被害人請求殺人罪、慫恿幫助或宣傳自殺罪、過失殺人罪[7]。該觀點與啟蒙時期的主張沒有什么差別。周少華教授認為，因為在啟蒙思想家看來，當一個人握有絕對權力的時候，他首先便是簡化法律，所以主張細密的立法是為了限制國家權力，保障公民的自由。因而，從啟蒙時期的思想出發，法律應當細密并且成為不可逆轉趨勢，細密的立法是罪刑法定得以實現的基礎[6]。

客觀具體化或細密的立法雖然在形式上看似明確，但事實果真如此嗎？本文認為，首先，主張細密立法的觀點之基礎立場存在問題。啟蒙時期思想家們認為當一個人握有絕對權力的時候，首先是簡化法律。這種觀點是不能成立的，只要我們瀏覽一下中國古代法典，就會發現握有絕對權力的人不是在簡化法律，而是讓法律進一步煩瑣細化，甚至具體到一事一法。其次，刑法規定的客觀具體化或細密、具體，必然使其外延過小，適用的對象不及適合的范圍，為了求得衡平的結果，必須利用擴張解釋、類推適用或者目的性擴張予以補救，尤其是大量地適用類推。就此而言，“極度的確定反而有損確定性（Nimia certitude certitudinem ipsam destruit）”[8]。最后，罪刑法定原則并不追求剛性立法，其目的在于適應不斷變化的社會生活，而客觀具體化或細密的立法必然導致許多犯罪行為得不到處罰，公民權利得不到應有的保障，必將放縱大量犯罪。與此同時，也會促使頻繁地適用類推或修改法律，與罪刑法定原則的初衷相悖。

2.高度概括性立法之弊害

古代由于客觀具體化的立法，不得不采用比附制度來彌補立法上的不足。同時，立法者為了進一步防止處罰的漏洞而采用了“不應得為”的概括性禁律，使刑法包羅萬象，介入國民生活的每個角落。例如，《唐律疏議·雜律》規定：“諸不應得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十?！庇秩?，德國1935年《刑法》第2條后段規定：“違反依刑法的基本思想或依健康的民族感情，而應予處罰之行為，依本法處斷?！痹谖覈敶谭ㄖ须m不存在“不應得為”的概括性禁律，但高度概括性的立法始終存在，例如1979年《刑法》規定的投機倒把罪、流氓罪以及1997年《刑法》規定的以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪、尋釁滋事罪等，強化了國家權力，弱化了對人權的保障，成為突破罪刑法定原則最多的領域。

概括性條款雖然可以增加刑法典的概括力與包容量，但由于它是以刑法規定的不明確為代價的，因而無法保證刑罰權不被濫用[5]145。因為它將犯罪的特征過多舍棄甚至完全拋棄，使其外延過大，與德沃金主張的原則立論法具有家族類似性。德沃金的原則立論法之要旨如下：“如果一個案件找不到可用的‘規則，則法官必須尋找某一個道德立場，或者依Dworking所言某一種道德理論，借著由其中所導出的‘原則來下判決?！盵9]

罪刑法定原則的核心在于國民能根據法律預測自己的行為，然而高度概括性的立法使國民不能預測自己的行為，必然造成國民行動的萎縮，使罪刑法定原則保障公民自由的目的被肆意地破壞。因為，“不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民的自由，因而違反法治原則?！盵10]法官只要認為某種行為應受處罰且缺乏相關具體規定時，就會千方百計地適用概括性規定。這種概括性的立法希望法官不要訴諸法律以外的素材，以免破壞法的安定性。豈不知，“對于無法無刑原則（Grunsatz nulla poena sine lege）的真正危險并非類推，而是來自不確定的刑法規定?！盵11]是因為概括性的規定為法官大張旗鼓的類推提供了形式上的法律根據，披上了合法的外衣，其所帶來的危害比在個案中進行的類推更為嚴重。

無論是客觀具體化還是高度概括性的立法，都難以實現罪刑法定，侵害國民的人身自由。因為它們建立在這樣一種認識之上：“一切事實上的犯罪，都應當處在刑罰權的管轄范圍之內。當法條不能確定時，以類推制度和概然條款補充之。我（陳興良）認為這是一種絕對主義的認識論?！盵5]147因此，上述兩種模式可稱為絕對主義的立法，它要么使刑法過于僵化，在案件歸類有困難時，為追求衡平的效果，必然需要進行類推解釋；要么使刑法的外延過寬，使法官在法律的幌子下“名正言順”地開展類推解釋。

（二）相對主義之立法：類型化的思維與方法

絕對主義的立法不僅不能實現罪刑法定原則，反而有損罪刑法定原則，侵犯國民的自由，希冀通過其實現罪刑法定原則終將失敗，因而需要選擇一條既能使刑法規定明確，又能有效涵括類似案件事實，有效保障罪刑法定原則得以落實的模式。

1.方法與思維的革新

自《大清新刑律》以降，從立法內容上引入罪刑法定原則，廢除“比附援引”是制度的根本性轉變。但單純地引入罪刑法定原則還難以確保其得以實現。因而還必須具有相應的立法方法和思維才能保障罪刑法定原則的落實。在《大清新刑律》中，立法者摒棄了事無巨細的立法技術和高度抽象的“不應得為”的概括性禁律，采用了中等抽象程度的類型化思維。誠如蔡樞衡先生所言：“清《新刑律》以后的內容和精神，都不同于舊律。主要是簡化了犯罪類型，拋棄了封建身份決定罪責的原則?！盵12]例如，中國古代刑法特別強調身份性，身份（包括行為主體的身份和行為對象的身份）的不同所導致的罪名和刑罰都會存在較大的差異，尤其是刑罰的差異。如《唐律疏義》規定，主人殺死無罪的奴婢，處一年徒刑，而奴婢過失殺死主人的，處絞刑[13]。在整個古代的刑法中都延續這種身份性的規定。然而，在《大清新刑律》的殺人罪中拋棄了諸多身份關系，將其類型化為“人和尊親屬”，中華民國“刑法”將這種殺“人”的類型繼承了下來。舊中國刑法將“尊親屬”變成了“直系血親尊親屬”?，F行刑法將“人和尊親屬”進一步類型化為“人”，摒棄封建刑法的身份性。類型化的過程不僅將一些不必要的特征從構成要件中剔除，保證了刑法的平等適用，而且在面對新型案件時法律適用者不用突破現有的規定進行類推適用。

此外，罪刑法定原則的引入也要求在立法上摒棄高度概括性的立法，廢除“不應得為”的概括性禁律，采用了中等抽象程度的類型化的立法。避免法律適用者在面對疑難案件時直接援引概括性禁律，進行類推適用。

從罪刑法定原則的發展歷程來看，它的發展史就是構成要件的類型化史。因為只有類型化的立法才能使刑法既不事無巨細，又不抽象籠統，有助于克服客觀具體化和高度概括性立法之不足。從形式上看，類型化的思維和方法是立法、解釋思維和方法的革新，事實上，類型化的立法還將法的正義性、合目的性和法的安定性等刑法理念集于一身。因而罪刑法定的思想是罪刑法定原則得以實現的前提，類型化的思維和方法是罪刑法定得以貫徹和實現的方法保障。

2.類型化與構成要件

在現代刑法中，刑法分則條文所規定的罪狀，實際上就是各種犯罪的構成要件，它是對具體犯罪類型的描述，而非具體的犯罪定義[14] 。Beling認為，“每個法定的構成要件都表現為一個類型，如‘殺人類型、‘竊取他人財物類型等?！盵15]構成要件就是把社會生活中的事實類型化，進而將其在法律上定型下來，成為犯罪類型的輪廓或觀念指導形象。但他認為構成要件是價值中立的、純形式的、記述的犯罪類型，與違法性和有責性一樣，是犯罪成立的基本條件。M·E·Mayer繼承和發展了Beling的構成要件理論，認為構成要件是違法性的認識根據，行為如果符合構成要件，除具備違法阻卻事由外，可以推定違法。而Mezger將構成要件與違法性更緊密地結合起來，認為構成要件不僅是違法性的認識根據，也是違法性的存在根據，是違法行為的類型[16]，因此構成要件是類型化的不法或者不法的類型。日本學者小野清一郎認為，構成要件不僅是違法類型，同時也是責任類型[17]。概言之，構成要件概括地說明了具體犯罪應受刑事懲罰性內容的情節，它包含了使某種犯罪成為犯罪的一切特征，抽象地建立了幫助人們理解的禁止性標志，描繪了一般被禁止的舉止行為圖像，并且具有了一般預防功能[18]。

構成要件作為不法的類型，使犯罪行為比較固定地在刑法上確立下來，國民以此能夠有效地預測自己的行為。罪刑法定原則的歷史表明，刑法必須使用精簡扼要和完整的語言傳達給國民，從而使作為違法類型的構成要件應運而生。作為違法類型的構成要件與罪刑法定原則之間，是唇齒相依的關系。罪刑法定原則是構成要件產生的思想基礎，構成要件則是貫徹罪刑法定原則的方法保障。有什么樣的罪刑法定原則，就需要有什么樣的構成要件與之相適應。類型化的構成要件是承載罪刑法定原則的住所，離開類型化的構成要件，罪刑法定原則將成為一紙空文。

綜上，罪刑法定原則能否得到貫徹和落實，除確立罪刑法定原則外，還必須具有作為類型的構成要件予以保障，才能使罪刑法定原則成為刑法上名副其實的最高原則。否則，罪刑法定原則將形同虛設，名實不符，成為愚弄和欺騙國民的幌子。因此，類型化的構成要件是通往罪刑法定原則最有效的方式和保障。

三、類型的功能：罪刑法定的表現類型化的思維和方法隨著罪刑法定原則的確立應運而生，但對這種思維和方法在理論上的研究明顯晚于其存在的時間。但不能否認在這一理論之前沒有類型化思維，只是沒有將其理論化和系統化而已。

（一）類型思維的濫觴、發展與發達

在人文科學中，類型所具有的重要意義便是“完全形態或標準形態（Voll oder Muster Form）”，它與較不明確的中間形態（Zwischenform）與過渡形態（übergangsform）相對立[19]。在法學領域，最早引入類型的是德國學者Radbruch，他在1938年發表的《法律思維中的分類概念和次序概念》一文中將概念分為分類概念和次序概念，并指出，事物的邏輯體系不能夠、至少不絕對、不首先利用分類概念，它所需要的是次序概念、功能概念、類型概念。分類概念是通過事物的特征來明確界定事物，是一種分離式的“非此即彼（Entweder-Oder）”的思維；然而事物的邏輯體系雖然有確定的內核，但沒有固定的界限，是“或多或少（Mehr-oder-Minder）”地與實際生活聯系在一起，具有層級性的特征，是通過比較的方式完成的。主張將類型概念引入法律以兼顧法的安定性與個案正義[20] 。Radbruch認為應用次序概念能有效地調整罪責相適應的法律效果，使刑法裁量得到一個完整的說明。次序概念與分類概念是相互對立的，次序概念所顯示的是從犯罪到非犯罪的流動的過程，而分類概念在面對生活事實所具有的高度流動的延續性時，它能提供一個判斷是非的標準。次序概念的流動性必然帶來不確定性，使類型的界限變得相當模糊，會對法的安定性造成一定威脅，因而他認為，法律所應追求的目標是分類概念，類型概念只是通往分類概念的一個必經過程而已。因此，在Radbruch看來，類型概念對法學的價值是相當有限的。但他所倡導的次序概念正是類型思維的濫觴。

自從Radbruch引入類型學說以來，德國許多學者紛紛參與到這一討論之中，Wolf是最早繼承Radbruch類型學說的學者，之后Engisch在1953年發表的論文中提出了法學上最終的兩種形態，即平均類型（經常性類型）和整體性類型（形態類型），他認為類型是位于一般與個別之間，是一種比較直觀抽象的事物，不是概念的組合，是一個直觀的圖像，其本質內涵只能通過直觀的觀念加以理解[21]。他認為法學上的具體觀念就是類型。受到Engisch的影響和批判，拉倫茨改變了在納粹時期提出的“具體的概念”，進而轉向“類型論”，將類型定位在普遍與個別的中間位置。類型并不等于實際的案件事實，而是在與其他個別案件比較之后，從被發現的共同點中轉化為相對的普遍性[22]。拉倫茨認為，類型既不是單純現實的圖像，它有別于生活中的類型，立法者不需要原封不動襲取法律生活中的類型，他可以借規整來增添新的特征并排斥其他特色。對法律所意指的類型而言，具有決定性的是法律對它的規整[23]。他稱這種法的構造類型為現實類型。

在類型的發展史中，考夫曼將類型理論推向了極致。他認為在法律理念與將來的生活事實，或法律規范與現實的生活事實，或當為與存在之間存在一個第三者（調和者），即“意義”。這個“意義”就是“事物的本質”?！笆挛锏谋举|”是類比推理的關鍵點，它是事物正義與規范正義的中間點，而且是在所有法律認識中均會關系到的、客觀法律意義的固有負載者?！笆挛锏谋举|”是指向類型的，從“事物的本質”產生的思維就是類型的思維[24]?？挤蚵鼘ⅰ邦愅啤?、“事物的本質”與“類型”有效地結合在一起，即“類推”是運用“類型”思維及“事物的本質”的思考方式[25]。刑法中的構成要件是被類型化的生活事實，都是不法類型。類型是普遍與特殊之中間點，它是一個比較上的特殊者，一個特殊中的普遍者。它是調節法律理念與生活事實的媒介，化解了規范與生活事實之間的鴻溝。類型與（分類）概念不同，概念是封閉的、非此即彼的、分離式的思維。而類型則是開放的，無法定義，只能說明，雖然具有固定的核心，但沒有固定的界限，具體事實只是或多或少地與類型對應，不能像概念一樣對具體事實進行涵攝，只能將具體事實“歸類”到類型之下，法官必須在法律規范所意含的類型性中掌握生活事實。同樣，立法的成功與否依賴于立法者是否正確地掌握了類型[24]。

作為考夫曼的弟子，Hassemer繼承和發展了類型理論。他認為構成要件是由語言組成的，不能采用形式的演繹邏輯分析構成要件，因為采用這種邏輯分析的前提是構成要件必須是明確清晰的，即只能采用一種單義（eindeutig）語言表述構成要件[26]。而這種形式化的努力并沒有考慮到構成要件與現實之間聯系的多樣性。因此，必須從詮釋學出發解釋刑法的構成要件，不能僅僅理解為演繹的邏輯體系[26]45。要準確地理解語言組成的構成要件，必須考慮語詞與語言情景、句子、語義場（Wortfeld）以及現實之間的關系[26]66。作為類型的構成要件具有詮釋的本質，解釋過程就是在構成要件與案件事實之間相互向著對方螺旋式地展開，并非簡單的循環，它是一個類推的過程[26]107。而事實與規范之間的相互調適需要借助第三者這個比較點，并在比較點上達成一致，而這個第三者（比較點）亦即類型。與考夫曼相比，Hassemer是從（語言）詮釋學出發，談理解的條件，在結論上才把類型理論納入[27]。而考夫曼是從事物的本質出發，建構一個完整的類型理論，最終將類推、類型和事物本質有效聯系起來。

（二）類型的特征及其在刑法上的價值

雖然學界對類型理論理解的出發點和初衷以及功效有所不同，但從他們各自的類型理論中，可窺見類型所具有的基本特性，正確地把握類型的基本特性，對刑事立法和解釋都能提供方向性的指導。

1.類型具有開放性

與概念不同，類型是對事物的典型特征進行描述，不試圖窮盡事物的所有特征。而對典型特征的描述為類型確立了固定的內核，但在描述時放棄了一些不重要的特征，這也就使類型具有極大的彈性和流動性，它與生活事實之間是可分級的或多或少的歸類或比較關系，而不是概念思維下“涵攝”的“當且僅當”的關系，使得類型向著生活事實開放，表現為一種縱向關系上的開放性，即層級性。而在橫向的類型與類型之間卻是一種“流動過渡（flieβende übergnge）”的關系[28]，它們之間不是非此即彼的分離關系，而是在它們之間產生一個模糊的邊緣地帶，不存在一個涇渭分明的界限，使得類型向著類型開放，即邊界的不明確性。由于類型具有層級性，具體的案件事實與類型之間的接近是有程度差異的，一個具體的案件事實能否歸類于該類型，主要是看該案件事實在整體上是否符合該類型的指導形象，這是由組成類型的要素具有彈性的特征所決定的，即組成要素的不固定性。因此，類型的開放性表現為層級性、邊界的不明確性和組成要素的不固定性三個方面。

類型的開放性特征使其具有更加豐富的內涵。在刑法上，首先，作為類型的構成要件也必須具有這些開放性的特征，使刑法能應付復雜多變的犯罪，具有較強的靈活性，同時由于作為類型的構成要件具有固定的核心內涵，使構成要件具有較為明確的意義內涵，滿足明確性的要求；其次，由于案件事實不是涵攝到構成要件之下，因而期望通過形式演繹的方式去解釋和適用刑法只能是一種烏托邦的幻想，正確的應當是通過類比或歸類的方式解釋和適用刑法；最后，由于類型與類型之間的界限是模糊或流動過渡的，也要求我們重新思考通說在相鄰犯罪之間此罪與彼罪的區分是否可能？然而類型與類型之間模糊的邊界地帶告訴我們應該更多地思考相鄰犯罪之間的競合關系，而非界限關系。

2.類型具有意義性或目的性

雖然類型不具有明確的邊界，但不能說類型沒有一個恰當的判斷標準，否則就不能將案件事實歸入這個或那個類型之中。由于現實發生的案件事實是或多或少地與作為類型的構成要件相符，因此，必須在一個評價觀點之下，才能將不同的案件事實在價值上被等同對待[29]。也就是說，同一類型的事物必須具有同一的意義。按照考夫曼的說法，當為與存在之間，規范與事實之間以及理念與規范之間的第三者就是意義，而這種意義就是事物本質。在事實與規范之間一直都是一種事物本質的推論，事物本質作為一種觀點就表現為意義關系的同一性[24]103。德國著名哲學家海德格爾指出：“不準把同一性之統一性表象為純粹的千篇一律，也不準忽視在統一性中起支配作用的中介了。在此類情況發生之際，同一性就只是抽象地被表象了?！盵30]根據海德格爾的看法，只有事物自身才存在同一，而一般意義上的同一表現為一種統一性，是一種起支配作用的中介，我們只是在哪一個類型上被同一性所要求了[30]。所以，類型不是對案件事實的復制，而是對類似的案件事實追求一種類型意義上的同一，這也就是類型的意義性或目的性所在。

在刑法上，作為類型的構成要件具有詮釋學的本質，其并不是簡單地對事實進行描述，而是需要對現實做一種評價性的指引[26]110。因而刑法上類型化的構成要件本身就已經包含了一種方向性的指引，同時也說明構成要件符合性的判斷不可能只是一種純形式化的判斷，在三階層體系下，它必然表現為一種違法的類型。因此對構成要件的解釋也必然表現為一種具有價值考量或實質的解釋。作為具有同一意義的類型，對于我們重新思考刑法上的相關問題也大有裨益。例如，在擬制搶劫（《刑法》第267條第2款和第269條）的情形下，雖然擬制搶劫與典型搶劫（《刑法》第263條）表現形式不同，但擬制搶劫與典型搶劫都只是搶劫這種上位類型下的不同表現形式，它們在規范上具有同一的意義。因此，在具體的適用中它們不應該被差別對待。借此，相對刑事責任年齡人不是事后搶劫刑事責任主體的司法解釋也應當需要被重新審視。此外，在刑法上構成要件的意義同一性是指規范目的的同一性，因此，在解釋刑法時應當考慮法條背后存在的類型，對法律做“目的論解釋”[25]。

3.類型具有直觀性或整體圖像性

在事實與價值、存在與當為以及主體與客體二分的世界里，對事物的直觀性認識是在概念的世界中完成的，其展現出的直觀性完全是原始的個別化的原型（Urbild）或“裸的行為”。然而“裸的行為”不通過媒介（類型）直接推導出規范判斷在邏輯上是不可能的[31]。并且也不可能在規范的世界里形成一種觀念指導形象。如果借助概念的思維去認識某種具體案件事實，那么它在立法上必然滑向客觀具體化的模式，缺乏普遍的規范性。眾所周知，構成要件作為違法類型（第三者），它使相互二分的世界相互溝通，是事實與規范的綜合體或者說是事實與規范棲息的場所，為立法和解釋提供一個圖像性的指導[26]118。只要具體的案件事實符合（類似）類型性的整體圖像，就可以進行歸類。作為類型化的圖像雖然具有生活事實的原型，但并不是原有素材的堆積和描摹如加達默爾所言：“如果一副繪畫把模型作為個性來表形，……，那么這個模型就會毀壞這幅畫，因為這樣一來，我們在這幅畫中所看到的，不再是畫家所表現的東西，而是某種未經改變的素材?！保▍⒁姡嘿み_默爾.真理與方法[M].洪漢鼎，譯.上海：上海譯文出版社，2004：190.）筆者認為，伽達默爾的這一詮釋學的思想對于理解類型是極富啟發意義的。，必須承載著刑法規范的理念、價值與目的，然后借以實現到具體的生活中。誠如拉倫茨所言，類型并不等同于實然維度的“個別的”案件，而是在與其他個別實施比較后，經由發現的共同點轉化為“相對的普遍性”。只有針對對象進行“比較、區分及關系整理”之類型化思維后，才能進入對“被區分的東西實施再次聚集”階段即接近“直觀的圖像性（Bildhaftigkeit）”[22]。因此，類型的直觀性是一種經過加工創造之后的整體圖像，是一種“意義性的直觀”[9]129，它是體現事物本質的圖像。

類型的直觀性或整體圖像性的特征強調的并不是純粹的直觀，首先，它是一種溝通事實與規范的直觀，這說明類型的直觀性或圖像性是處于案件事實與規范之中間點的位置。這告訴我們在考察案件事實時，不要試圖在類型化的構成要件上去找出符合案件事實的所有特征，只需要案件事實與構成要件在重要特征上類似即可以認定滿足構成要件的符合性。在刑事立法上不能單純地認為細密的立法就是符合刑法安定性和明確性要求的；其次，類型與生活事實有關，但不完全是生活事實的描摹，它是事實與規范的綜合體，對作為類型的構成要件作形式的判斷，必將是失敗的，因此對作為類型的構成要件做實質的判斷是其應有的題中之意。此外，作為事實與規范的綜合體的類型，在解釋刑法時，要使事實與規范之間相互溝通，不斷試錯，通過螺旋式的上升最終在類型上形成同一（詮釋循環或視域融合）。最后，類型提供的是一種直觀的整體圖像，因此對作為類型的構成要件的思考是一種整體性的考慮，這對于我們反思刑法上的諸多理論是富有建設性意義的。例如，我國自創的轉化犯理論的通說認為，轉化犯的基礎行為必須是犯罪行為，否則不能成立轉化犯，而不是從整體意義上思考轉化犯的構成要件與基本犯的構成要件具有價值上的等同性，如果在意義同一性下對二者進行整體上的比較和權衡，其基礎行為是否成立犯罪就不應成為轉化犯中糾纏不休的話題。

概言之，對類型化的理論的深入探討，有助于深化和重新思考諸多刑法學的問題，不僅為刑事立法和刑法的解釋進行方向性的指導，也為重新思考刑法理論上的有關問題提供理論支撐。例如，在事實認識錯誤中，存在法定符合說和具體符合說之爭。如行為人T想要殺A，由于打擊錯誤將B殺死。法定符合說認為T存在殺死人的意思，那么至于是A或者B是不重要的，所以T成立對B的故意殺人罪。而具體符合說認為對A的故意不是對B的故意，因為A和B是不同的，所以T對A成立故意殺人的未遂，對B成立過失致人死亡罪。（參見：山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：206.）具體符合說指責法定符合說的等價理論是一種擬制行為人的思維。Pupper針對這種觀點指出：“斥責別人擬制的這種非難，效果非常好，但是背后經常隱藏著思維上的錯誤，這錯誤就在于人們把自己的理論所提出的假定為正確，然后去譴責沒有提出這些要求的對手，指責他們擬制了這些存在?！保▍⒁姡河⒏癫└瘛て甄?法律思維小學堂[M].蔡圣偉，譯.北京：北京大學出版社，2011：103.）然而如果從類型化的角度來看，具體符合說強調的是純粹直觀的個別人，而法定符合說強調的是類型化的人。法定符合說之所以取得通說地位與其具有類型化的思維是分不開的。使刑法的問題在事實與規范之間形成有效的溝通，而不是一種單極化的思考。

（三）類型在罪刑法定原則中的表現

在現代刑法中，罪刑法定原則是借助類型化的構成要件達成的，離開作為類型的構成要件，罪刑法定原則就純粹是刑法上的擺設?？梢哉f，構成要件理論從一開始就是在試圖保障與罪刑法定原則之間的連續性的努力中誕生的[31]51。而類型化在罪刑法定原則中主要體現在構成要件明確性與禁止類推這兩個最重要的派生原則上。

1.類型與明確性原則

罪刑法定明確性原則要求刑法規定必須明確，使國民能夠通過法律預測自己行為的內容，保障刑法沒有規定的行為不受處罰。明確性原則源自于美國1914年聯邦最高法院的“因不明確而無效”的憲法原則。明確性原則必須通過作為類型的構成要件才能得以保障，因此明確性原則表現為構成要件的明確性，但作為違法類型的構成要件，不可能對案件事實詳盡描述，而是具有一定抽象程度的描述，從這個角度來看，“‘構成要件明確性原則也只是一種立法政策的方向，甚至在一定范圍內可以說是一種理想，只有刑法理論和司法實踐才能確定其真正含義?！盵32]

但能否說構成要件不具有明確性呢？答案是否定的。那么罪刑法定的明確性原則又在什么程度上得到體現呢？本文認為，必須從構成要件作為類型的角度予以展開。首先，在刑法規定的構成要件中，只規定抽象可罰的行為，其必須是一個相對開放有助于解釋具體案件事實的，如刑法中規定的人、物、盜竊等，它排除了絕對的明確性，使得明確性原則具有不清晰（Unklar）和模糊的（Unübersichtlich）色彩[33]。就絕對的明確性而言，類型本身是不受歡迎的，但作為規范性的刑法，僅僅只有數字和描述性是無法對行為做出規范性評價的。正如許迺曼所言：“一部純粹描述性的刑法典的大小必定和一部‘大Brockhaus或者‘Meyer百科全書相當，功能性的概念是無法棄之不用的?！盵34]其次，作為類型的構成要件必須是刑法理念和案件事實得以同時存在的一個場所，必須是一種直觀的“定型”，它不同于完全抽象空洞的概括性條款。因為在概括性條款中，由于法律適用者價值意見的差異，反而給同案不同判披上了合法的外衣，從而導致刑法規范效力的瓦解，使其成為一種不作為的“暴力”，事實上它意味著廢除了罪刑法定原則[33]88。最后，作為類型的構成要件雖然沒有固定的邊界，但卻有固定的核心意義，所以在同一意義下的波動幅度內，它是明確的。因此，作為同時兼顧具體化和抽象化的違法類型之構成要件，雖然不可能做到絕對的明確，但在中等抽象程度的類型上是具有明確性的，是相對的、類型上的明確性。

在刑法中，對構成要件的明確性造成破壞最嚴重的是口袋罪，如以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪、非法經營罪。它們在構成要件上的高度概括性導致其無法為法律適用者提供明確有效的指引。除口袋罪以外，“規范性的構成要件要素”和“兜底性條款”也對構成要件的明確性造成了破壞。但就“規范的構成要件要素”而言，雖然具有模糊的邊界，但其仍具有經驗性的核心內容[11]160。張明楷教授指出：“規范的構成要件要素與記述的構成要件要素具有相對性，二者并不存在絕對的界限?！盵35]因此規范的構成要件要素的明確性需要通過經驗性的內容去體現。對于“兜底性條款”，在具體適用時應當遵循同類解釋規則，避免適用的隨意性，其明確性通過其他類似條款的制約得到體現。

2.類型與禁止類推原則

自從罪刑法定原則確立以來，禁止類推就被公認為一項重要的信條。類推就是對法律沒有明文規定的行為，比照有類似規定的其他條文予以處罰。在傳統的觀點中，除了有利于被告人的類推外，嚴格禁止類推似乎已成為不破的真理，是因為罪刑法定的核心內容就在于保障國民能根據刑法的規定有效地預測自己的行為，然而若進行類推解釋，可能超出了國民的預測可能性的范圍，要么造成行為的萎縮，要么造成在不能預測的情況下受刑罰處罰[10]45。從保障公民權利的角度來看，禁止類推無疑是正確的。

但是，從刑法自身邏輯來看，刑法是通過作為違法類型的構成要件實現罪刑法定目的的。作為類型的構成要件不是對具體案件事實的精確描摹，它只是在具體生活事實的基礎上選擇能確定某種犯罪類型的重要共同特征予以描述。因此，法官無法將具體事實如同“涵攝”于概念之下一般地涵攝于類型之下，相反地，只能以一種較高或較少的程度，將具體事實“歸類”于類型之下，“使產生對應”。也因此，類型不再是一種“精確的”形式邏輯的思維[24]113。誠如加達默爾所言：“如果有人認為法律在某個具體案件上的應用只是把個別置于一般之中的邏輯歸屬過程，那顯然是一種外行的看法?！盵35]基于此，所有的法律發現都是一個類推過程的呈現。[36]以類型化的構成要件實現的罪刑法定原則，不可能要求嚴格的禁止類推。Hassmer也指出，在案件事實與構成要件之間不是涵攝，而是在案件事實與構成要件之間展開的類推。并認為，如果在罪刑法定之下嚴格禁止類推，那么無異于禁止解釋刑法[26]160。

無論是考夫曼從事物的本質出發，還是Hassemer從（語言）詮釋學出發，都認為法律適用的過程其實就是一個類推解釋的過程，在罪刑法定原則下嚴格禁止類推是不可能的。在德國，這一觀點得到許多學者有力的支持，如雅科布斯、科勒（Khler）、羅克辛等。由于嚴格禁止類推不可能實現，但在刑法上也不能讓類推肆意橫行，于是禁止類推的問題變成了可容許的類推與不可容許的類推（或解釋與類推，尤其擴張解釋與類推）之間的界限或臨界點的問題。對于解釋與類推的界限將在下文詳細討論，此處毋庸贅述。

因此，一方面要求通過作為類型的構成要件保障罪刑法定得以貫徹，另一方面又主張嚴格的禁止類推解釋，最終可能帶來的結果就是將所有的類推解釋都往擴張解釋里面塞。在類型的理論之下，不要試圖實現嚴格的禁止類推，而應在解釋與類推之間劃出一條還算可靠的界線。

四、類型的應用：罪刑法定的實現罪刑法定原則只有通過作為類型的構成要件才能得到保障，否則它只是一個響亮的口號，變得空洞無物。要有效地保障罪刑法定原則得以實現，作為類型的構成要件就必須能合理地涵括一定程度的案件事實和承載相關的刑法理念，它既非對具體生活事實的完全描摹，又非抽象空洞的概括性規定。

（一）類型在刑事立法中的應用

1.我國刑法上類型的檢討

相對于1979年《刑法》，1997年《刑法》在類型化程度上整體有了巨大的改變和提升，但在許多具體規定上仍然存在兩個方面的不足。

一是類型化程度比較低。類型雖然來自于生活事實，但其并不對具體的案件事實進行描述，而是進行必要的歸納、整理，把握事實的本質與重要特征[14]。例如，在我國《刑法》分則第二章中，第131條、第132條、第134條、第135條、第135條之一、第136條、第138條、第139條、第139條之一分別規定了重大飛行責任事故罪、鐵路運營安全事故罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪、教育設施重大安全事故罪、消防責任事故罪、不報、謊報安全事故罪。如果從類型化的角度看，這些犯罪都存在一個共同的重要特征，都是過失侵害他人生命和身體的行為，并且這些犯罪情節幾乎一致，法定刑相同。所以，如果刑法僅類型化地規定一個業務上過失致死傷罪，就可以涵蓋上述所有犯罪，而且不至于在此罪與彼罪之間產生認定的困難[14]。從近些年的刑法的修正案中亦可發現，客觀具體化之趨勢并未減弱，反而愈演愈烈，也反映出我國刑法中許多具體犯罪的類型化程度不足，難以適應新型的案件，顯得比較僵硬且具有較強的應急性色彩，取代了法律文本應有的開放性，過早地吞噬了法律的生命。

二是構成要件的高度概括性。我國刑法中存在許多高度概括性的規定，其內容空洞化，甚至個別的犯罪完全放棄了對事實特征的描述。如上文所述，概括性的立法比客觀具體化的立法帶來的危害更大，它使法律適用者的類推披上了“合法”的外衣。例如，《刑法》第114條和第115條中規定的“以危險方法危害公共安全罪”，其構成要件僅僅是一個沒有任何明確性可言的“以其他危險方法”，并沒有對任何特征做出描述。在司法實務中，以危險方法危害公共安全罪適用的頻率越來越高，外延越來越寬，由此形成口袋罪[37]。諸如生產、銷售有毒有害食品的行為、盜竊井蓋的行為、醉酒駕駛的行為在司法實踐中都可以裝入其中。又如，《刑法》第225條規定的非法經營罪，自從1997年《刑法》實施來，先后有十幾個司法解釋將新的行為擴充到該罪中，范圍涉及外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫藥、飼料等諸多領域，并且在司法實踐中其適用范圍仍在擴張。再如，《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪，雖然列舉了四項規定，但是這些規定所涉及的內容不具有近似性，包括他人的身體健康、他人的名譽、公私財物、公共秩序等社會生活的諸多重大事項，幾乎成了許多重大犯罪的兜底性規定。從類型化思維出發，對于以危險方法危害公共安全罪，在具體適用中，必須遵循同類解釋規則，即必須與放火、決水、爆炸、投放危險物質等具有類似性和等價性，且只能是前述犯罪的兜底，不能將其擴張至其他領域。對于非法經營罪和尋釁滋事罪，應在立法上進行分解或還原，不應當把這種帶有“類罪”性質的犯罪當成具體的犯罪類型，立法者應根據具體存在的案件事實群進行進一步的類型化。

2.類型的形成

立法者在確立刑法上的類型之前，基于長期的學習和生活經驗的觀察，先形成擬規范的“理想類型”。換言之，理想類型不是立法者憑空捏造的，而是基于知識和社會經驗發現的。立法者從大量的案件事實群中提取能夠決定案件性質的重要共同特征，與事先形成的理想類型比較，不斷修正事先形成的理想類型，使其與大量的案件事實群形成充足的比較點，借助概念的語詞以及概念語詞組合成的語句形成“真實的規范類型”。在這個過程中，立法者是通過不斷修正理想類型，使規范性的因素和經驗性的因素進入真實規范類型的建構中，形成立法上詮釋學的“循環結構”，最終使真實的規范類型通過構成要件的方式確立下來。正如考夫曼所指出的那樣，規范的類型既不是恩吉斯所主張的平均類型或頻率類型，也不是Max Weber意義下的理想類型，它是法律理念與生活事實的中間點，所有的法律思維都圍繞在這個中間點上：亦即，它是規范正義與事物正義的中間點[24]113。刑法中絕大多數的真實的規范類型都是取向于生活事實的，它構成了刑法規范類型的主流，然后可將其適用到大量不特定的案件事實群，形成法律適用中詮釋學的“循環結構”。

但是，在很大程度上，立法者對類型的形成是擁有“特權”的，即立法者擁有法律政策方面的考量。立法者在將理想類型與案件事實群比較時，其中最重要的就在于比較點（第三者）的選擇。但比較點的選擇不完全是純粹的認識行為所能確定的，在很大程度上是依靠權力做出的決斷。當然權力的決斷也不是恣意的，它“既非根據赤裸的權力，亦非根據純粹的認識，而是兩個因素合一作用”[36]135的結果。根據埃塞爾的說法，立法上法律政策的考量必須受“正當性控制（Richtigskontrolle）”和“一致性控制（Stimmigkeitskontrolle）”的雙重限制[37]。換句話說，雖然立法者可以通過政策的考量確立犯罪類型，但必須受到案件事實群的限制，同時兼顧實質正義與形式正義。因此，基于政策的考量，立法者可以加入某些特征或者使某些特征消退，形成一個新的規范類型。這種規范類型不完全是立法者從生活中發現的，而是立法者發明的，是一種法的構造類型。例如，在《刑法》第267條第2款（攜帶兇器搶奪的搶劫罪）中，立法者將第263條規定“典型搶劫類型”中的一些特征消退或者掩藏，使其成為能夠與“典型搶劫類型”等同評價的“非典型搶劫類型”。

3.類型在刑事立法上的方向

在刑事立法上應盡量明確地描述類型，但在不同的犯罪中，對類型化的要求是不盡一致的，犯罪類型的簡潔與否關鍵取決于能否實現刑法保護法益的目的以及國民對該犯罪類型的認識程度。就總體上而言，對于自然犯的犯罪類型的描述可以相對簡潔，對于行政犯等新型的犯罪類型的描述則應相對詳盡。

（1）自然犯的類型化

罪刑法定的核心就是要讓國民能預測自己的行動范圍，當然這種預測并不一定需要準確地理解構成要件，只要國民知道某些行為是受到禁止的，就能對其行為具有評價性的指引作用。即便在“刑不可知，威不可測”的時代，對于那些涉及重大事項的行為，國民一般會對自己的行動保持克制。并且這些重大事項的規制路徑不只一條，可能同時有來自于社會的多種規范諸如倫理道德規范、宗教規范、國民自己的內心確認等路徑都會告知國民不要實施這些行為，這些不同的規制路徑在很大程度上與刑法提供的方向性指引是重合或一致的。雖然刑法是由有關當局制定的一套規則，但并不是與社會其他方面無甚相干的。就如伯爾曼在談到法律與宗教的關系時指出：“法律不只是一套規則，它是人們進行立法、裁判、執行和談判的活動。它是分配權利與義務、并據以解決紛爭、創造合作關系的活生生的秩序。宗教也不只是一套信條和儀式，它是人們表明對終極意義和生活目的的一種集體關切——它是一種對于超驗價值的共同自覺與獻身。法律有助于為社會提供維持內部團結所需要的結構和完型；法律以無政府狀態為敵。宗教則有助于給予社會它面對未來所需要的信仰；宗教向頹廢開戰?！盵38]

在刑法中，諸如殺人、傷害、強奸、搶劫（強盜）、詐騙等諸多犯罪在數千年的法律中一直持續存在，并且它們不僅受刑法的規制，也受其他社會規范的規制，甚至在某種程度上刑法只是將這些行為通過書面的形式予以確認。當然也不可否認，法律規范的指引與其他規范的指引會隨時代的變遷存在不一致的地方。但從其存續的時間以及在國民心中的認可度來看，這些傳統的犯罪類型才是真正存于國民內心的犯罪，不管時代如何變遷，它都一直存在。所以，對這些傳統類型的自然犯，刑法只需要對其類型進行確認式的規定，不需要詳細描述它們的各自特征，國民也能有效預測自己的行動范圍并保持克制的狀態。因此，在自然犯中，對其類型的描述可以相對較為簡潔，如規定“故意殺人的”、“故意傷害他人身體的”等，并不損害罪刑法定原則的明確性要求，那些主張刑法應當一律細密、具體的觀點其實是把刑法看成一套完全僵化規則的結果，是不可取的。

（2）行政犯的類型化

與自然犯不同，行政犯較少受到社會倫理道德規范以及國民個人內心信念的規制，它是根據刑罰法規作為犯罪處罰時才受到非難的行為（被禁止的惡）[39]。行政犯具有較強的時代特征，在不同的時代其存在范圍也不盡一致。例如，在1979年《刑法》中規定的投機倒把罪具有較強的計劃經濟時代的特征，但在市場經濟時代投機倒把罪是不合時宜的，因此在1997年《刑法》中將其廢除。從行政犯存在的范圍來看，它主要與市場經濟活動和社會管理秩序密切相關，再加之其較強的時代性特色，國民很難通過其他渠道預測自己的行為。為了讓國民能預測自己行動的范圍，故對行政犯的類型化不能像故意殺人、盜竊等自然犯一樣僅僅規定比較簡單的構成要件，應對其行為主體、行為對象、行為的方法、手段等做相對較為詳盡的描述。如果在類型化程度上像自然犯一樣，必然會超出國民可預測的范圍，造成國民行動的萎縮，使許多社會活動、經濟活動中的行為都有被類推為犯罪的危險，不利于社會活動和經濟活動的開展，損害刑法的安定性。

對于行政犯的類型化，主要存在兩種模式。第一種是列舉式的模式，詳細規定了行為方式、方法、手段、對象，沒有設立兜底性規定。例如《刑法》第160條、第180條、第181條等規定的犯罪。第二種是例式法的模式，在該種模式中，除了詳細列舉行為方式、方法、手段、對象之外，同時還設置了兜底性規定。例如《刑法》第190條之一、第191條、第193條等規定的犯罪。前一種模式中，刑法條文設置的各項規定比較相近且具有封閉性，有利于保證刑法的安定性，但是這種模式也存在靈活性不足的缺點，會使刑法規定顯得比較僵硬，與實際生活脫節。與列舉式的模式相比，例式法的模式既能保證刑法的安定性又能保證刑法能適應不斷變化的社會實踐。

但在例式法的模式中，對兜底性條款的立法和解釋并不是恣意的，否則有可能使相關的犯罪淪為新的“口袋罪”。為了使兜底性條款具有明確性，需具備以下幾個條件：首先，立法者對所列舉的事項應充分、詳盡，使法官在適用兜底性條款時能形成充足的比較點，而不能像非法經營罪那樣，僅僅列舉少數的事項，使法官在多數事項適用兜底性規定[40]。其次，立法者對所列舉的事項之間應具有較強的類似性，而不應如尋釁滋事罪那樣，把他人的身體健康、他人的名譽、公私財物、公共秩序等不具有類似性的事項在同一條文中并列規定，如果在此基礎上再設置兜底性條款，就會使法官適用兜底性條款時不能形成充足的比較點，使其外延無限擴大。最后，法官在適用兜底性條款時，應遵循同類解釋規則，即必須受立法者所列舉之事項的限制，某種能夠納入該種犯罪的行為必須與列舉的事項相類似或屬于同一類型，不應如司法實務中適用以危險方法危害公共安全罪那樣，將其擴張到與所列舉的事項沒有類似性和等價性的領域。

不過，在自然犯與行政犯之間的界限不是絕對的，一些行政犯可能隨著時代的發展由于非犯罪化從刑法體系中剔除，有的可能隨著時間的推移被自然犯化。在后者的場合，國民對其行為的認識和了解的途徑愈來愈多，成立犯罪已成為普遍的共識，因而類型化的程度也應隨之改變。例如在刑法設置的注意規定中，由于在出現之初不被人們所了解，如果直接由法官通過解釋的方式將其納入已有的犯罪之中，可能超出了國民的可預測范圍，給人們造成一個普遍的印象就是法官在進行類推解釋，但隨著時代的進步，將其納入基本規定的犯罪類型中國民不會再持異議，此時，立法上就沒有繼續保留注意規定的必要，否則可能由于存在立法上的規定，反而會引起人們對其法律性質認識的分歧，在適用上引起不必要的混亂。

（二）類型在刑事司法中的適用

如上文所述，在罪刑法定原則下嚴格禁止類推是不可能實現的，但在刑法中又不可能讓所有的類推大行其道，于是，嚴格禁止類推的問題就演變為如何在解釋和類推（可容許的類推和不可容許的類推）之間劃出一條還算可靠的界線問題。

1.不法類型作為解釋與類推的界限

考夫曼認為：“‘無法律無犯罪這個原則應該意味著：可罰的行為類型已經在一個形式的刑法典中被固定下來，也就是說，它或多或少地被描述了。因此，刑法中的類推應該在作為法定構成要件基礎的不法類型中尋找界限，……。任何質疑以下命題的人：刑法上的類推以不法類型作為界限，只是以‘目的論解釋的說法代替類推說法而已——在其對象上并無不同?！盵36]193考夫曼從事物本質出發，認為雖然各種不同的行為或事態在外在特征上存在差異，但它們都具有相同的事物本質，應當相同對待。然而事物本質下的不同行為或事態是由具有同一意義的類型所代表的，因此類型與事物本質存在相同的基礎，進而得出事物本質的思維就是類型的思維，其目的在于將類推與事物的本質和類型有效連接起來，因而類推的界限只能是反映事物本質的類型?？挤蚵凇额愅婆c事物本質》的第二版的后記中對于他的學生Hassmer提出的疑問（‘可能文義才是解釋與類推的界限）予以回答時，仍然堅持認為，不法類型是解釋與類推的界限，“可能文義”在解釋案件中根本就是在玩文字游戲[24]155-156。

在我國也有學者贊同考夫曼以不法類型作為解釋與類推的界限。例如鄭永流教授認為，“刑法中禁止類推原則的界限是，不能創立行為構成中不包括的新犯罪類型，這也就指明了在刑法中進行類比的邊界是行為構成中而不是行為構成外的犯罪類型?！币虼?，“禁止類推是禁止比照類似犯罪類型推出一個未規定的犯罪類型?！盵41]可見，鄭永流教授也認為不法類型（犯罪類型）是解釋與類推的界限。

以不法類型作為解釋與類推界限推進最徹底者當屬杜宇博士。杜宇博士提出了“合類型性解釋”，認為法律雖然是使用文字來表達的，但由于文字本身并非總是清楚的，于是轉而從類型上尋求“法律真義”，認為司法者的任務就在于探尋制定法背后的類型，回到作為觀念基礎的模范觀念，向法官提出一種“合類型性”解釋的要求。刑法解釋必須以“類型”為指導觀念，同時以類型輪廓為法律發現之界限。并且這種解釋的正當性根據在于“立法意圖”和“事物本質”[42]。仔細觀察可見，杜宇博士對解釋與類推的界限的劃分及思路與考夫曼并沒有什么差別，只是正當性的根據與考夫曼不一致，考夫曼認為其正當基礎只是“事物的本質”，而杜宇博士認為“立法意圖”也是其正當性基礎。杜宇博士認為“立法意圖”也是類型存在的正當化根據是值得商榷的。第一，類型的概念形成的前提是“事物的本質”，自從胡塞爾以及海德格爾等提出“回到事物本身（一般性的本質）”這一命題時，就是以建立作為嚴格科學的哲學為努力方向的，其意就在于追求事物的客觀精神（意義），并且這一命題被引入到法學中之后其思想也并沒有被改變；第二，考夫曼主張回到制定法背后的類型或模范觀念，并不是強調回到立法者的意圖之中，而是回到類型的客觀目的或客觀精神，強調的是事物本身的秩序，并非強調立法意圖。恩吉斯也指出，類型強調的是客觀屬性，尤其是典型客體的屬性。正是基于類型的客觀意義，考夫曼才認為基于事物本質的不法類型才是劃分解釋與類推的界限（考夫曼之所以反對以“可能的文義”作為劃分解釋與類推的界限，是因為他認為不同的主體對語言的理解是不同的，具有類推性，只有具有客觀屬性的類型才能作為解釋與類推的界限。如果認為“立法意圖”也是類型的根據，那么與類型所追求的客觀意義并作為界限是相互矛盾的）；第三，“事物的本質”與“立法意圖”本身是兩個不相容的范疇，前者追求客觀精神（意義），后者追求主觀精神（意圖），將兩個相悖的范疇作為“合類型性”解釋的正當性根據必然使其陷入自相矛盾之中。此外，本文認為，“合類型解釋”作為一個命題是沒有問題的，但是將其作為解釋的方法卻存在疑問。因為作為解釋的方法必須具有一個相對比較獨立的判斷標準，但是“合類型性解釋”的實現必須借助文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋以及比較解釋等方法才能實現。因此，“合類型性解釋”難以成為一種獨立的解釋方法，只是一個命題而已。

2.可能的文義作為解釋與類推的界限

Hassemer認為在具體的案件事實與作為類型的構成要件之間對應的過程不是“涵攝”，而是“類推”，在刑法中不可能禁止類推，雖然他認為類推的界限無法精確地獲得，但不法類型不是解釋與類推的界限[26]160，需要從“語義的范圍”來界定。拉倫茨也指出，法律的解釋與類推并非截然不同的，應當被視為同一思考過程的不同階段，“可能的字義范圍”是兩者之間的界限[23]246。在德國，許多學者都認為不可能嚴格禁止類推，在罪刑法定原則下需要劃定的是解釋與類推的界限。例如，羅克辛認為，在解釋和類推之間并不存在邏輯上的區別，因為各種解釋都要進行相似性比較，這在事實上是正確的。這種邏輯推論過程上的相同性并沒有妨礙我們對原文文字界限在內部和外部的推論性適用做出區分。國民只能根據原文文本才能得知法律的意思，從而在自己的思想中考慮：應當根據法律規定來安排自己的行為。因此，在可能詞義的框架內的解釋本身，就能夠起到保障法律的預防性作用，并且使違反禁止性規定的行為成為應受譴責的，只是不要將語言限制在口語的意思內容和日常的生活語言上[18]89-90。在針對諸構成要件的解釋中，語詞含義作為解釋界限起著決定性作用[43]。又如，Schrder認為，刑罰事實構成的法定特征似乎不僅指向標準的“不法類型”，而且它們這樣地勾畫和決定著不法類型，即“可能的語詞意義”在（允許的）解釋與（禁止的）類比之間劃出一條界線[44]。

在我國，刑法理論上主流的觀點雖未承認所有的法律發現過程都是類推，但都承認在擴張解釋與類推解釋之間具有界限。有觀點認為，擴大解釋是對通常用語的擴張，不能超出用語可能具有的含義[45]，否則就變成了類推解釋。例如，周光權教授認為，在擴張解釋中，解釋的結論仍在法律語言可能包含的意思范圍內，一般國民在認識到該用語時，能夠進行客觀預測。而類推解釋則突破了日常含義，一般民眾極其難以接受[46]。在我國多數觀點都主張從文義的角度劃分解釋與類推之間的界限，只是在哪一種文義上存在差異。

3.不法類型與可能文義的溝通——詮釋學的視角

在上述的兩種觀點中，似乎看不出以不法類型與可能文義作為解釋與類推界限之間存在什么聯系，例如，杜宇博士認為二者之間是互不交叉的兩種思路[42]。但事實上，上述兩種界限之間并不是毫無聯系的，它們指向的是同一真理。

（1）語言工具主義和語言符號主義批判

主張以不法類型作為解釋與類推界限的觀點把語言看成一種工具或符號，認為除了數字之外，語言本身也是模糊不清的，抽象空泛的，它本身就具有類推的性格。要理解這種觀點，首先需要看這種觀點是如何看待語言的?？挤蚵J為，語言具有兩維性，第一維是水平面向的，它是“理性——類別的（rational-kategoriale）或概念——抽象的（begrifflich-abstrakte）”語言；第二維是垂直面向的，它是“意圖性——隱喻的（intentional-metaphorische）或符號——直觀的（symbolisch-anschauliche）語言?！盵47]在第一維的面向上，語言追求單義性和精確性，是一種數字化的語言，僅具有符號性和象征性功能，只是一種“是與不是”的關系，但這種語言脫離了與事實之間的關系，缺乏生命力，在規范性的法律中幾乎沒有存在的空間，它只是法律上所追求的烏托邦而已。于是法律的語言應當是第二維面向上的，是一種超經驗邏輯意義的語言，由于不同的法律適用者對法律語言的理解不同，使法律的語言由于適用主體的不同而具有了類推性，它與純復制單義的第一維的語言不同，是一種被新創造的語言，具有多元性，因為它的語法、語義不是建立在清楚規則上的，不是一種科學上具有客觀意義的語言，試圖用具有類推性的語言作為法律技術領域的界限是不可能的[36]165。因此需要尋求具有客觀意義的不法類型作為解釋與類推的界限。

然而，在上述兩個維度中，語言要么被認為是一種數字化的符號，要么被認為是理解法律的一種工具。不管是符號還是工具，語言都只是被人所支配的對象，只能服務于法律文本，于是語言的個別性被特別強調了，即不同主體對語言的理解是不相同的。由于單義精確的法律語言無法面向生活事實開放，使得垂直、超驗且可觀察的直觀語言的長處得到展示，使得分類的概念透過此種具有類推性的語言變成了從整體意義上掌握的次序概念，此時，法律并取得一種類型[36]。然而這種觀點是完全站在人對語言具有支配性地位來看待的，把語言看成是法律適用者理解和發現法律的工具，把類型與案件事實之間具有的類推性歸咎于適用主體之法律語言的類推性，實際上忽視了是案件事實的多樣性對類型形成的作用。而這種把語言看成法律適用者的工具的觀點，只注重了語言的形式而忽視了語言的內容，實際上是現代主觀定向思維的錯誤[47]。工具主義的語言觀不經過事實的證明，而讓自我解釋居于首要地位，是現代主觀主義的結果[47]164。

事實上，語言本身并不只是工具，它還是承載一切客體的東西，是主體與客體的統一，具有揭示真理的功能。一個刑法規范的具體化必須通過規范文本的具體化才能獲得，同時它也就顯示語言本身的意義。而規范文本雖然是由語言組成的，但規范文本對語言的適用也必須受制于語言的客觀性格（核心內涵）。盡管不同的主體對法律語言的理解存在差異，但由于其本身的客觀性使其具有相對固定的核心，其語言邊界的不明確性和流動性是由案件事實的多樣性來決定的，而非單純由于法律適用者理解的差異所導致的。在考夫曼看來，事物本質的思維就是類型的思維，因而類型的思維就要求強調事物本身的客觀精神（意義），而由于語言的類推性使事物的客觀精神（意義）需要解釋，因此對其解釋的限制不能通過具有類推性的語言去限制，只能在事物的客觀精神（意義）中尋找，亦即只能在類型中尋找。然而，事實上，“并不是文字使思想具有解釋的需要，而是它的語言性，亦即文字標志作為結果的意義的一般性才需要解釋?！盵35]699也就是說，不是法律適用者的語言使事物的客觀精神（意義）需要解釋，而是案件事實本身的多樣性使具有客觀意義的法律語言需要解釋，因而解釋的界限應在具有客觀意義的法律語言中尋找。

可以發現，考夫曼的從事物本質出發建構的類型理論以及對法律語言（垂直、超驗的語言）看法具有很深的胡塞爾中晚期和海德格爾早期理論的印記，與他們“面向事物本身”或“基于事物本身”（這里所謂的事物本身并不是具體機械唯物論上的事物，而是“本質直觀或本質還原”，本質直觀給一個個體純粹的本質，引導人們從經驗事實的一般性到本質的一般性[48]。）有必然的關聯，但是它們之間卻存在極大的相似之處，即把事物的本質作為事物之間的界限。但是在海德格爾“轉向”（語言）之后，放棄了傳統觀點把語言視為工具的看法，認為“人不再是統治語言的主人，而是能從語言期待‘暗示”，“真理問題愈來愈多轉移的語言的事件里?！盵48]206

（2）從“事物的本質”到“事物的語言”：解釋界限的變遷

如果單純地強調人對語言的支配性及語言的工具性，那么從事物本質的思維亦即類型的思維中去尋找解釋與類推之間的界限或許是一條妥當的路徑。但自從海德格爾“轉向”之后，語言在詮釋學中的地位獲得極大的提升，它與事物的本質一樣都指向同一真理，并且所有對事物的思考都必須回到語言中，甚至在很大程度上不是人對語言的統治，而是語言本身對人理解和解釋的制約，它使人們的理解和解釋活動需要按照其預先設定的客觀意義范疇去行動。

在現代意義上，語言不僅是人們認識事物的工具（人的語言），同時它也具有客觀性（事物的語言），它與事物的本質一樣反對在論述事物時的極端任意性，在此種意義上，“事物的本質”與“事物的語言”都是為了追求一種更精確的東西。事物的本質強調的是一種意義關系的同一性，是法律理念或法律規范與案件事實之間的中點，使得當為與存在、事實與價值得以溝通。從事物本質出發去建構的法律規范代表了一種合適的法律規定性，它可以抵制法律適用者采用不適當方式去突破它的邊界，可以遏止法律適用者完全基于目的性的思考而濫用法律。從這個角度來說，事物的本質強調的是一種客觀的司法精神，抵制法律適用的恣意性。誠加達默爾所言：“‘事物的本質這個法律概念指的并不是派別之間爭論的問題，相反，它是一種界限，用于限制那些頒布法律的立法者的專橫意志和對法律所做的解釋。求助事物的本質就是轉向與人無關的秩序。它企圖確保生動的司法精神優于法律文字?！盵49]

然而，法律的存在同樣是語言本身的存在，或者作為承載法律語言載體的構成要件的存在就是語言的存在。是因為語言也是一種意義關系的統一體（媒介），它反映的不是原型（Urbild），而是原型得以存在的圖像或模型，后者才是語言的本質[47]180。語言與類型一樣處于普遍與個別的中間位置，是溝通當為與存在、普遍與個別的橋梁和媒介，因此通過語言建構的法律規范所體現出來意義就是語言自身的意義，它也必須調適具體的事態與理念之間關系。在現代（語言）詮釋學上，不僅消解了事實與價值二分的關系，也消解了主體與客體相互對立的關系，強調主體間性，表明了主體與客體之間進入互動的狀態，從這個角度來說，雖然立法者可以利用語言去描述法律規范的類型，但立法者對類型的描述也受到語言客觀性的制約，而正是這種客觀性的面向反映出語言本身的核心意義，從而排斥法律語言使用的任意性。正基于此，加達默爾又指出：“在某種意義上可以說，這兩個短語（事物的語言和事物的本質）說的是同一個真理?！盵49]74其并不像杜宇博士所認為的那樣，通過文字的含義來理解法律，與通過回溯制定法背后的類型來理解法律是兩種互不交叉的思路。事實上，它們指向的都是理念與存在（規范與事實、當為與存在）之間的中間領域。因此，可以說有限的法律規范與無限的案件事實之間的媒介也在于語言，并且任何法律上的問題要被人們理解和適用，也必須透過語言才能完成。因而從事物的本質去保障立法和法律的適用，最終還必須通過事物的語言才能得到保障。所以，事物本質雖然指向類型，但是不意味不法類型本身就是劃分解釋與類推的最終界限，事物的語言才是劃分解釋與類推的最后界限。

（3）可能文義作為界限

事物的語言成為劃分解釋與類推的界限，且事物的語言由于其客觀性使其具有了與類型一樣的核心內涵。但有限的語言在面對無限案件事實時，其又表現出極大的流動性和邊界的不確定性，使得語言在面對具體案件事實時必然圍繞著其核心意義形成一個波動區間，這個波動區間就是“可能文義”。

在刑法上，罪刑法定的意義在于使國民能夠根據法律預測自己的行動范圍，只有在語言的“可能文義”的范圍之內，國民才能具有預測的能力，如果法官在解釋法律時遠遠偏離“可能文義”，導致國民不能預測自己行為的性質及后果，使法律的適用進入類推領域，要么造成國民行動的萎縮，要么使國民不能預見自己行為時遭受刑罰處罰。因此，“可能文義”就成了劃分解釋與類推的一條有效界限。但可能的文義是刑法上的文義，而不是日常語言。因為，相對于日常語言來說，刑法上的文義具有更強的穩定性和一致性，而日常語言則具有極大的不確定性和隱蔽性，甚至不可知性。因此，無論是以不法類型作為解釋與類推的界限，還是“合類型性”解釋，最終必須通過“可能文義”才能使類型的作用得以發揮，否則其將成為空中樓閣，缺乏具體的可操作性。

當然，在有的情況下，某種解釋是否屬于類推解釋，還必須根據作為類型的構成要件所體現的規范目的、給予某種行為處罰的必要性、國民的預測可能性、刑法條文之間的關系等各方面進行綜合判斷，但無論如何不能動搖“可能文義”的優先地位。

概言之，以不法類型抑或可能文義作為解釋與類推的界限并非兩種互不交叉的思路。從事物的本質出發以不法類型作為解釋與類推的界限，與從事物的語言出發以可能文義作為解釋與類推的界限在本質上是一致的，它們都反對極端任意性，消解事實與價值、主體與客體二分的思維，追求意義關系的同一，從而使具體的案件事實與刑法規范在媒介（類型）上形成同一。并且在刑法上所有作為類型的構成要件的最終形態都是通過語言完成的，因此，以不法類型作為解釋與類推的界限還必須通過語言（可能文義）才能得到真正的保障，使“可能文義”成為解釋與類推的最終界限。

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