ACTA超TRIPs知識產權執法規則研究

任意鑫

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠233030）

隨著雙邊或區域自由貿易協定的發展，發達國家通過密切合作推出了一個全新的小范圍多邊協定——ACTA。2007年，歐盟、美國、墨西哥、加拿大、澳大利亞、日本、韓國、新加坡等11個國家（地區）啟動了圍繞ACTA的談判，旨在建立一個關于知識產權的新條約。2011年5月，日本外務省官方宣布，協定草案已在2011年4月15日的談判方會議中正式獲得通過，由日本作為批準文件交存國。另一談判國加拿大的外交與貿易部也對此予以確認。這表明ACTA已從草案發展為條約正式文本，進入締約方簽署和國內批準的程序。雖然11個談判方數量很少，但歐盟作為一個整體參與，且ACTA談判方包括了幾乎所有知識產權強國，貿易量占當今世界貿易總量的一半，其強大的影響力力不容忽視。ACTA盡管名為“反假冒”，但它的涵蓋范圍遠超商標假冒。根據ACTA第5條的規定，其保護的“知識產權”包括了TRIPs協定中的絕大多數客體。ACTA最核心的內容正是知識產權執法。作為以此為主要內容且在WTO以外小范圍締結的協定，ACTA的知識產權執法規則比以往任何自由貿易協定中的相關規則更詳細和嚴厲。［1］

一、ACTA超TRIPs的知識產權執法規則及其法律效果

（一）民事措施方面

1.第三方禁令和臨時強制措施的擴張適用。就法院的最終禁令來看，TRIPs協定規則下的禁令對善意第三方可不適用。對于臨時強制措施，TRIPs協定第50條完全未提第三方，據此可以推定這類措施僅適用于侵權嫌疑人。而ACTA第8條、第12條則分別將禁令和臨時強制措施都擴展適用于侵權嫌疑人以外的任何第三方，且未規定需要考慮其是否“知道或應當知道”侵權?？梢?，無論是對最終禁令還是對臨時強制措施，ACTA都擴大了適用范圍。

2.損害賠償計算方法的細化嚴格。ACTA的規定在不同層面超越了TRIPs協定所確立的標準：（1）它將TRIPs協定中的選擇性制度規定為強制性義務，即成員方必須賦予司法機關權力以保證某些賠償的實現，如權利人的利潤損失、法定賠償、律師費等。（2）對于版權和商標，新增了TRIPs協定未曾規定的更嚴厲的賠償方法，如“侵權貨物價值”、“推定計算法”。（3）它要求推定計算法構成通常賠償方法的替代方案供權利人選擇。依照ACTA，權利人在版權、商標等領域主張賠償的能力得到了全面提升，這反映在兩個方面：一方面可供其選擇的賠償方法更多且更嚴厲。正如有學者所評論的：“在知識產權案件中推定損失是臭名昭著的夸大做法，下載一首歌不代表一定少賣一張CD，有些下載者仍會購買CD?！雹費argot E.Kaminski，An Overview and the Evolution of the Anti—Counterfeiting Trade Agreenment （ACTA），American University Washington College of Law，PIJIP Research Paper No.17，Washington，DC.，2011，p.11.另一方面，ACTA使權利人能主動選擇更有利于自己的賠償方式，而選擇上述兩種計算方法都可使權利人避免本應承擔的其所受實際損失的舉證責任。

此外，ACTA還在禁令和賠償以外的補充救濟措施方面加大了力度，在第10條增加了對侵權物及相關原材料、工具采取銷毀措施的情形而減少了“排除出商業渠道”的適用空間。

（二）刑事措施方面

1.追究刑事責任的門檻降低。TRIPs協定第61條規定成員方采取刑事措施的基本門檻之一是針對“商業規?！钡男袨?，但未界定何為“商業規?！?。ACTA第23條第1款進一步對“商業規?！弊髁私缍?，要求其至少包括“為了直接或間接經濟或商業利益的商業活動”。ACTA降低了TRIPs協定設置的追究刑事責任的門檻，使成員方有義務針對更廣泛的行為采取刑事措施。

2.刑事措施的適用范圍擴大。根據ACTA第23條的規定，成員方有義務采取刑事措施的情形大大增加，如進口、使用侵權商品標簽和包裝、侵犯鄰接權、非法復制公開放映的電影等行為都是新增的受打擊的行為。而根據TRIPs協定第61條的規定，成員方僅有義務針對假冒商標和版權侵權行為進行刑事處罰，至于其他種類的知識產權侵權則由成員方自行決定。

（三）邊境措施方面

1.過境貿易方面的擴大適用。TRIPs協定第三部分第三節是專門關于邊境措施的規定。TRIPs協定并不要求將邊境措施適用于過境貨物，只是要求根據進口國的法律判定侵權時才可適用。而ACTA則有針對性地擴大了邊境措施的適用范圍，使僅僅路過或在某國轉口的產品也會受到該國立法的評判并進而被采取邊境強制措施。不過，ACTA對其強勢的邊境規則也有限制，其第13條規定邊境措施不適用于專利和未披露信息。

2.海關“依職權”啟動措施的門檻降低。在TRIPs協定第58條中規定，成員方“可”賦予主管機關（海關等）依職權主動采取措施的權力，但以海關取得存在侵權的“初步證據”為前提。而根據ACTA第16條之規定，成員方“應”賦予海關依職權啟動措施的權力，并且不需要“初步證據”而只需存在“懷疑”?？梢?，在TRIPs協定中賦予海關依職權啟動的權力并非成員方的強制性義務，而在ACTA中則是強制性的。更重要的是，ACTA將此類程序的啟動門檻大幅降低，只需“懷疑”侵權，而該標準帶有極強的主觀因素，幾乎不需任何客觀依據，海關“依職權”啟動措施的門檻降低。

（四）數字環境下的專門執法措施

ACTA第27條第4款規定成員方可對網絡服務商施加以下義務：若權利人針對網絡中的商標或版權和鄰接權侵權提起合法請求，則網絡服務商應針對有侵權嫌疑的賬號迅速披露足以確定其用戶身份的信息。這就為網絡運營商設定了全新的義務，即使其未成為訴訟中的一方，也要承擔某種提交證據的義務。該項規則不僅沒有出現在TRIPs協定，而且在其他條約中也極為罕見。

二、ACTA知識產權執法規則對我國的影響

ACTA反映了發達國家的根本利益，它的生效乃、成員擴張可以說是一種趨勢。更重要的是，推動ACTA形成的發達國家一直極為關注我國的知識產權執法問題，故對我國而言，不能再停留在質疑其合理性方面，而要評估其對我國的影響并采取積極應對措施才是上策。從當前來看，主要體現在以下兩個方面：

（一）在國際貿易關系中ACTA對我國已產生間接的影響

ACTA雖尚未生效，但其事實上對我國產生的間接影響卻不能忽視。這種影響大致有二：（1）對于正ACTA的知識產權執法規則研究在進行以及將來可能發生的發達國家與我國的雙邊貿易談判而言，我國在知識產權執法方面會面臨更具體的要求，談判的技術壓力將遠超以往。此外，ACTA在形式上進一步脫離多邊體制，將本來應在其中討論的問題在小范圍達成一致，這已經影響到我國在多邊體制中與發達國家的談判效果。有學者指出：“ACTA立即產生的一個效果就是，它將多數發展中國家排除在國際決策之外，成為規避世界知識產權組織（WIPO）與WTO相關程序的手段?！雹貯ndrew Rens，Collateral Damage ：The Impact of ACTA and the Enforcement Agenda on the Word’s Poorest People，：A－merican University Washington College of Law，PIJIP Research Paper No.5，Washington，DC.，2010，pp.11—12.（2）ACTA已經為發達國家評論并干預我國的知識產權執法體制提供了依據。如前所述，美國和歐盟早已開始并持續質疑我國的知識產權執法問題。［2］

（二）ACTA成員方的國內執法措施變化對我國的可能影響

1.民事措施方面的影響。ACTA將臨時強制措施和最終禁令適用于任何相關第三方，而不區分善意與惡意，這大大擴張了各類強制措施的打擊面。一方面，若我國企業購買的相關產品涉及侵權，即使我方無主觀過錯，仍然可能受到出口國強制措施的影響，產品可能輕易遭查扣。如果我國企業在ACTA成員方境內有資產，甚至可能導致該資產被凍結。另一方面，我國企業的產品在出口至相關國家時，即使并非直接侵權方，仍然可能因業務涉及的產品被指侵權而被采取強制措施。此外，以往一些慣常的免責做法的效力大減。例如，在從外國企業進口產品時讓其簽署知識產權擔保條款，保證由其自身承擔可能的侵權責任，這種以往能保障我方利益的條款面對ACTA時將作用甚微。尤其在涉及臨時措施時，因該程序中尚不涉及侵權與否的實體判斷，只要我國企業的業務涉及侵權嫌疑產品，且權利人提交初步證據，成員方就可對我國企業施加臨時措施。這些都將大大提升我國企業的經營風險和成本。

2.邊境措施的影響。邊境措施可適用于過境貨物，這使那些需通過ACTA成員方港口中轉的我國企業增加了被查扣的風險，尤其是商標侵權風險劇增。因為各國都有獨立的商標注冊制度，很少有企業會在所有國家都擁有注冊商標，即使在進口國和出口國都合法注冊的商標也有可能未在過境國注冊。而根據ACTA的規定，只要我國企業的貨物帶有的商標在某一成員方另有權利人乃至僅與其標識類似，則貨物一旦經過該國海關便有很高的查扣風險。

3.數字環境下專門措施方面的影響。要求網絡服務商在一定條件下提交“嫌疑”客戶信息的規則會給我國互聯網尤其是電子商務行業帶來極大的挑戰，即使我國企業未在ACTA成員方境內有服務器運營也仍然可能受影響。這是因為，一方面網絡店鋪與外國企業的侵權爭議將使電子商務平臺承擔調查并提交信息的義務；另一方面，互聯網的無國界特征意味著我國電子商務平臺也有很多境外網店用戶，其行為一旦在國外產生侵權爭議，該平臺也可能被卷入其中。此類企業將面臨權利人要求提交客戶信息的頻繁請求。這不僅可能影響網絡企業的運營模式和用戶信息的安全保障，包括其與用戶之間的服務協議中關于隱私權的內容等，甚至網絡服務商在用戶中的信譽也可能下降進而影響其業務。

三、我國應對ACTA超知識產權執法規則的策略

（一）充分利用多邊機制主張

當前，我國應開始挑戰ACTA本身的合法性，尤其是在WTO多邊機制中主張其不符合TRIPs協定，這是最主動也最有效的回應方式。而事實上，TRIPs協定中有足夠依據來挑戰ACTA的合法性。TRIPs協定第1條1款規定，成員方可以在其法律中提供比本協定更廣泛的保護，但此類保護不得“違背”（contravene）TRIPs協定的條款。其中，“不得違背”TRIPs協定條款至少應理解為，WTO成員方所采納的“超TRIPs”標準不應與TRIPs協定中的強制性義務相沖突。因此，我們可將ACTA的規則與TRIPs協定中的相關強制性義務條款進行對比，分析是否存在沖突。在必要時，我們完全可要求WTO成立專家組對引入ACTA規則的相關國家立法進行審查，以反制甚至阻止發達國家逐步將ACTA普及化的進程。

（二）聯合發展中國家共同應對ACTA

除挑戰其合法性外，我國還可結合知識產權制度中平衡各方利益的根本特性挑戰ACTA。在此，必須強調經WTO認可的知識產權與公共利益達致平衡的重要性，并主張在調整法律規則時不應讓私權的過度膨脹影響到這一平衡。例如，對于發達國家加強邊境措施的要求，有學者已經指出：“知識產權是一種私權，不能一味地為了維護私人權利而犧牲其他大多數人的利益，甚至公共利益。知識產權中權利的享有者和義務的承擔者都是權利人，權利人有義務承擔相關費用及負擔，不能盲目地加大海關負擔”。此外，我們還應將知識產權與發展中國家及最不發達國家的人權結合起來，強調知識產權人對于公共健康、公眾信息獲得等方面的義務。這種強調公共利益與私權平衡的思路應為我國政府充分重視，并在相關談判或論壇中明確而有力地主張。我國應聯合發展中國家，形成代表發展中國家訴求的聯盟以共同的立場強調ACTA對知識產權制度平衡精神及多邊體制的損害。［3］

（三）談判中積極反制ACTA

作為貿易大國，我國的應對手段應注重多元化，除上述積極抵制外，也應準備好務實的妥協方式在必要時運用。針對知識產權談判中涉及的ACTA“超TRIPs”議題，我國可提出代表自身利益的“超TRIPs”訴求予以反制。例如，將保護傳統知識、遺傳資源和民間文藝作為我方的談判砝碼。

（四）企業方面的應對策略

我國企業尤其是出口企業而言，應在以下兩個方面積極為ACTA的生效或其談判方的主動加強執法做好應對準備：一方面從自身出發評估ACTA生效可能帶來的具體影響，有針對性地調整經營模式，避免高風險行為；另一方面在與國外進口商簽訂銷售協議時，不僅要包括其不侵犯第三方權利的知識產權擔保義務，還要明確其對我方可能承受的執法措施帶來的損失提供免責擔保并承擔補償義務。

四、結語

人類進入21世紀以來，知識在經濟發展中起到的作用越來越關鍵，知識產權日益成為一國核心競爭力的體現。在國際貿易中，知識產權也越來越多的成為發達國家的貿易工具，體現在各國的貿易政策中。我國在構建知識產權執法制度時，也應考慮這些更為精細的應對策略，構建一個全面、有效、平衡的知識產權執法機制。

［1］吳漢東，郭壽康.知識產權國際化問題研究［M］.北京：北京大學出版社，2010.

［2］趙建國.《反假冒貿易協定》牽動誰的神經［N］.中國知識產權報，2011－11－12.

［3］易玉，常偉峰.反假冒貿易協議與我國知識產權執法機制改革［J］.特區經濟，2012，（3）.