行政違法性認識與犯罪認定

劉 夏

行政違法性認識與犯罪認定

劉 夏

行政違法性認識不是違法性認識的對象，也并非犯罪故意的認識因素。但要想成立行政違反加重犯，則必須具備行政違法性認識的可能性。就認識錯誤而言，行為人對符合行政管理規范規定的禁止事項的認識錯誤，屬于事實的認識錯誤，可以阻卻犯罪故意的成立；但對禁止事項的評價錯誤則屬于法律的認識錯誤，只有根據具體情況，行為人確實不具有回避行政違法性認識錯誤之可能時，才不構成相應犯罪。

違法性認識 犯罪故意 行政違法性認識 認識錯誤

我國刑法分則中存在著大量以 “違反……規定”為典型特征的空白罪狀。對于其構成要件中的禁止性內容事項，刑法條文并無直接、具體的規定，而必須援引相應的法律法規 （絕大多數為行政規范）進行判斷后才能實現構成要件的完整性。其中，相當一部分犯罪是以 “行政違反＋加重要素”為構造的行政違反加重犯，〔1〕關于 “行政違反加重犯”這一概念的詳細內容，可參見張明楷：《行政違反加重犯初探》，載 《中國法學》2007年第6期。具有典型的 “二次違反”特征，即在觸犯行政規范的基礎上進而違反了刑法規定。這種特殊的犯罪構造為犯罪主觀方面的認定提出了難題：除了刑事違法性認識外，是否還需要行為人認識到自己的行為違反了行政法規？例如，要構成交通肇事罪，行為人是否必須明知自己的行為違反了交通運輸管理法規？如欲解答這一問題，首先需要厘清行政違法性認識與刑事違法性認識之間的關系。

一、違法性認識的對象

所謂違法性認識，系指行為人認識到自己的行為是被法律所禁止的。那么顧名思義，刑事違法性認識與行政違法性認識的根本區別在于行為人認識到自己的行為違反了刑法還是行政法。對于違法性認識中 “法”的概念，亦即違法性認識的對象與范圍，爭議焦點集中于是僅限于刑法，還是可以擴張到整體法秩序。尤其是具備 “二次違反”特征的行政違反加重犯，違法性認識究竟是對刑事法律的認識，還是對行政法律規范的認識？對此，理論上主要存在兩種學說的對立：

（一）法秩序的違反說。該說立足于一元的違法說，認為既然違法系指行為被法律所禁止，則違法性認識就不外乎行為為法治所不許可，因而被禁止之認識?！?〕參見陳樸生：《違法性之意識與錯誤 （三）》，載 《軍法?？?994年第9期。因此，行為人沒有必要非得認識到自己的行為觸犯了刑法才能被認定為犯罪，只要認識到違反諸如民法、行政法等其他法律即為已足。按照該說，一旦行為人具有違反行政法的認識，就自然滿足成立犯罪所要求的違法性認識。

（二）刑法的違反說。該說認為，“在欠缺 ‘形成守法動機的可能性’的場合不能非難、不能科諸作為非難的刑罰，違法性意識，就是為了使科處刑法形成非難得以可能而要求的要件，因此，違法性意識不是單純地對行為為法律所禁止這一點的認識，而是對行為為刑法所禁止的這一點的認識?！薄?〕［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第251頁。故當行為人只認識到自己的行為違反非刑事法律時，不能認定其具有違法性認識。按照該說，行為人只認識到自己違反行政法的，尚不具備刑法意義上的違法性認識。

筆者認為，“法秩序的違反說”存在不少問題。首先，法秩序的一致性并非違法上一致性，也不是各個法領域形式上的一致性或者邏輯演繹上的一致性，而應是評價上、實質上的一致性。對于其它法領域認為違法而刑法上亦應認定為違法的推論，既非推論上的必然，也非刑事政策的彰顯?！?〕參見 ［德］羅克辛：《德國刑法學總論 （第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。即使認識到行為在其他法律上被禁止，也仍然有做不被刑法所禁止行為的自由。如果僅因行為人具有違反行政法的認識，就在刑法上肯定其非難可能性，既無法在理論上找到對其進行刑事非難的依據，〔5〕參見吳學斌：《規范責任論視野下的違法性認識與違法性認識的可能性》，載 《清華法學》2009年第2期。也勢必會給實際操作造成嚴重障礙。因為與大陸法系國家不同，我國的行政違法和刑事違法具有量與質的雙重區別。不少行政違法行為與犯罪行為在方式上并無二致，只是在數額或其他情節上具有差別。以轟動一時的 “天價葡萄案”為例，行為人只想偷竊價值低廉的葡萄解渴，事后鑒定價值竟高達數萬元。如果采取法秩序的違反說，就會因為行為人具有違反治安管理處罰法的認識而進一步推定違法性認識的存在，從而以盜竊罪論處。這一結論顯然違反了罪責刑相適應的基本原則，也不符合社會大眾最基本的正義感。其次，我國采取的是實質的故意概念，如果將違法性認識當成一種 “實質性的違法性認識”而成為故意的內容，也就喪失了獨立討論的必要。因此，筆者采納 “刑法的違反說”，認為違法性認識的對象僅限于對刑法規定的違反，亦即違法性認識就是刑事違法性認識，而不包括行政違法性認識。行為人僅具有違反行政法等規范的認識或可能性，并不等同于其具備違反刑法的意識，因而不能作為其承擔刑事責任的基礎。

綜上所述，對于行政違反加重犯，即使行為人能夠認識到自己的行為違反了行政法規，還需要再獨立判斷其是否具備刑事違法性的認識，二者并非一一對應的關系。例如實踐中并不罕見的 “以罰代批”案件，行政機關為了 “創收”而主動告知相對人可以通過行政罰款的方式補辦合法手續。行為人以這種方式占用農用地的，雖然明知自己的行為違反行政法，但會誤以為違章建筑基于行政處罰而獲得了存在的合法性，更遑論具備刑事違法性認識了。當然，行為人不能僅認識到該行為被刑法或行政法 “抽象的禁止”，還必須對作為構成要件的具體行為表現有所認知，此乃違法性認識可分理論的當然要求。以刑事違法性認識為例，倘若行為人的特定行為表現為符合數個犯罪的構成要件，卻只對其中的某一犯罪存在違法性認識時，也就只能對該部分加以罪責的非難。不過，這種認知無需達到非常精確的程度，只要能夠表明法益侵害的類型與程度即可。如只要行為人能夠認識到自己販賣的是內容下流露骨、違反良好的性道義觀念的書刊時，即使不知道刑法中 “淫穢物品”的具體定義，也足以具備相應的違法性認識。

二、行政違法性認識的定位

行政違法性認識是行政違反加重犯的特有問題。前文已述，行政違法性認識與刑事違法性認識是兩個相互獨立的概念，僅有行政違法性認識不能直接推斷出具有刑事違法性認識；相反，要想構成行政違反加重犯，是否要求行為人兼具行政違法性認識與刑事違法性認識？有學者主張，要對行為人是否具備行政違法性認識進行特別的考察，只有同時具備行政違法性認識與刑事違法性認識時，才能構成行政違反加重犯刑法條文明確規定 “違反……法規’的犯罪。例如，刑法第129條 （時為79刑法，對應現行刑法第340條——引者注）規定，只有 ‘違反保護水產資源保護法規”的，才構成非法捕撈水產品罪。在處理這類案件時，應當查明行為人是否知道保護水產資源法規中的有關規定?！薄?〕馮軍：《論違法性認識》，載趙秉志主編：《新刑法探索》，群眾出版社1993年版，第266－267頁。轉引自張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第549頁。但筆者對此持反對意見，主要理由如下：

第一，行政違法性認識不是犯罪故意的認識要素。上述學說的立論前提基于違法性認識是犯罪故意的認識要素。如該學者指出，“雖然行為人認識到行為的違法性，卻仍實施了行為的，就是故意犯罪”?！?〕馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第229頁。因此，如果行為人缺乏行政違法性認識，就更不可能具備刑事違法性認識，從而因不具有犯罪故意而不成立犯罪。但筆者認為，成立故意犯罪并不要求行為人具備違法性認識，而只需具備認識可能性。關于違法性認識的體系定位，大陸法系的刑法學者主要有“違法性認識不要說”、“嚴格故意說”、“限制的故意說”、“實質的故意說”、“自然犯、法定犯區別說”以及 “責任說”等對立的觀點?！?〕具體內容可參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第245頁以下；陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第386頁以下。但不管對何種先進理論進行引進或參考，都離不開本國的具體國情。如果承認違法性認識是故意的構成要素，就與我國刑法理論存在矛盾。根據我國刑法第14條的規定，犯罪故意需要認識到 “自己的行為會發生危害社會的后果”，主要是一種 “事實性認識”，與違法性并無直接關系?！?〕參加周光權：《違法性認識不是故意的要素》，載 《中國法學》2006年第1期。從邏輯構造上講，行為人在認識到行為違法性的同時，必然已經認識到了其社會危害性；但顛倒順序則不然。結合傳統刑法理論，可知故意的認識因素是體現犯罪構成客觀方面的全部要素，如對單純行為事實的認識、對該行為社會意義—— “與法益有關的組合部分”的認識、對該行為社會危害性 （實質違法性）的認識，〔10〕參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第237－239頁。而不包括對作為主觀要素的目的、動機的認識，也無法推導出應當具備形式上的違法性認識。因此，我們沒有必要在刑法的規定之外額外增加 “違法性認識”作為故意的認識要素，從而人為的限縮其成立范圍。

就司法實踐而言，我國只有統一的刑法典而無附屬刑法，故有不少犯罪處于國民生活的核心區域之外，行政違反加重犯即是這類犯罪的典型代表。不用說法律的門外漢，即使是系統學習過刑法的人，對這些犯罪的研究也遠非傳統罪名那么深入。因此，即使行為人認識到自己的行為是 “有害的”、“不好的”，也可能不知道其被刑法所禁止，如將自己珍藏的國家禁止出口的珍貴文物出售給外國人的行為。倘若要求行為人在實施犯罪行為時必須具備明確的違反刑法認識，就很難對大量的行政犯定罪處罰；而這些犯罪又大多缺乏相應的過失犯罪，從而極易造成處罰上的空隙。有的情況，行為人在誤解法律規定的情況下認為自己的行為不違反刑法，涵攝錯誤即是其典型情況。如行為人誤以為故意毀壞財物罪中的 “毀壞”必須要求發生物理上的破壞、損毀的效果，故自己將他人所養的珍貴的金絲雀偷偷放走的行為不屬于 “毀壞”，進而不違反刑法規定?！?1〕參見李圣杰：《飛走的金絲雀——包攝錯誤》，載 《月旦法學教室》2004年第8期。在這種情況下，雖然行為人沒有違法性認識，但如果據此排除犯罪故意的成立，將導致刑法中大量的規范性構成要件要素失去存在意義。因此，只要行為人能夠認識到自己行為的社會危害性，就無需再強行加入 “違法性認識”來補充犯罪故意的成立。畢竟，證明行為人認識到自己的行為是有害的遠較證明其認識到該行為違反刑法容易，絕不能使二者之間的距離成為放縱犯罪的土壤。綜上所述，違法性認識不是犯罪故意的認識對象。即使沒有違法性認識，但只要有違法性認識的可能性，也仍然可以成立故意犯罪。至于過失犯罪中，行為人更不可能具有明確的刑事違法性認識。這一理論已經得到了司法實踐的普遍認可?！?2〕參見（2014）灞刑初字第00442號、（2014）三中刑終字第00786號刑事判決書、（2015）亳刑終字第00283號刑事判決書、（2013）海刑初字第2772號刑事判決書、（2013）鼓刑初字第0090號刑事判決書、（2009）杭上刑初字第248號等判決書中的相關內容。而行政違法性認識與刑事違法性認識的可能性之間并無對應關系，即使行為人沒有認識到自己的行為違反了行政法，也存在認識到刑事違法性的可能性。那么，既然在犯罪的認定中，行為人都不需要認識到自己的行為在形式上違反刑法，又有什么理由要求其還應當認識到自己違反行政規范呢？

第二，是否具有行政違反性認識與犯罪故意、犯罪過失的認定均無關系。首先，根據我國刑法對犯罪故意的規定，認識到自己行為的社會危害性才是認定故意的關鍵要素。違反行政法規固然可以作為這一認識的重要參照依據，但二者并非渾然一體、密不可分的關系。

前文已述，我國在犯罪認定中非常注重定量因素，故在行政違反加重犯的認定中，行政違法性認識最多只是社會危害性認識的充分條件，而非必要條件。行政違反加重犯中不僅有故意犯罪，還包括過失犯罪，如刑法第133條的交通肇事罪、刑法第134條的重大責任事故罪等。我們常說，這類犯罪人的心態完全可以是 “明知故犯”，即使其認識到自己的行為違反了相關行政法規，但由于對犯罪結果是過失心態，仍然成立過失犯罪。由此可見，行政違法性認識與犯罪故意并沒有必然聯系，完全可以存在于過失犯罪之中。其次，即使是過失犯罪，也不要求行為人必須具備行政違法性認識。因為不少違反行政管理行為的主觀心態既可以是故意，也可以是過失，故行為人完全可能由于疏忽大意而沒有同時認識到自己行為的行政違法性與刑事違法性。在過失違反行政法規的情況下，行為人顯然不可能具備行政違法性認識，但卻可能成立相應的過失犯罪。

第三，由于刑法條文的繁多與體系設計，導致實質違法性認識與形式違法性認識的銜接并不完美，將違法性認識排除出故意的認識因素也有這方面的考量。與刑法典相比，我國的行政法律、法規、規章、條例等更是多如牛毛，不可勝數，而普通百姓并非法學專家——即使是法學專家，也難以認識到全部的行政管理規范——要求其在行為時必須具備行政違法性認識是一件不現實的事情，將顯著增加認定這類犯罪的難度，不利于刑法目的的實現。此外，還難免會導致了解法律越多，越容易構成犯罪的尷尬局面。而那些對法律毫不知情的人，反而能夠以此為借口為自己的罪行進行開脫?！?3〕參見 ［德］羅克辛：《德國最高法院判例﹒刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第98頁。

第四，在筆者的立論前提下，如果堅持行政違反加重犯必須具備行政違法性認識，勢必將造成難以解決的矛盾。試舉一例說明：甲、乙二人均犯相同的以 “違反……法規”為前提的犯罪，其中甲明確認識到自己違反了相應的行政法規，但只具備刑事違法性認識的可能性。而乙雖不具備行政違法性認識，卻具備刑事違法性認識?！?4〕同前引〔1〕。在處理上，甲誤以為自己的行為僅違反行政法，但由于具備違法性認識的可能性，仍不免被定罪量刑；乙明知自己的行為違反刑法，卻因為欠缺行政違法性認識而逃脫故意犯罪的處罰。從道義非難的角度來說，乙顯然更應受到刑法的苛責。將行政違法性認識排除出犯罪故意的認識要素，就可以有效避免這一漏洞的產生。

因此筆者認為，行政違法性認識并非犯罪故意的認識因素。但要成立行政違反加重犯，除了刑事違法性認識的可能性之外，還要求行為人必須同時具備行政違法性認識的可能性。如果其根本不可能認識到自己的行為違反行政管理法規，也就不能期待其不實施該行政違反行為，進而更不能期待其不實施以該行政違反為前提的犯罪行為。在這種情況下，對其定罪施刑類似“不教而誅”，既是無效的，也是無辜的。當然，無論是故意犯罪或過失犯罪，都不排除行為人具有行政違法性的明確認識，這是其與刑事違法性認識的重大區別。而且，如果沒有行政違法性認識的可能性，僅不構成相應的行政違反加重犯，卻仍成立不以行政違反為前提的犯罪。

三、行政違法性認識錯誤的處理方法

理論上廣為討論，同時也是實踐中經常面臨的一個問題是：行為人誤以為自己的行為不具有違法性時，應當如何處理。結合本文所討論的重點，違反行政規范為前提的行政違反加重犯，行為人誤以為自己的行為并不違反相關行政法規的，將對其刑法上的評價產生何種影響？要想解決這一問題，需要借助刑法中錯誤論的處理原則。所謂錯誤，是指行為人的認識和事實不一致。一般而言，刑法中的認識錯誤可以分為事實的認識錯誤與違法性的認識錯誤。其中，事實的認識錯誤阻卻故意的成立；而違法性的認識錯誤則與行為人的主觀罪過認定沒有直接關系。但由于違法性認識的可能性是所有犯罪成立的必備要素，故如果行為人在實施行為時不具有違法性認識的可能性，換言之，當該認識錯誤屬于不可避免時，就應當阻卻責任，不構成犯罪?！?5〕同前引〔10〕，第248－257頁，第295－303頁。因此，只要搞清行政違法性認識錯誤究竟屬于事實的認識錯誤還是違法性的認識錯誤，該問題即可迎刃而解。

筆者認為，行政違法性認識錯誤的產生原因較為復雜，并由此直接影響到刑事責任的有無，應當分情況加以討論：

首先，行為人對符合行政管理規范規定的禁止事項的認識錯誤，屬于事實的認識錯誤，可以阻卻犯罪故意的成立。就該情形而言，行為人所認識的事實不但是行政法評價的基礎內容，更是刑法犯罪故意中認識因素的重要組成部分，會起到行政法與刑法上的雙重效果。如果其沒有認識到行政法規所禁止的事實這一違法性的前提條件，既會對自己是否違反行政管理規范產生錯誤認識，也會直接影響到對該行為可能造成的危害后果的正確認識，從而不具備犯罪故意，自然不可能成立相應的行政違反加重犯，但仍可構成其他犯罪。例如，行為人記錯了禁漁期，誤以為自己是在非禁漁期捕撈的，就不成立非法捕撈水產品罪。再如，行為人將自己私自運輸的國家重點保護的野生植物誤認為是某種普通樹木的，也不成立非法運輸國家重點保護植物罪，但可能構成非法運輸盜伐、濫伐的林木罪或其他贓物犯罪。又如，行為人在合法持有林木采伐許可證的情況下，卻由于疏忽大意弄錯采伐地點的，不應構成盜伐林木罪，不過仍可能構成濫伐林木罪。此外，如果行為人具備行政違法性認識的可能性，就不排除其成立以行政違反為前提的相應的過失犯罪。例如，行為人誤將紅燈視為綠燈而駕車通行，從而發生交通事故的，盡管其在闖紅燈時并沒有行政違法性認識，但由于沒有盡到充分的注意義務，具有行政違法性及刑事違法性認識的可能性，仍應構成交通肇事罪。

其次，行為人對行政管理規范規定的禁止事項的評價錯誤，屬于法律的認識錯誤。所謂評價錯誤，是指行為人在對于行為方法、對象、特定時空條件等法定構成要件所要求的所有情狀認識正確的前提下，卻誤認為該行為并未違反行政規范——也包括對相應行政規范存在與否的認識錯誤。例如，行為人明知自己砍伐的是楠木，但卻認為其并未被列入 《國家重點保護野生植物名錄》，不屬于珍貴植物；明知自己使用松香給雞鴨褪毛，但誤以為這一方式是被行政法規所允許的。對于這種情況，日本判例與學者曾認為：只要對非刑罰法規產生的認識錯誤，均屬于事實的認識錯誤，〔16〕參見陳樸生：《違法性之意識與錯誤 （四）》，載 《軍法?？?994年第10期。故行政違法性的評價錯誤也應屬于事實的認識錯誤。但筆者對此表示反對，理由主要在于：首先，行政違法性認識并非犯罪故意的認識因素，故該認識錯誤不能當然阻卻故意的成立。其次，評價錯誤究竟屬于刑罰法規的認識錯誤，還是非刑罰法規的認識錯誤，在某些場合難以區分；而且，對于以行政違反為前提的犯罪，如果行為人認識到自己的行為尚不違反行政法，必然更會認為不違反刑性。此時，究竟屬于何種法規的認識錯誤呢？最后，我國刑法中有將違反行政法規內容照搬入罪狀的行政犯，也有簡單地以 “違反……法規”代之的行政犯。刑法是否將罪狀委由非刑罰法規設定，只是一個立法技術上的問題，甚至并沒有明確標準。就這點而言，“空白罪狀”不應與普通罪狀有本質區別，否則就將導致不公平的處理結果。故對于這一情形，行為人對行政違法性的認識錯誤不能阻卻犯罪成立。只有其確實不存在正確認識行政違法性的可能性時，由于行政違法性認識的可能性是構成相應行政違反加重犯的前提條件，故基于責任的阻卻而不構成該罪。

對于行政違法性認識可能的判斷，應當以行為人而非一般人為標準。理由在于，雖然這些行政犯多屬于國民生活核心領域之外的犯罪，而其所從屬的行政規范也確實不易為一般人所了解；但對于實施這些犯罪的行為人而言，卻怎么可能陌生呢？“法定犯、行政犯的構成，客觀上只能是那些自己的生活與該種行為有較多聯系的行為人才有可能。例如，偷稅罪、抗稅罪的行為人一般多與工商、稅務機關打交道；侵犯著作權犯罪的行為人一般只能是從事文化、出版工作或與之聯系密切的人?！薄?7〕賈宇：《論違法性認識應該成為犯罪故意的必備要件》，載 《法律科學》1997年第3期。而在一定的業務范圍內，一旦國家制定規范該業務領域的特別法規，則必然要以各種方法、渠道使得該領域內的人員對其有較為透徹的了解。一般百姓雖可能不知道，卻并不表明這些人不可能不知道。故而判斷的標準一定要落腳于行為人自身的認知水平，這也符合罪責判斷中的個別化原則。司法實踐也持這種觀點，如在判決中明確指出：“孫明義經營鋼材貿易多年，對國家稅收征管制度熟悉，其辯稱對虛開行為的違法性沒有主觀認知的辯解意見無事實根據”、〔18〕（2014）津高刑二終字第23號刑事判決書?！皬埧～I、張某某、朱某某、牛某某四人作為從事食品加工的從業者，應當明知國家禁止使用松香拔毛”、〔19〕（2014）鄭刑二終字第233號刑事判決書?！巴裟衬匙鳛殚L期生活、勞動在轄區內廣泛生長有金錢松等樹種的山區林農，應當知道金錢松屬于國家重點保護植物”，〔20〕（2015）宣中刑終字第00140號刑事判決書。等等。因此，只有根據行為人的職業特點、生活圈子、人生閱歷、行為情境等具體情況，才能夠證明其確實不具有回避行政違法性認識錯誤之可能時，才不構成相應犯罪。

那么，究竟在何種情況下，行為人不具有回避行政違法性認識錯誤的可能性呢？德國通說主張依照規范的尺度，當以善良目的行事的行為人具有正常程度的法忠誠，正如對于每個人一般情況下可以期待的那樣，此時便可以認定禁止錯誤不可避免?！?1〕同前引〔13〕，第101頁。筆者認為，根據行政違反加重犯的本質特征，在判斷行政違法性的認識可能性時，應考慮以下幾種情形：

一是限于空間、時間等因素，導致行為人不知道行政規范已經發生了變更。對于行政違反加重犯，當空白罪狀中的行政法律規范發生變更時，可能會直接影響到犯罪行為、犯罪主體、犯罪對象的范圍，進而影響刑法規范的適用范圍與犯罪認定?！?2〕參見龔培華：《刑法溯及力問題研究》，載 《上海市政法管理干部學院學報》2000年第6期。事實上，行政法規、規章及條例等發布或修改頻繁，倘若頒布之日距離生效之日甚短，行為人確實由于特殊原因在實施不法行為時未了解到這一事實，而仍信賴過去的法規認為自己的行為不違反行政法與刑法的，也是情有可原。以走私罪為例，國家禁止進出口的貨物名錄系由相關行政管理法規所確定的。如果某一物品原不在該名錄上，但由于行政法律的變更而加入名錄內，從而成為了走私普通貨物、物品罪的犯罪對象。行為人在短時間內，尚未及時了解這一信息，仍同往常一樣攜帶該物品出入國邊境的，則可能因缺乏行政違法性認識的可能性而不構成犯罪。

二是由于行政法規紛繁復雜，可能會導致不同部門立法之間的矛盾，或者上位法與下位法沖突的情形。當行為人在存在矛盾的同位階規范中選擇最符合自己利益的內容，或是基于某種可理解的原因 （如地方政府出于自身利益制定了和國務院相關部門規定相沖突的條例或政策，并大力宣傳等）信賴下位法而違反上位法，并進一步觸犯刑法的，也不宜認定為犯罪。理由在于對前一種情形而言，趨利避害是合乎人性之舉，如果權威機關尚未對同位階法律沖突問題給予明確解答，又憑什么讓行為人為國家的疏忽 “買單”？此外，既然行為符合某一行政規范，就難以認定行為人具有行政違法性認識。如在 《食品添加劑新品種管理辦法》出臺之前，衛生部頒布的 《食品添加劑使用衛生標準》中曾規定黃花菜不屬于 “干菜”，不能有二氧化硫殘留；而質檢和農業部門的標準中則規定 “干菜”包括黃花菜，并明確規定了二氧化硫的殘留量可以在一個合理的范圍之內。筆者認為，只要行為人銷售的黃花菜符合后一標準，主觀上就不具有行政違法性認識的可能性，不應構成犯罪。對后一種情況，雖由法律效力觀之，憲法、法律、法規、地方性法規、規章等法律規范的位階依次降低，但在適用于個案的時候，由于位階最低者內容最具體，且與個案之關系最為緊密，反而呈現出一種截然相反的順序。因此，行為人日常接觸最為緊密、了解最多的肯定是地方政府制定的規范文件。出于對其的信賴，加之自己沒有能力與精力去判斷這些文件是否與上位法存在沖突，倘若此時仍認為行為人具有回避認識錯誤可能性，也不啻為一種苛求。

三是行為人在對法律適用產生疑問的情況下，通過咨詢權威部門得到了錯誤的結論進而實施違法行為的，也應當認定為不具有行政違法性認識的可能性。理由就在于信賴保護原則——如果權威機關 “對國民進行的法律解釋或者適用法律的意見，是以真摯的態度和無虛假、欺騙內容使得國民對其信賴的，對于國民的這種信賴而實施的行為應有保護的必要?！薄?3〕［日］川端博：《正當化事情的錯誤》，成文堂1988年版，第59頁。轉引自李邦友：《違法性人是的可能性應是認定故意的要素》，載陳忠林主編：《違法性認識》，北京大學出版社2006年版。此外，“信賴具有權限的行政機關的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意圖?！薄?4〕［日］福田平：《關于法律錯誤序說的考察》，載 《神戶法學雜志》第2卷第1號，第40頁。轉引自張明楷：《法律格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第380頁。以非法占用農用地為例，行為人雖以商用目的違規占用耕地，但如果向農林、土地等單位申報過相關手續，期間并未遇相關部門反對、不予批準或出面阻止，甚至還得到審批或立項的，就很難認為行為人具有行政違法性認識的可能性，更不可能構成犯罪。當然，這里的權威部門主要包括法院 （包含最高司法機關公布的指導性案例等）與就該行政法規具備實施或管轄權的政府機關。至于民間團體、律師或法學專家，其所提供的咨詢則明顯屬于個人意見，不能代表國家部門的意志，沒有任何責任的約束，故不應認定為權威機關，否則就容易導致構成犯罪與否為私人意見所左右。但是，如果這些組織或個人以自己的其他身份提供咨詢時，則另當別論。如某法學教授掛職某法院副院長，在法院中給當事人提供了自己的意見，難免不給人造成代表法院意見的假象。再如某法學教授作為 “今日說法”節目嘉賓，卻在發言中對某一問題作出了錯誤的解釋。由于其借助了中央電視臺這一權威媒體，面向全國觀眾進行傳播，極大地增強了其意見的權威性而誤導百姓。故行為人基于這一意見而對行政規范產生的誤解，也宜認定為不可避免的錯誤，排除行政違法性認識的可能性。

劉夏，河南大學法學院講師，法學博士。

本文系河南省哲學與社會科學規劃項目 “行政法與刑法銜接問題研究”（項目編號：2015CFX002）；河南省教育廳人文社科研究項目 “行政法對刑法的規范效應分析”（項目編號：2014－qn－005）的階段性研究成果。