自貿區背景下外商準入中國航運市場規則

上海海事大學法學院　王忠銘　佟　堯

自貿區背景下外商準入中國航運市場規則

上海海事大學法學院王忠銘佟堯

我國對外商準入我國航運市場，尤其是對外商進入國內水路運輸領域一直是采取比較嚴格的限制性規定或審批程序。但自貿區設立以來，其對外商準入我國航運市場的規定突破了現階段我國相關法律法規的規定。旨在對自貿區下的航運市場外商準入規則與《國際海運條例》《國內水路運輸管理條例》中規定的外商準入規則進行對比，從運輸經營者與運輸輔助業經營者兩大角度分別論述，同時對自貿區的航運市場準入規則予以評價。

自貿區；航運市場；市場準入

航運業作為一項傳統的行業，自古以來就關乎著一國的國計民生，它不僅運送旅客與貨物，更是人類文明的傳播者。當前，隨著我國對外開放程度不斷提高，市場經濟體制逐步完善，我國航運業進入了一個新的發展階段，但是國內卻沒有一部統一的《航運法》，而是存在許多行政法規與部門規章，包括《國際海運條例》《國際海運條例實施細則》《國內水路運輸管理條例》《國內水路運輸管理規定》《國內船舶管理規定》等。這些行政法規和部門規章往往存在以下問題：①法律層次效力較低；②沒有形成科學的航運法律體系；③有的形成于計劃經濟體制時期，雖然經過修改，但仍帶有計劃經濟體制下政府航運管理的色彩；④由于我國社會主義市場經濟體制的建立和加入WTO的迫切需要，不少“應急”出臺的規定缺乏應有的法律理性。［1］因此，鑒于當前航運業法律法規的多樣、零散，以及內部之間存在的矛盾，我們需要對航運各個領域的法律制度進行系統合理的整理、理解并且論證，為將來《航運法》的出臺做好基礎工作。

航運市場準入制度是航運法律體系中一項重要的制度，它是一切航運業務開展的前提條件。我國對航運市場的準入規則多零散地分布在《國際海運條例》《國內水路運輸管理條例》等法規中，其中既包括對內資的準入規定，也包括了對外資準入的規定。而隨著2013年上海自貿區的設立，《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《負面清單》）、《關于落實〈中國（上海）自由貿易試驗區總體方案〉加快推進上海國際航運中心建設的實施意見》（以下簡稱《航運中心建設實施意見》）以及《交通運輸部關于中國（上海）自由貿易試驗區試行擴大國際船舶運輸和國際船舶管理業務外商投資比例實施辦法的公告》（以下簡稱《外商投資比例公告》）相繼出臺，其中對外商準入我國航運市場的規定，大大拓寬了我國航運市場的對外開放程度，拓寬了外商進入的途徑。因此，本文通過對自貿區航運業的外商準入規定與我國現階段法律法規的準入規定予以分析比較，探討自貿區航運規則所取得的突破。

一、航運市場準入制度的基礎理論

1.航運市場準入制度的概念

航運市場準入制度，筆者認為可以拆分為“航運市場”與“市場準入”來理解。對于“航運市場”，筆者認為在現代經濟社會下它跟“航運業”近義，指的是一國的航運產業，其中“市場”已經不僅僅局限于類似古代的交易場所，而是指一個行業的整體，這更多的是從一種觀念上的認識，從國家宏觀層面上的把握。而“市場準入”一詞，實際上是一個外來詞匯，上世紀80年代末期，我國在準備加入關貿總協定（GATT）的過程中，開始介紹和翻譯相關的法律文件，并研究其他國家的相關制度，由此引入了Market Access的提法，有學者將MarketAccess直譯為“市場準入”［2］。它主要是指國家對國內或國外的商品、服務、資本進入某一市場領域所作出的限制、開放規定，體現的是民事主體與國家在營業機會分配和營業進入條件設置過程中形成的權利與權力、利益與責任的關系。［3］

綜上，航運市場準入制度，就是國家對航運業進行管理與監督，并對民事主體進入航運市場所作出的一系列限制、開放規定的總稱。其實質在于政府為了規范航運市場競爭秩序和提高航運市場競爭效率，所確定的進入航運市場的最低標準。它是政府對航運市場進行管理的第一道關卡，也是對進入航運市場的企業是否具有從事生產經營資質的確認，同時也是政府對進入航運市場從事生產經營活動的企業進行后續監管所必須具備的基本條件。［4］因此，它具有以下幾個特征：①開放性與國際性；②地位的重要性；③準入標準的復雜性；④行業的周期性。［5］

2.航運市場準入制度的分類

關于航運市場準入制度的分類，主要有以下幾類：①從運輸經營航線的不同分為國內航運市場準入與國際航運市場準入；②根據經營業務范圍的不同分為海運（水路）運輸業市場準入與海運（水路）運輸輔助業市場準入；③根據航運市場主體資本組織形式的不同，可以分為內資航運市場準入和外資航運市場準入。

二、自貿區的外商準入我國航運市場規則探析

根據我國相關航運法規的規定內容，以及諸多學者著作中對航運市場的分類體例來看，往往都是從海運（水路）運輸的市場準入與運輸輔助業的市場準入兩方面展開，因此筆者也參照上述兩個方面來探討自貿區關于外商準入航運市場的規定。

1.海運（水路）運輸的市場準入

海運或者水路運輸具體指的就是利用船舶進行國際運輸或者國內運輸，包括貨物及旅客的運輸，所以筆者將從國際運輸與國內運輸的市場準入展開討論。

在自貿區設立以前，外商想在我國經營國際船舶運輸業務，都要遵循《國際海運條例》中的相關規定，即“經國務院交通主管部門批準，外商可以依照有關法律、行政法規以及國家其他有關規定，投資設立中外合資經營企業或者中外合作經營企業，經營國際船舶運輸業務，但上述中外合資經營企業、中外合作經營企業中外商的出資比例不得超過49%，企業的董事會主席和總經理，由中外合資、合作雙方協商后由中方指定”。此規定站在外商角度可以歸納為：

就外商進入國內水路運輸市場這一問題，因為國內水路運輸完全是在一國管轄的通航水域內經營，基于國家主權與安全的考慮，所以一般會限制外商進入國內水路運輸市場，我國也不例外?！秶鴥人愤\輸管理條例》第11條明文規定“外國的企業、其他經濟組織和個人不得經營水路運輸業務，也不得以租用中國籍船舶或者艙位等方式變相經營水路運輸業務。香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的企業、其他經濟組織以及個人參照適用前款規定，國務院另有規定的除外”，依照此規定，我國是禁止外商進入我國國內水路運輸市場的。而《負面清單》中對外商進入國內水路運輸市場卻有所突破，內容為“限制投資國內水路運輸業務（中方控股）”，也就是說，外商在自貿區內可以投資我國的國內水路運輸，但限制了企業組織形式與股份比例，即必須為中外合資或合作的方式且中方控股，《負面清單》的規定相比《條例》來說已經為外商尋求了很大的機遇。但是根據《負面清單》的總則說明部分的規定，“負面清單之內的領域，外商投資項目實行核準制（國務院規定對外商投資項目實行備案的除外）”，以及《國內水路運輸管理條例》第8條的規定“經營水路運輸業務，應當按照國務院交通運輸主管部門的規定，經國務院交通運輸主管部門或者設區的市級以上地方人民政府負責水路運輸管理的部門批準”，可以知道進入國內水路運輸市場應該要得到批準，而又根據國務院2015 年3月發布的《國務院關于取消和下放管理層級的行政審批項目目錄》中第72項的規定“外資企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業經營中華人民共和國沿海、江河、湖泊及其他通航水域水路運輸審批，下放至省級人民政府交通運輸行政主管部門”，最終得出結論：外商若在上海自貿區內設立經營國內水路運輸的企業，必須取得上海市政府水路運輸行政部門的核準審批。此外，考慮到國內水路運輸完全是在我國管轄范圍內的通航水域內經營，沿?；蜓亟拷懙?，筆者認為基于領土安全的考慮，應該對有意進入我國國內水路運輸市場的外商資質進行一定的考核衡量。

自貿區背景下的國內水路運輸的準入規則，除了上述之外，筆者認為還有一處突破規定也應納入國內水路運輸的市場準入，即“允許中資非五星旗國際航行船舶進行沿海捎帶”。沿海捎帶業務常見于進出口的外貿運輸中，被認為是沿海運輸權的范疇，因此可以視為是一種國內水路運輸業務，國家一般基于主權及安全因素的考慮，往往不允許外國船舶在該國進行沿海捎帶運輸業務，我國先前也同樣如此，并且我國加入WTO時所作的承諾僅為“外國船舶只允許在對外國船舶開放的港口從事國際運輸活動”［6］，交通運輸部也曾于2010年表示過“禁止外輪捎帶的政策沒有改變”。隨著自貿區的設立，交通運輸部發布《交通運輸部關于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》（以下簡稱《沿海捎帶公告》）規定“允許中資航運公司利用全資或控股擁有的非五星旗國際航行船舶，經營以上海港為國際中轉港的外貿進出口集裝箱在國內對外開放港口與上海港之間的捎帶業務，中資航運公司申請試點捎帶業務的，應向交通運輸部提交備案申請”，從此規定內容可以看出，中資航運公司申請此業務僅需向交通運輸部備案即可，但目前僅局限于集裝箱及以上海港為中心的捎帶業務。探究開放沿海捎帶業務的原因，主要從內外因兩方面看，外部的原因是來自我國周邊幾大港口的強有力的競爭壓力，內因是我國部分港口進一步擴大競爭優勢的需要。如果放開內外貿集裝箱的沿海捎帶業務，不僅可以吸引周邊更多中小型港口的集裝箱的中轉，而且可以進一步加強港口的樞紐港地位。［7］沿海捎帶業務的開放，不僅為航運企業帶來利益，也大大縮短了外貿進出口運輸的時間，加快了貿易流轉的效率。但要注意的一點是，我國的航運企業利用其擁有的非五星旗國際航行船舶進行以上海港為中心的沿海捎帶業務時，應該事先提供證明以表明其與該船舶的關系。

2.海運（水路）運輸輔助業市場準入

海運（水路）的運輸輔助業包括國際海運與國內水路兩個層面的運輸輔助業，但綜合《國際海運條例》與《國內水路運輸管理條例》中的規定，運輸輔助業主要包括船舶代理、船舶管理、貨物或旅客運輸代理、貨物裝卸業務、集裝箱業務等。本部分就自貿區內關于外商進入運輸輔助業市場準入規則予以分析。

《負面清單》中規定“除從事公共國際船舶代理業務的，外資比例不超過51%外，限制投資船舶代理（中方控股）”。筆者歸納為以下兩點：①從事公共國際船舶代理業務的，外資比例可以達到51%；②公共國際船舶代理業務之外的船舶代理（筆者認為此處主要是指國內水路的船舶代理業務），則必須是中方控股。本部分就單獨討論國際船舶代理，國內船舶代理待下面討論。根據《國際海運條例》第29條的規定“經國務院交通主管部門批準，外商可以依照有關法律、行政法規以及國家其他有關規定，可以設立中外合資或者中外合作經營企業，經營國際船舶代理業務，但企業中外商的出資比例不得超過49%”，可以看出《負面清單》放寬了外商的投資比例限制至51%，此意味著外商可以對企業進行控股經營，但同時外商投資比例51%的限制也說明了要保護我國投資者的利益，更深層次地講，是要維護我國國際船舶代理業的現有秩序。根據本文之前對國內水路運輸的外商準入部分的討論，可以得知《負面清單》內的外商投資項目除規定可以備案的外，均要得到相關部門的核準，而《負面清單》及其他關于自貿區的航運政策公告未就外商進入國際船舶代理市場的審批核準作出規定，因此筆者認為外商在自貿區設立企業經營國際船舶代理業務的，也應遵守《國際海運條例》的規定，要經過交通運輸部的核準。關于外商準入國際船舶管理市場，交通運輸部在《外商投資比例公告》中規定“經上海市交通運輸主管部門批準，在自貿區設立的外商獨資企業可以經營國際船舶管理業務”，對比《國際海運條例》第29條的規定“經國務院交通主管部門批準，外商可以依照有關法律、行政法規以及國家其他有關規定，投資設立中外合資或者中外合作經營企業，經營國際船舶管理業務”，可以總結出兩點自貿區規則的突破：①下放了審批管理層級；②允許外商設立獨資企業經營國際船舶管理業務。自貿區的這項規定不僅對于外商來說大有裨益，而且審批層級下放至上海市交通運輸主管部門，使得該部門擁有更大的權限進行核準，這將大大有利于上海航運中心的建設。此外，根據國務院2014年9月發布的《國務院決定在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整實施有關行政法規和經國務院批準的部門規章規定的準入特別管理措施目錄》（以下簡稱《暫時調整實施目錄》）中第一項的規定“暫時停止實施《國際海運條例》第29條第1款相關內容，即允許外商以獨資形式從事國際海運貨物裝卸、國際海運集裝箱站和堆場業務”，得知國務院批準外商以獨資形式在自貿區經營國際海運貨物裝卸、國際海運集裝箱站和堆場業務，突破了《國際海運條例》第29條第1款要求的以中外合資或合作經營形式的限制。

關于自貿區國內水路運輸輔助業的準入規則，這部分規定的內容比較少，僅僅是《負面清單》中規定了“除從事公共國際船舶代理業務的，外資比例不超過51%外，限制投資船舶代理（中方控股）”，筆者對此規定理解為：外商進入我國船舶代理市場，只能以中外合資或合作的經營形式，除從事公共國際船舶代理業務的外資比例放寬至51%外，從事其他船舶代理的必須中方控股。該條規定雖然沒有提及國內水路運輸的字樣，但筆者認為其后半句的“船舶代理”應該包括公共國際船舶代理之外的其余船舶代理業務，自然應該包括國內水路船舶代理。所以按照筆者的理解，外商進入國內水路船舶代理市場必須以中外合資或合作的經營方式，且必須中方控股。然而自貿區未就外商準入國內水路船舶代理市場的審批程序作出規定，根據《國內水路運輸管理條例》第30條“船舶代理、水路旅客運輸代理業務的經營者應當自企業設立登記之日起15個工作日內，向所在地設區的市級人民政府負責水路運輸管理的部門備案”，可以得知內資進入國內水路船舶代理市場僅需向設區的市級政府相關部門備案，但筆者認為應對外商進行審批制度，即外商進駐上海自貿區從事國內水路船舶代理的應經過上海市政府交通運輸部門的審批。

綜上，在自貿區法律規制背景下，就外商準入我國航運市場作出了許多重大的突破規定，不僅可以吸引更多的外商前來投資，同時也有助于上海國際航運中心的建設。而就《負面清單》沒有規定的相關航運業務的市場準入，是否意味著外商可以與內資享受相同的待遇？筆者認為，就《負面清單》之外的航運業務不應該內外資一致對待，因為航運業是我國重要的基礎性支柱產業，尤其國內水路運輸關系國家主權與安全，世界上主要國家都不對外國開放，并且我國在WTO談判中對于國內水路運輸市場也沒有作出任何開放承諾，《負面清單》中也只簡單規定了幾項限制突破，反而更多的信息依據是交通運輸部的公告，所以對于《負面清單》之外而又沒有交通運輸部公告說明的其他航運業務，應該保持其目前的法律狀態，無須對外商放開限制。

三、自貿區的外商準入我國航運市場規則之評析

自貿區關于外商準入我國航運市場雖只有寥寥幾項規定，但它們在原有規定的基礎上擴大了外商的股權限制或者是允許外商準入，這對國內外航運公司來說都是不小的機遇與挑戰，同時也有助于我國航運業的蓬勃發展，提升自貿區乃至上海港的航運地位。但其中還是存在一些不足與缺陷。

首先就是自貿區外商準入我國航運市場的規則體系不清，分布零散，與相關法律法規存在沖突?！敦撁媲鍐巍逢P于航運市場準入規則只有幾項簡短的規定，而更多的規定出現在交通運輸部的公告中，并且沒有一個完整的體系，多處規定內容界定也指示不清，這就給外商進入我國航運市場造成了一定的困難。再者自貿區的規定突破了我國《國際海運條例》與《國內水路運輸管理條例》中相關外商進入我國航運市場的規定，由此造成了與原有法規的沖突，不禁會使人產生疑問：自貿區的相關規定是否具有合法性？是否有實施的根據？雖然國務院于2014年9月決定在上海自貿區內暫時調整實施《國際海運條例》相關外商準入的規定，這可以解決自貿區航運市場準入規定與《國際海運條例》規定之間的沖突，但是沒有解決與《國內水路運輸管理條例》相關規定的矛盾。

其次，從整體上看，自貿區對我國航運市場的開放程度還有待提高，表現在：①國內水路運輸業開放力度不大。根據前文論述及筆者的理解認為，自貿區僅僅對外商開放了國內水路運輸與國內船舶代理兩項業務，而其他的國內水路運輸業務沒有開放。②沿海捎帶業務開放幅度小。目前外輪沿海捎帶業務僅局限于集裝箱運輸以及上海港與其他沿海港口之間的捎帶。③就國際海上運輸（這里包括海上運輸與海上運輸輔助業）方面，外商雖然能夠設立獨資企業經營國際船舶管理、國際海運貨物裝卸、國際海運集裝箱站和堆場業務，但是對于國際海上運輸與國際船舶代理都還只能采取中外合資或者合作的經營方式，尤其還對國際船舶代理設定了出資比例限制。

四、結語

雖然自貿區對外商準入我國航運市場已經作出了較大的開放，但還是存在提高的余地，尤其肩負“將上海建設成為國際航運中心”這一任務時更應該如此。依筆者看，成為國際航運中心不僅僅體現在貨物的吞吐總量上，更是體現在航運政策、航運法治環境等軟實力上，所以將自貿區作為試點，應該大膽嘗試突破，更大幅度地開放航運市場。面對新一輪《負面清單》修訂的契機，諸多專家學者也都期待自貿區航運業迎來更大的開放，筆者也認為應該如此。但同時也要注意與現有法律法規之間可能存在的沖突，只有通過不斷完善，才能使自貿區航運業健康發展，同時加快上海國際航運中心的建設。

［1］胡正良.中國航運法之研究［D］.大連:大連海事大學，2003:36.

［2］劉丹，侯茜.中國市場準入制度的現狀及完善［J］.商業研究，2005 （12）:10.

［3］肖海軍.營業準入制度研究［M］.北京:法律出版社，2007:30.

［4］湯曉峰.中國航運市場準入法律制度研究［D］.大連:大連海事大學，2014:14.

［5］湯曉峰.航運市場準入制度理論基礎分析［J］.經濟與管理，2013 （3）:87.

［6］張斯淇.論WTO框架下我國航運服務法律規制［D］.上海:華東政法大學，2014:27.

［7］馬得懿.中國（上海）自貿區實施沿海捎帶業務政策之法律解讀［J］.上海經濟研究，2014（10）:91.