論羈押必要性審查的三個要件

祝黎明 沈嘉曦 周臻彥

論羈押必要性審查的三個要件

祝黎明 沈嘉曦 周臻彥

現行《刑事訴訟法》在第九十三條專門規定了檢察機關對捕后犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性審查制度，明確了司法機關在審前羈押方面保障訴訟和保障人權兼顧的價值取向，強化了檢察機關對強制措施適用的法律監督。在實踐中，羈押必要性審查和逮捕必要性審查經常發生混淆，甚至有將羈押必要性審查視為二次逮捕必要性審查。而兩者在功能定位、職能主體、啟動權限、審查方式、審查內容、法律后果等六個方面存在很大不同。［畢敏.羈押必要性審查不等于逮捕必要性審查［N］.檢察日報，2014-9-15（3）.］羈押必要性審查既不是對原逮捕決定的復核復查，也不是對原逮捕決定的否定評判，而是在原逮捕決定作出后，對當前捕后在押犯罪嫌疑人、被告人是否有必要繼續羈押所作出的綜合考量。而如何進行綜合考量，則是開展羈押必要性審查的基礎性、關鍵性、實質性問題。

對此，上海市檢察機關在辦理了大量羈押必要性審查案件的基礎上，提煉經驗后總結歸納出了“羈押必要性審查的三個要件”理論，即“捕后羈押必要性變化因素、當前的社會危險性、適用替代性強制措施的可能性”，有力指導了各級院的羈押必要性審查工作實踐?，F筆者在此就“羈押必要性審查的三個要件”做一淺析論述。

第一個要件：是否發生了捕后羈押必要性變化因素

羈押必要性審查的首要問題，是要查明是否發生了捕后羈押必要性變化因素，這是檢察機關羈押必要性審查和審查逮捕兩者之間的根本區別。

現行《刑事訴訟法》第九十三條增設的羈押必要性審查制度，表明《刑事訴訟法》建立了兩階段的審查機制，即逮捕必要性審查和捕后的羈押必要性審查。［張兆松.論羈押必要性審查的十大問題［J］.中國刑事法雜志，2012，（9）.］捕后的羈押必要性審查，首先是要查明被捕在押人是否在捕后發生了影響其繼續羈押必要性的變化因素，這些羈押必要性因素均可導致在原逮捕決定基礎上對繼續羈押必要性的再次考量。因而這些因素是否發生，是否屬實必然是羈押必要性審查應當首先解決的問題。

從辦案實踐情況分析，羈押必要性變化因素可分為三大類：

第一大類羈押必要性變化因素是案件本身事實、情節的變化因素，這一類因素將導致案件的最后判決結果向判決犯罪嫌疑人、被告人罪輕甚至無罪的方向發展，進而直接影響到審查逮捕時“逮捕必要性”中所設定的刑罰條件（“可能判處有期徒刑以上刑罰”）的繼續成立，將導致繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人喪失必要性。

該大類具體分為三種情況：第一種情況是由于犯罪情節變化而導致的羈押必要性變化因素出現，具體包括案件證據發生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；捕后發現或認定犯罪嫌疑人、被告人具有正當防衛、緊急避險或者坦白、自首、立功等法定從輕、減輕、免除處罰情節。第二種情況是由于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人積極退贓、退賠、賠償被害人或達成刑事和解（刑事和解須經相關司法機關審查確認系自愿合法），在這種情況下，原本受損的社會關系和法益已得到全部或部分修復和彌補，犯罪嫌疑人、被告人的應受刑事處罰性已發生了變化，對其繼續羈押必要性顯著減小。第三種情況是由于犯罪嫌疑人、被告人的認罪態度變化而導致的捕后羈押必要性變化因素出現。

第二大類羈押必要性變化因素是犯罪嫌疑人、被告人本人家庭、健康出現變化因素，而導致對犯罪嫌疑人、被告人捕后繼續羈押的必要性進行考量。諸如此類的因素雖與案件本身無關，但是在體現司法人道主義精神的相關刑事立法中，均將以上情形列為不適宜繼續羈押甚至不得羈押的情形。如果這些情形在審查逮捕時，未被司法機關掌握、證實或出現，而在捕后被掌握、證實或出現，則均應當對其繼續羈押的必要性進行考量。

第三大類羈押必要性變化因素是案件本身在偵查、取證方面出現的變化因素，如案件事實在捕后已基本查清，證據已收集固定，同案人員已到案印證；又如繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限可能超越預判刑期；再如因案件特殊情況或者辦案需要，變更強制措施更為適宜等。在這些情形中，考慮到羈押是對犯罪嫌疑人、被告人最為嚴厲的刑事強制措施，本著慎用嚴控羈押、刑罰公平性原則及節約司法成本的理念，亦可對繼續羈押的必要性進行考量。

第二個要件：評估在押人員當前的社會危險性

捕后羈押必要性審查的第二個要件是評估在押人員當前的社會危險性。在我國刑事訴訟法律體系中，羈押并不是一種獨立制度，而是作為逮捕的附屬狀態存在，較高的社會危險性是對犯罪嫌疑人、被告人羈押的重要原因。

但是，需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性在整個訴訟過程中是具有可變性的，并非一成不變。審查逮捕時，檢察機關已對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性進行了一次評價。而發生捕后的羈押必要性變化因素后，在押犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性也可能隨之發生變化。因此，檢察機關需要對此時在押犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性進行再次評價，以全面客觀地考量其現階段的社會危險性，為最終是否提出變更強制措施建議提供直接依據。因此，《刑事訴訟法》第七十九條規定的社會危險性，一方面“既是辦理審查逮捕案件的依據，也是進行羈押必要性審查的依據”。［王鑫鵬.羈押必要性審查性質研究［J］.刑事執行檢察工作指導，2015，（2）.］

《刑事訴訟法》第七十九條規定將社會危險性具體分為三大類。

一是有可能實施危害社會的行為，即犯罪嫌疑人、被告人釋放后有可能實施新的犯罪或者有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險。這種行為危害的對象是國家安全、公共安全、社會秩序及不特定人的人身財產安全。二是有可能進行妨礙刑事訴訟活動正常進行的行為，即犯罪嫌疑人、被告人釋放后有可能毀滅、偽造證據；干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；也有企圖自殺或者逃跑的。這種行為危害刑事訴訟活動的正常進行。三是有可能實施侵害案件利害關系人的活動，即對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復，而這一行為一方面可能妨礙刑事訴訟活動正常進行，同時也對案件利害關系人的人身財產安全產生了巨大的危害。

在羈押必要性審查的司法實踐中，可以就以下幾個方面進行社會危險性的考察。一看犯罪嫌疑人、被告人的前科劣跡情況。主要看其是否曾因同類違法行為受到過行政拘留、勞動教養，或系慣犯或多次實施犯罪行為，又或是長期以違法犯罪活動為生活收入來源以及是否具有吸毒、賭博等惡習。對于符合上述條件的，可以在一定程度上推斷預判犯罪嫌疑人、被告人如被變更強制措施釋放，仍很有可能繼續實施危害社會的行為，即犯罪嫌疑人、被告人釋放后有較大可能實施新的犯罪。

二看犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性質情節。首先，根據《刑事訴訟法》第七十九條的絕對性規定，所犯罪行可能判處十年以上有期徒刑的，因其罪行嚴重，社會危險性極大，一般不能改變其逮捕強制措施。其次，犯罪嫌疑人、被告人是否系因長期社會、家庭矛盾引發犯罪，不予羈押將可能激化有關矛盾，引發更嚴重后果。再次，犯罪嫌疑人、被告人是否涉嫌危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，嚴重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危險物質等嚴重危害公共安全犯罪，故意殺人、故意傷害致人重傷、強奸、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪，以及是否在黑惡勢力或有組織犯罪中起組織、領導、策劃或其他重要作用的。如果符合上述條件之一，就可以評判出犯罪嫌疑人、被告人存在較大的危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險性。

三看犯罪嫌疑人、被告人案發和到案后的認罪情況，犯罪嫌疑人、被告人是否屬于在案發后長期潛逃被抓獲的，或是否因違反取保候審、監視居住規定而被逮捕的，或是否有逃跑、自殺、自殘情形的。如果符合上述條件之一，就可以視為犯罪嫌疑人、被告人有妨礙刑事訴訟正常進行的可能。此外，若有同案犯在逃，或有其他犯罪事實待查證，不予羈押將有礙全案偵查的，也不宜改變犯罪嫌疑人、被告人的羈押狀況。

四看犯罪嫌疑人、被告人羈押表現，從在押期間能否自覺遵守監規服從監管、能否接受教育有悔罪表現、能否阻止或者檢舉他人破壞監規等違法行為及在其他相關方面表現較為突出等方面進行綜合考量，幫助分析判斷其當前的社會危險性。

第三個要件：有無適用其他替代性強制措施的可能性

羈押必要性審查最后一個要件是對捕后在押犯罪嫌疑人、被告人有無使用其他替代性強制措施的可能進行預判。在羈押必要性審查中，經過審查確認在押人員雖有一定的社會危險性，但這種社會危險性并沒有達到必須羈押的嚴重程度，通過采取取保候審、監視居住等其他強制措施足以防止危害社會后果發生的，則亦應當提出變更強制措施建議。因此，在押人員是否具備取保候審、監視居住等替代性強制措施的適用條件，對檢察機關變更強制措施建議的最終實現影響很大。

在考察犯罪嫌疑人、被告人是否有適用替代性強制措施的條件時，不能僅僅局限其是否有本地域戶籍，是否在本地域有自主產權房屋等狹隘因素，要綜合考慮其他相關因素。實踐中，以下條件若具備一個或數個，就可以確定犯罪嫌疑人、被告人有使用替代性強制措施的條件。

一是犯罪嫌疑人、被告人有良好的幫教條件；二是犯罪嫌疑人、被告人有合格保證人的；三是犯罪嫌疑人、被告人有本地域戶口或在本地域有自主產權房屋，又或既無本地域戶口，又無本地域自主產權房屋，但在本地域具有固定住所的；四是犯罪嫌疑人、被告人雖然不具備取保候審條件，但卻有條件進行監視居住的。

綜上所述，在羈押必要性審查中，如犯罪嫌疑人、被告人同時滿足羈押必要性審查的上述三個要件，檢察機關即可認定為犯罪嫌疑人、被告人符合變更逮捕強制措施的法定條件，應當依據《刑事訴訟法》第九十三條之規定，向有關辦案機關提出變更強制措施的檢察建議。

對三個要件的具體認定細節問題，則可以通過研究制訂羈押必要性審查量化評估參考標準，結合建立羈押必要性審查證據規格的方法予以解決，以確保羈押必要性審查這項檢察機關的新增法律監督職能依法、規范、有效進行。

（祝黎明，上海市人民檢察院監所檢察處副處長；沈嘉曦，上海市長寧區人民檢察院監所檢察科科長；周臻彥系該科助理檢察員。）