“明知”未必是“故犯”論刑法“明知”的罪過形式

鄒兵建

“明知”未必是“故犯”論刑法“明知”的罪過形式

鄒兵建*

關于刑法“明知”的罪過形式以及總則“明知”和分則“明知”的關系問題,我國學界大體上存在早期通說、形式區分說以及實質區分說三種觀點,但這三種觀點都存在明顯的不足?？倓t“明知”和分則“明知”沒有實質性差別,而且“明知”不等于故意。通過語義學的詮釋,可知“明知”和“預見”是包含和被包含的關系,因而以刑法在且僅在故意定義中使用了“明知”為由主張“明知”即是故意,是不能成立的。從法理上看,“明知”即是故意的觀點屬于故意本質問題上的認知論,但無論是從立法規定,還是從法教義學原理,抑或從刑事政策的角度來看,認知論都是不能成立的。

明知 故意 罪過形式 認知論 意欲論

無論是我國傳統的四要件犯罪構成理論,還是源自德日的階層犯罪論體系,都毫無疑問會贊同,犯罪成立條件由主客觀兩個層面的要素共同組成。因此,欲認定行為人構成某一犯罪,不僅要證明其在客觀上實施了該罪的構成要件行為,而且還要證明其在主觀上符合該罪所要求的罪過形式。由我國《刑法》第14、15條的規定可知,我國刑法中的犯罪有故意和過失兩種罪過形式。因而,在認定行為人是否構成某一犯罪之前,必須明確該罪是故意犯還是過失犯。當然,有些犯罪的罪過形式在刑法上有明確規定。但是,對于大部分犯罪而言,刑法并沒有規定其罪過形式。在確立這些犯罪的罪過形式時,司法者需要尋求學理上的解釋。除了上述兩種情形外,還有一種比較特殊的情形,即,刑法在規定某些犯罪的構成要件時,雖沒有明確規定其罪過形式,但使用了一些對罪過形式具有指示意義的詞語——其中最為常見的,就是“明知”?！?〕除了本文將重點分析的“明知”外,另一個對罪過形式具有指示意義的詞語是“應當知道”。對于刑法及司法解釋在其構成要件中規定了“應當知道”的那些犯罪到底是故意犯還是過失犯,理論上還存在一定的爭論。而且這個問題也與“明知”的罪過形式有一定的關聯。限于篇幅,本文僅討論“明知”的罪過形式問題。然而,在“明知”到底指示了哪種罪過形式的問題上,我國學界并沒有形成統一的有說服力的見解。這個問題不僅關系到對那些構成要件中包含了“明知”的犯罪的罪過形式的理解,而且還與故意犯與過失犯的區分標準密切相關,因而有著重要的理論意義和實踐價值。有鑒于此,本文嘗試在學界既有討論的基礎上,綜合運用邏輯分析、語義詮釋以及價值判斷的方法,對“明知”的罪過形式作一個研究,以期提出一個具有一定解釋力的、能夠兼顧法教義學原理與刑事政策效果的理論方案。

一、“明知”的既有解讀及其困境

“明知”是一個描述行為人認識狀況的詞語。我國刑法總則規定了1處“明知”,即《刑法》第14條關于故意犯罪的定義中的“明知自己的行為會發生危害社會的結果”。我國刑法分則規定了38處“明知”。例如,《刑法》第144條中的“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品”,《刑法》第258條中的“明知他人有配偶”,以及《刑法》第311條中的“明知他人有間諜犯罪行為”,等等。正是由于刑法總則在故意犯罪的定義中使用了“明知”(以下簡稱為“總則‘明知’”),刑法分則中的“明知”(以下簡稱“分則‘明知’”)被認為對犯罪的罪過形式具有指示作用。那么,構成要件中包含了分則“明知”的犯罪屬于何種罪過形式?而這個問題又與另一個問題密切相關,即,總則“明知”與分則“明知”的關系如何?在這兩個問題上,學界的觀點經歷了一個轉變。早期通說不區分總則“明知”與分則“明知”,并且認為“明知”即是故意;現在的通說即形式區分說認為總則“明知”和分則“明知”在形式上有所不同,但仍然維持了“明知”即是故意的觀點;最近出現的實質區分說認為總則“明知”和分則“明知”存在實質性的差別,總則“明知”系指故意而分則“明知”未必是故意。然而,在本文看來,這三種觀點都難以成立。

(一)早期通說及其挑戰

十余年前,圍繞成立奸淫幼女型的強奸罪是否要求行為人明知對方未滿十四周歲的問題,我國刑法學者同法理學者展開了一場激烈的爭論?！?〕關于這場爭論,參見趙秉志主編:《主客觀相統一:刑法現代化的坐標——以奸淫幼女型強奸罪為視角》,中國人民公安大學出版社2004年版;蘇力:“司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關‘奸淫幼女’的司法解釋切入”,《法學》2003年第8期。暫且不論這場爭論本身的是非得失,從這場爭論可以看出,彼時我國刑法學界沒有區分總則“明知”與分則“明知”,〔3〕陳興良教授在其最新一篇關于“明知”的論文中對這場爭論作了如下評論:“這場爭論涉及對我國刑法中“明知”的正確理解,遺憾的是,在有關明知的討論中沒有嚴格區分刑法總則規定的明知與刑法分則規定的明知?！眳⒁婈惻d良:“刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路”,《法學家》2013年第3期。并且徑直將故意和“明知”等同起來?！?〕陳興良:“‘應當知道’的刑法界說”,《法學》2005年第7期。此即為我國刑法學界關于“明知”的早期通說。然而,這一早期通說觀點在解釋《刑法》第138條時遭遇到了挑戰。根據該條文的規定,直接責任人員若明知校舍或者教育教學設施有危險,而不采取措施或者不及時報告,致使發生重大傷亡事故,構成教育設施重大安全事故罪。理論上毫無異議地認為,教育設施重大安全事故罪屬于過失犯罪?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2011年版,頁370。然而,該罪的構成要件中卻包含了“明知”的規定。這顯然與“明知”即是故意的通說觀點相悖。

或許有學者會說,只不過是一個條文而已,將其視為一個例外,問題不就解決了嗎?但在本文看來,這種做法與其說是解決了問題,毋寧說只是掩蓋了問題。誠然,刑法規定有原則也有例外。但無論是原則本身,還是例外,其背后都存在著理念上的或政策上的依據?！?〕參見儲槐植:《刑事一體化》,法律出版社2004年版,頁217。在未能找到背后的依據之前,斷言孰是原則孰是例外,未免過于輕率。當然,這里還存在另一種可能性,即,《刑法》第138條使用“明知”是立法者的失誤。若果真如此,反復追問其原因,恐怕也難以得出一個有效的結論。由于立法是一個高度復雜的系統工程而人類的思慮范圍總有其邊界,立法者在立法過程中出現失誤,并不罕見?！?〕著名的法理學者富勒曾對立法失誤的具體情形作過生動的描述,詳情參見(美)富勒:《法律的道德性》,商務印書館2005年版,頁40—49。但是,法教義學的本質是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”?！?〕參見(德)阿圖爾·考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2011年版,頁12—13。法教義學者應當首先預設法律規定是合理的、理性的,并在此基礎之上對其展開研究,只有在經過研究后發現其的確存在問題,并且窮盡一切解釋方法也不能使之合理化的情況下,方能對其展開體系內的批判。顯然,早期通說觀點對“明知”的解讀,并沒有窮盡一切可能的解釋方案。在這種情況下,輕言《刑法》第138條使用“明知”屬于立法失誤,未免失之武斷。

(二)形式區分說及其問題

近年來,隨著對“明知”理解的不斷深入,我國刑法學界普遍認為總則“明知”不同于分則“明知”。本文將其稱為“區分說”。區分說最早是由我國臺灣地區學者鄭健才先生提出來的。他指出:“刑法總則上所稱之明知,與刑法分則上所稱之明知不同。前者,系作為基本主觀要件之一種基礎,后者則系一種特定主觀要件。犯罪須具備此種特定主觀要件時,刑法分則之明知為第一次明知,刑法總則之明知為第二次明知。有第一次明知,未必即有第二次明知?！薄?〕鄭健才:《刑法總則》,臺北三民書局1985年版,頁96。上述觀點經張明楷教授介紹到我國大陸以后,〔10〕參見張明楷:“如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的‘明知’”,《法學評論》1997年第2期。很快便被大陸刑法學者們所接納,現在已幾乎成了我國大陸刑法學界的通說觀點?！?1〕參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,頁246;陳興良:《教義刑法學》,中國人民大學出版社2010年版,頁441;劉憲權:《中國刑法學講演錄》,人民出版社2012年版,頁250;王新:“我國刑法中‘明知’的含義和認定——基于刑事立法和司法解釋的分析”,《法制與社會發展》2013年第1期。

然而,仔細考察便可發現,我國大陸學者所理解的區分說與鄭健才先生提出的區分說并不完全相同。根據鄭健才先生的區分說,總則“明知”和分則“明知”存在兩個方面的不同:其一是形式上的不同,表現為總則“明知”是基本要件而分則“明知”是特定要件;其二是實質上的不同,表現為分則“明知”是總則“明知”的必要不充分條件。與之不同的是,我國大陸學者所理解的區分說,往往局限于兩種“明知”在形式上的區別?！?2〕例如,張明楷教授認為,總則“明知”是故意的一般構成要素,而分則“明知”是故意的特定構成要素(參見張明楷:《刑法分則的解釋原理(上)》,中國人民大學出版社2011年版,頁158)。類似地,陳興良教授認為,總則“明知”是一般之明知,而分則“明知”是特定之明知(參見陳興良:《刑法哲學》,中國政法大學出版社2004年版,頁165、170)。這其實是在強調,兩種“明知”是一般與具體的關系。顯然,這種一般與具體的關系,只是表明了兩種“明知”在形式上有所不同。但是,一旦超出了形式層面而進入實質層面,我國大陸學者就不再強調兩種“明知”存在差異了,否則便會陷入自相矛盾之中。一方面,對于分則“明知”的刑法意義,我國刑法學界普遍認為,分則“明知”屬于注意規定(以下簡稱“注意規定說”)?！?3〕參見張明楷:《刑法分則的解釋原理(下)》,中國人民大學出版社2011年版,頁628。注意規定只是對相關內容的重申,其表述的內容與基本規定的內容完全相同?！?4〕同上注,頁622。采用注意規定說就意味著,分則“明知”是對總則“明知”的重申,二者沒有實質性差異。另一方面,根據《刑法》第14條的規定,總則“明知”是故意成立的必要條件。在這種背景下,堅持認為兩種“明知”存在實質性差異,亦即堅持認為分則“明知”是總則“明知”的必要不充分條件,就必然意味著,有了分則“明知”也未必成立故意。然而,我國大陸學者卻基本維護了“明知”即是故意的通說觀點,強調“當根據總則原理以及分則規定,某種犯罪要求行為人明知符合構成要件的事實時,該犯罪屬于故意犯罪,過失不可能成立該罪?！薄?5〕參見張明楷,見前注〔12〕,頁158—159。鑒于我國大陸學者所支持的區分說僅僅強調到兩種“明知”在形式上的區別,本文將其稱為形式區別說。

眾所周知,刑法總則規定的是犯罪構成的一般性要件(要素),而刑法分則規定的則是各個具體犯罪的構成要件(要素)。相應地,總則“明知”屬于一般構成要件要素,而分則“明知”屬于特定構成要件要素,二者是一般與具體的關系。在這個意義上說總則“明知”不同于分則“明知”,沒有任何疑義。即便是早期通說觀點,對此恐怕也不會表示反對。但是,對兩種“明知”作這種純粹形式上的區分,其意義相當有限。

更為重要的是,在“明知”的罪過形式問題上,形式區分說繼承了早期通說的觀點,認為“明知”即是故意,因而它同樣面臨著《刑法》第138條所帶來的解釋論的難題。對此,張明楷教授解釋道,“本罪(指教育設施重大安全事故罪——引者注)的責任形式為過失,法條中的‘明知’并不等同于故意犯罪中的‘明知’,只是表明行為人已經預見到發生侵害結果的危險?！薄?6〕張明楷,見前注〔11〕,頁642。換言之,他將這里的“明知”解釋為“已經預見”。在此基礎上,王新教授則主張將這里的“明知”直接修改為“已經預見”?！?7〕參見王新,見前注〔11〕。上述學理解釋與修法建議雖然可以維護教育設施重大安全事故罪作為過失犯的罪過形式,卻不能真正化解《刑法》第138條給“明知”即是故意的早期通說觀點帶來的挑戰。原因在于,上述兩位學者只是作了觀點的表態,而未能為其觀點提供任何實質性的理由,因而他們無法回避這樣的追問:為什么唯獨將《刑法》第138條中的“明知”解釋或修改為“已經預見”,而不能將這一方案擴展至刑法分則中的其他“明知”?對此,唯一可能的回答是:一方面,根據形式區分說的見解,“明知”即是故意,另一方面,作為過失犯罪的教育設施重大安全事故罪卻在構成要件中包含了“明知”,與上述觀點沖突,因而需要對其作出特別解釋或修改;而這種沖突在其他分則“明知”的規定中并不存在。由此可知,上述學理解釋與修法建議的出發點是“明知”即是故意的觀點,結論仍然是這一觀點。顯然,它們陷入了循環解釋的泥淖之中。因此,形式區分說依然無法解決《刑法》第138條所帶來的解釋論的難題。

(三)實質區分說及其不足

在形式的區分說的基礎上,我國學界近些年興起了一種新的觀點,認為兩種“明知”不僅在形式上不同而且在實質上也有差異,并進而認為,總則“明知”系指故意而分則“明知”并不都是故意?！?8〕參見張少林、劉源:“刑法中的‘明知’、‘應知’與‘懷疑’探析”,《政治與法律》2009年第3期。鑒于這種觀點揭示了兩種“明知”在實質層面的差別,為了將其區分于形式區別說,本文將其稱為實質區分說。不難發現,鄭健才先生提出來的區分說便屬于實質區分說。實質區分說不僅看到了兩種“明知”在形式層面的不同,而且還試圖揭示二者在實質層面的區別,較之于形式區分說,其對兩種“明知”關系的探討更為深入,這是值得肯定的。更為重要的是,實質區分說將總則“明知”和分則“明知”的罪過形式區分開來,認為前者系指故意而后者未必是故意,從而能夠輕易化解《刑法》第138條所帶來的解釋論上的挑戰,因而是一個具有一定說服力的解釋方案。然而,在本文看來,實質區分說可能存在以下兩個方面的問題。

一方面,在本體論上,對總則“明知”與分則“明知”作出區分的本體性依據不足。既然認為總則“明知”不同于分則“明知”,就要回答二者的區別體現在在哪里?尤其是對于實質區分說而言,不僅需要找到二者在形式上的區別,更需要找到二者在實質上的區別。對此,支持實質區分說的學者傾向于認為,二者的本體性區別在于認識對象不同。不過,在這個問題上,同屬于實質區分說陣營的不同學者觀點不盡相同。有學者認為,總則“明知”的認識對象是危害結果,而分則“明知”的認識對象是犯罪對象(觀點一);〔19〕參見劉憲權,見前注〔11〕,頁250。也有學者認為,總則“明知”的認識對象是“自己的行為會發生危害社會的結果”,而分則“明知”的認識對象則是總則“明知”認識對象之外的其他構成要件要素(觀點二);〔20〕參見張少林等,見前注〔18〕。還有學者認為,總則“明知”的認識對象包括行為對象、行為及其造成的危害后果、因果關系等,范圍較寬,而分則“明知”的認識對象僅僅是行為對象的特殊性,范圍較窄(觀點三)?！?1〕參見周光權:《刑法客觀主義與方法論》,法律出版社2013年版,頁200。然而,在本文看來,上述三種看法都有不妥或不切之處。

首先,考察總則“明知”的認識對象。根據《刑法》第14條的規定,總則“明知”的認識對象是“自己的行為會發生危害社會的結果”。應當說,“明知自己的行為會發生危害社會的結果”是一個比較模糊的表述,在這里需要加以界定。第一,“危害社會的結果”到底是什么范圍和程度的危害結果?根據故意犯的基本理論,這里的“危害社會的結果”是指刑法分則所規定的某一具體犯罪的構成要件結果。換言之,明知“自己的行為會發生危害社會的結果”應當被理解為明知“自己的行為會發生刑法分則所規定的某種犯罪的危害結果”?！?2〕參見黎宏:《刑法學》,法律出版社2012年版,頁187—188。第二,“自己的行為會發生危害社會的結果”具體包括哪些內容?對此,理論上普遍認為,總則“明知”的認識對象包括行為的性質、行為的對象、行為的結果、行為與結果之間的因果關系以及其他法定事實?！?3〕參見陳興良,見前注〔12〕,頁167—170。不同于通說見解,上述觀點一認為總則“明知”的認識對象僅僅是危害結果,從而將行為、因果關系等其他要素排除在總則“明知”的認識范圍之外。但這種看法顯然是不能成立的。從文義上看,“明知自己的行為會發生危害社會的結果”不僅意味著明知某種危害結果會發生,而且也意味著明知自己以何種行為對何種對象造成該危害結果?！?4〕參見張明楷,見前注〔11〕,頁237。從法理上看,故意的認識對象是客觀構成要件要素,其包括但不限于構成要件的結果要素。因此,上述觀點一是不能成立的。第三,總則“明知”的諸認識對象之間是什么關系?考察它們相互之間的關系,不難發現,對它們的認識最終都可以歸結到對行為性質的認識。例如,成立故意殺人罪要求行為人明知自己的行為會發生致人死亡的結果。所謂明知自己的行為會發生致人死亡的結果,既包括對結果(致人死亡)的認識,也包括對因果關系的認識,但歸結到一點,就是明知自己的行為是殺人行為。由此可見,歸根結底,總則“明知”的認識對象是行為性質?！?5〕德國學者福利許(Frisch)也持這個觀點,參見許玉秀:《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,頁79。此外,儲槐植教授曾批評我國刑法中故意概念屬于結果本位的故意概念,進而建議將故意分為結果故意和行為故意(參見儲槐植,見前注〔6〕,頁224—225)。筆者認為,若按照以往學界對故意定義的傳統解讀,這一批評與建議是有道理的。但若按照本文的思路,直接將故意認識的對象界定為行為性質,并且將結果視為行為性質的一部分,便無需對我國刑法中的故意概念作任何修改而使之不僅適用于結果犯,而且也適用于行為犯。

其次,考察分則“明知”的認識對象。有學者根據認識對象的不同,將分則“明知”分為以下四種類型:“明知+違法物品”型、“明知+違法行為型”、“明知+特定主體”型、“明知+特定狀態”型?！?6〕參見王新,見前注〔11〕。這種分類方法有其合理性,但在此基礎之上作進一步歸納,便不難發現,所有的分則“明知”其實都是“明知+行為對象”型?！?7〕陳興良教授認為分則“明知”都是對行為客體的“明知”(參見陳興良,見前注〔11〕,頁440),也是這個意思。就此而言,上述觀點三將分則“明知”的認識對象界定為“行為對象的特殊性”,是較為妥當?！?8〕當然,這里的“行為對象”,不同于我們通常所說的“犯罪對象”,而是指行為人的行為所指向的對象:它既可以是人,如窩藏罪中的“犯罪的人”、重婚罪中的“已婚者”以及拒絕提供間諜證據罪中的“間諜”等;也可以是物,如銷售有毒、有害食品罪中的“摻有有毒、有害的非食品原料的食品”、持有假幣罪中的“偽造的貨幣”以及故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪中的“不合格的武器裝備、軍事設施”等。

最后,在前述考察的基礎上,考察兩種“明知”的認識對象的關系。既然總則“明知”的認識對象包括行為的性質、行為的對象、行為的結果、行為與結果之間的因果關系以及其他法定事實,而分則“明知”的認識對象則是行為對象,二者顯然是包含與被包含的關系而非互斥的關系。由此可知,前述觀點二不能成立,而觀點三有一定的合理性。然而,這并不意味著,總則“明知”和分則“明知”的認識對象存在實質性的差異。上文已述,總則“明知”的認識對象歸結到一點就是行為的性質,顯然,對行為性質的認識離不開對行為對象的認識。例如,行為人若要明知自己的行為是殺人行為,就必須明知自己的行為所指向的是人而非其他動物?！?9〕參見陳興良:《規范刑法學》(上),中國人民大學出版社2013年版,頁161。當然,對于一般的犯罪而言,行為人對于其行為對象不容易發生認識錯誤,因而行為對象在整個總則“明知”認識對象中起到的作用不大。但是,對于刑法分則在其構成要件中規定了“明知”的犯罪而言,行為對象(的特殊性)之于行為性質的判斷具有極為重要的意義,離開了前者,后者便無從判斷。由此可知,分則“明知”的認識對象(行為對象)是總則“明知”認識對象(行為性質)的核心要素,甚至是其中唯一需要考量的要素。在這個意義上,分則“明知”即是總則“明知”,二者沒有實質性差異?！?0〕例如,我國《刑法》第144條規定,銷售明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品的,構成銷售有毒、有害食品罪。對于該罪而言,總則“明知”是明知自己的行為是銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為,我們可以將其分為兩個部分:其一是明知自己的行為是銷售行為(而不是生產行為或消費行為),其二則是明知自己所銷售的是摻有有毒、有害的非食品原料的食品(而不是安全、合格的食品)。而分則“明知”則是明知自己所銷售的是摻有有毒、有害的非食品原料的食品。在嚴格的意義上,總則“明知”包含了分則“明知”,并且比分則“明知”多出了明知自己的行為是銷售行為這一部分,二者不完全相同。但是,由日常生活經驗可知,對于從事市場經營活動的行為人而言,其明知自己的行為是銷售行為這一點,幾乎是毫無疑問、不容置疑的。因而總則“明知”比分則“明知”多出來的這一塊(即明知自己的行為是銷售行為)并不能起到實質性的排除歸責作用。在此意義上,對于銷售有毒、有害食品罪而言,總則“明知”即是分則“明知”,反之亦然。

另一方面,在目的論上,對總則“明知”與分則“明知”作出區分的理論意義不足。刑法總則在故意的定義中明確規定了“明知”(一般意義上的總則“明知”),而刑法總則對于刑法分則具有指導約束作用,因而刑法分則所有規定的故意犯罪都必須具備這種“明知”(具體意義上的總則“明知”)。既然如此,為何刑法分則還要在某些犯罪的構成要件中規定“明知”(分則“明知”)呢?換言之,為何刑法在規定了總則“明知”的情況下還要規定分則“明知”呢?這是解釋分則“明知”時必須回答的問題。上文已述,在這個問題上,我國學界普遍采用注意規定說,但注意規定說與實質區分說相矛盾。因此,支持實質區分說的學者必須拋棄注意規定說而為分則“明知”另尋理論的正當性。

對于上述問題,陳興良教授作了較為深入的探討。他將分則“明知”認定為主觀違法要素而將總則“明知”認定為有責性要素,從而對分則“明知”和總則“明知”賦予不同的理論功能?！?1〕參見陳興良,見前注〔3〕。顯然,這種解釋路徑是以德日階層犯罪論體系為知識背景的。主觀違法要素理論的命運,與理論界圍繞違法性本質問題所展開的爭論休戚相關。大體上說,行為無價值論者和二元論者會傾向于認同主觀違法要素理論;而結果無價值論者則傾向于拒絕主觀違法要素理論,至少將其限制在非常狹窄的理論空間之中?！?2〕也正是因此,主觀違法要素理論在二元說占據支配性地位的德國得到了普遍的認可(參見(德)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2001年版,頁382),而在對違法性本質沒有統一見解的日本引起了廣泛的爭論(參見(日)西田典之:《日本刑法總論》,劉明祥、王昭武譯,中國人民大學出版社2007年版,頁64—65)。陳興良教授提出的分則“明知”是主觀違法要素而總則“明知”是有責性要素的解釋方案,是對主觀違法要素理論的認可和運用,需以在違法性本質問題上持行為無價值論或二元論為前提性支撐。然而,目前我國刑法學界在違法性本質問題上還存在激烈爭論,行為無價值論和結果無價值論在我國學界均有著廣泛的影響力?！?3〕參見張明楷:《行為無價值論與結果無價值論》,北京大學出版社2012年版;周光權:《刑法學的向度:行為無價值論的深層追問》,法律出版社2014年版。在這種學術背景下,陳興良教授提出的前述解釋方案在成立空間上受到了很大的限制。

更為關鍵的是,將分則“明知”認定為主觀違法要素,可能并不符合實際情況。主觀違法要素分為一般的主觀違法要素和特殊的主觀違法要素,后者又包括目的犯的目的、傾向犯的特定內心傾向以及表現犯的精神經歷或狀態。陳興良教授認為,構成要件中包含分則“明知”的犯罪都是表現犯?！?4〕參見陳興良,見前注〔3〕。將構成要件中包含分則“明知”的犯罪認定為表現犯,意味著,對于這些犯罪而言,行為人是否具備分則“明知”會影響其行為的法益侵害性。但事實并非如此。以《刑法》第172條規定的使用假幣罪為例,該罪的構成要件中包含了分則“明知”(“明知是偽造的貨幣”)。理論上普遍認為,該罪所保護的法益是貨幣的公共信用?！?5〕參見張明楷,見前注〔11〕,頁680。行為人在明知是假幣而加以使用的情況下,會侵犯貨幣的公共信用;行為人在不知是假幣而加以使用的情況下,同樣也會侵犯貨幣的公共信用。而且在上述兩種情況下,貨幣的公共信用這一法益受到侵害的程度也沒有實質性的差別。也就是說,無論是在質上還是在量上,行為人是否明知是假幣,都不會影響行為人使用假幣行為的法益侵害性。因此,使用假幣罪不是表現犯。同樣的道理,對于銷售有毒有害食品罪而言,行為人是否明知是摻有有毒有害的非食品原料的食品,并不影響其銷售行為本身的法益侵害性。如此一來,試圖通過將分則“明知”認定為主觀違法要素以賦予其不同于總則“明知”的理論功能的學術努力,便以失敗告終了。因此,無論是在本體論上,還是在目的論上,實質區分說都有明顯的不足。

綜上,在“明知”的理解問題上,我國學界主要存在早期通說、形式區分說和實質區分說三種觀點。早期通說與形式的區分說贊同“明知”即是故意,因而無法回應《刑法》第138條所帶來的解釋論的挑戰;實質的區分說主張分則“明知”未必是故意,可以化解上述解釋論的難題,但其對總則“明知”和分則“明知”所作的實質性區分無論是在本體論上還是在目的論上都難以成立。(見表1)

表1

不難發現,無論是早期通說還是形式區分說抑或是實質區分說,都堅持了總則“明知”即是故意的觀點。然而,在本文看來,總則“明知”即是故意的觀點并不成立。也正是因此,上述三種觀點才會不可避免地陷入難以克服的困境之中。

盡管學界普遍認為總則“明知”即是故意,但理論上鮮見對這個問題的具體討論,因而也無法確知其理由何在。為此,本文只好對總則“明知”即是故意的觀點報以“假設的同情”〔36〕著名哲學家羅素認為,研究一個哲學家的時候,正確的態度既不是尊崇也不是蔑視,而是應該首先要有一種假設的同情,直到可能知道在他的理論里有什么東西大概是可以相信的為止;唯有到了這個時候才可以重新采取批判的態度。參見(英)羅素:《西方哲學史(上卷)》,商務印書館1963年版,頁59。,考察其可能的理由。本文認為,支持總則“明知”即是故意的理由,可能有以下三個。其一,我國刑法在且僅在故意的定義中使用了“明知”。我國《刑法》第14條對“故意”作了如下規定:“明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪?！碑斎?嚴格地說,該條文是對“故意犯罪”的定義而非對“犯罪故意”的定義。但根據該條文,可以推知,所謂故意,就是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理狀態。相應地,根據我國《刑法》第15條對“過失犯罪”的規定可知,所謂過失,就是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免的主觀心理狀態。不難發現,在規定故意和過失兩種罪過形式時,刑法在且僅在故意的定義中使用了“明知”。其二,有些司法解釋以行為人是否明知有關內容作為區分故意犯罪與過失犯罪的標準。例如,最高人民法院《關于審理淫穢物品刑事案件中適用法律的兩個問題的批復》(1992年5月)規定,不明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的,是過失犯罪,應定為他人提供書號出版淫穢書刊罪;明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的,則應依照出版淫穢書刊罪定罪處罰。這是以行為人是否明知他人用于出版淫穢書刊為標準,來區分故意犯罪與過失犯罪。雖然這則司法解釋現在已經失效,〔37〕該批復被最高人民法院于2013年1月18日廢止。參見《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第九批)的決定》。但它足以說明以是否明知相關內容作為判斷故意成立與否的標準的做法得到了最高司法機關的認可。其三,在我國傳統文化中,“明知故犯”的說法由來已久,這說明在傳統觀念中,“明知”與“故犯”是緊密聯系在一起的,或者說,“明知”即是故意。然而,下文將述,以上三個理由不足以支撐總則“明知”即是故意的觀點。為了詳細論證總則“明知”不等于故意,下文將對“明知”展開語義詮釋和法理考察。

二、“明知”的語義詮釋

(一)“明知”的基本含義

“明知”是一個日常生活中極為常見的詞語。也正因此,以往學界往往在未對其作出詮釋的情況下對其加以使用。為了準確把握“明知”的含義,需要對其作語義學的詮釋。根據詞典的解釋,“明知”就是“明明知道”?！?8〕參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現代漢語詞典》,商務印書館2005年版,頁957—958;《新華漢語詞典》編委會編:《新華漢語詞典》,商務印書館國際有限公司2013年版,頁692。問題是,什么叫著“明明知道”?要準確回答這個問題,需要分別對“明明”和“知道”作出詮釋。

首先,什么是“明明”?“明明”是古今異義詞。在古代漢語中,“明明”是一個多義詞。其中,最為常見的是以下三種意思:其一是“明智、明察的樣子”;其二是“明顯,清楚”;其三是“顯然如此”?！?9〕參見商務印書館辭書研究中心編:《古今漢語詞典》,商務印書館2000年版,頁991。然而,在現代漢語中,“明明”的含義只有一個,即:副詞,表示顯然如此,下文意思往往轉折?！?0〕參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室,見前注〔38〕,頁956;《新華漢語詞典》編委會,見前注〔38〕,頁691。那么,“明明知道”中的“明明”該作何解呢?本文認為,這里的“明明”就是“顯然如此”的意思,理由有三。第一,從語言時代性的角度看,“明明知道”是現代漢語中的詞語,而在現代漢語中,“明明”只有“顯然如此”這一種意思。第二,從結構與詞性的角度看,“明明知道”是偏正結構,“明明”用于修飾動詞“知道”,而修飾動詞的只能是副詞,因而這里的“明明”是副詞,與“顯然如此”這種釋義所描述的詞性相一致。第三,從上下文關系來看,“明明知道”(“明知”)與下文往往構成轉折關系。例如,在“明知故問”中,“知”與“問”構成了轉折關系。這種上下文關系與“顯然如此”的釋義所描述的上下文關系相吻合。因此,“明明知道”中的“明明”是“顯然如此”的意思?！?1〕參見蔡桂生:“國際刑法中‘明知’要素之研究”,《法治論叢》2007年第5期。

其次,在“知道”前面加上“明明”,其意義與單獨的“知道”有何不同?回答這個問題時,要區分不同的語境。在日常語言環境中,在“知道”前面加上“明明”,不會影響其基本含義,但會帶來感情色彩的變化——它表達了一定程度的譴責、遺憾或者意外,渲染了較強烈的感情色彩,具有加重語氣的作用。試看以下兩個句子。句子Ⅰ:“你知道自己錯了,為什么不改過來?”句子Ⅱ:“你明明知道自己錯了,為什么不改過來?”就句子的基本含義而言,上述兩個句子完全相同。但是很明顯,第二個句子比第一個句子的語氣更加強烈,表達了說話者強烈的感情色彩。但是,不同于日常語言,法律語言一般不會使用具有強烈感情色彩的詞語。即便立法者使用了某些具有強烈感情色彩的詞語,司法者也會自動將其感情色彩過濾掉而保留其基本含義。因此,在法律語言的環境中,僅需要考慮詞語的基本含義而無需關注其感情色彩。因此,在法律語言中,“明明知道”與“知道”含義完全相同。換言之,“明知”就是“知道”。因此,要理解“明知”,關鍵還是落腳于“知道”上。

最后,什么是“知道”呢?根據詞典的解釋,“知道”就是“對于事實或道理有認識”?！?2〕參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室,見前注〔38〕,頁1745;《新華漢語詞典》編委會,見前注〔38〕,頁1250。簡言之,“知道”就是“認識到”。在理解“知道”時,需要注意以下兩個問題。

第一,“知道”的認識對象問題?！爸馈钡恼J識對象可以是已經發生的事情或者正在發生的事情,對此沒有任何疑問。問題是,“知道”可否指向未來的、尚未發生的事情?本文認為,答案是肯定的。在成語“未卜先知”中,“知”的對象就是未來的事情。在歌詞“我知道我的未來不是夢”〔43〕參見陳家麗作詞、翁孝良作曲、張雨生原唱:“我的未來不是夢”。中,“知道”的認識對象也是未來的事情。不唯在日常語言中,在法律語言中,“知道”的認識對象也包括未來尚未發生的事情,這可以從《刑法》第14條的規定中得到印證。根據這個條文的規定,總則“明知”亦即“知道”的認識對象是“自己的行為會發生危害社會的結果”。眾所周知,犯罪可分為行為犯和結果犯,對于大多數結果犯而言,行為人在實施行為時,結果并不會立刻發生。由此可知,在大多數情況下,“明知自己的行為會發生危害社會的結果”,其實是“明知自己的行為將會發生危害社會的結果”。由此可見,在《刑法》第14條的規定中,“明知”即“知道”的認識對象可以是未來的尚未發生的事情。因此,“知道”的認識對象不僅可以是過去已發生的或現在正在發生的事情,也可以是未來的尚未發生的事情。

第二,“知道”的認識程度問題。既然“知道”的認識對象可以是未來的尚未發生的事情,因而需要考慮認識到的可能性程度的問題。一般而言,根據認識到的結果發生可能性程度的不同,可將認識分為“認為結果必然發生”、“認為結果很有可能發生”以及“認為結果可能發生”三種類型?！?4〕參見(德)許迺曼:“在萊比錫和維也納刑法注釋書中所呈現出刑法修正后的德語區刑法學”,陳志輝等譯,載許玉秀、陳志輝合編:《不疑不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法選輯》,臺灣新學林出版股份有限公司2006年版,頁329。那么,“知道”的認識程度可以涵蓋上述哪幾種類型呢?本文認為,“知道”的認識程度可以涵蓋以上全部三種類型。上文已述,“明知”即是“知道”,因而“明知”的認識程度也覆蓋了以上全部三種類型。對于這一點,理論上存在一定爭議。有一種具有代表性的觀點認為,“明知”意味著認識的可能性程度較高,并以此將其與認識的可能性程度較低的“預見”區分開來?！?5〕參見高銘暄等,見前注〔5〕,頁93。表面上看,這種觀點是有法律規范依據的。根據《刑法》第14條、第15條的規定,“明知”的內容是“自己的行為會發生危害社會的結果”,而“預見”的內容是“自己的行為可能發生危害社會的結果”。由此似乎可以認為,“明知”的內容是具有高度確定性的事情。但實際上,這種理解只看到“會發生”與“可能發生”在語言形式上的差別而忽視了二者在實質上的相同之處。本文認為,無論是從語義學的角度看,還是從法律規范的角度看,將“明知”的認識程度限于高度的確定性都是有問題的。一方面,從語義學的角度來看,這種理解將“明知”解釋為“明確地知道”,但這種解釋方式是不符合語義學規則的。上文已述,“明知”中的“明”是“明明”的意思,與“知道”的程度無關。正是因此,“明知”后面可以接一個可能性的事項。例如:“你明知今天可能會下雨,為什么不帶傘?”在這個句子中,“明知”并不意味著下雨的可能性很大。從語義學的角度看,拋開語氣強弱上的差別,“明知”就是“知道”,因而其認識程度可以涵蓋所有的情形。另一方面,從刑法規范的角度來看,《刑法》第14條規定了故意都需要“明知”,如果認為“明知”僅限于可能性程度很高的認識,就必然會認為,故意中的認識因素限于可能性程度很高的認識,但這顯然是不符合實際情況的。我國刑法理論將故意分為直接故意和間接故意。對于積極追求結果型的直接故意而言,〔46〕值得注意的是,理論上普遍認為,明知結果必然發生而實施行為的,屬于直接故意而非間接故意。(參見高銘暄等,見前注〔5〕,頁110)。因此,除了存在積極追求結果型的直接故意外,還存在明知結果必然發生型的直接故意。其成立的關鍵在于意志要素,只要行為人是在積極追求某一犯罪結果,哪怕該犯罪結果發生的可能性不大,而且行為人也認識到結果發生的可能性不大,也仍然會成立第一種直接故意。正如德國學者羅克辛所言,“在行為人追求一個結果之處,在這個結果對于行為人十分重要之處,即使這個結果的出現是不確定的,而僅僅是可能的,也存在著一個犯罪目的(即是指上文所說的積極追求結果型直接故意——引者注)?！薄?7〕(德)克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,頁287。根據《刑法》第14條的規定,直接故意的認識因素也是“明知”,這反過來說明“明知”也可以是可能性程度較低的認識?！?8〕需要說明的是,由于故意的認識對象不僅包括構成要件中的結果要素,也包括構成要件中的其他要素,因而“明知”的認識程度問題不僅適用于對結果要素的認識,也適用于對其他要素的認識。在行為犯的場合,行為人成立故意必須“明知”其行為的性質,這里“明知”并不限于行為人明確地知道其行為的性質,也包括其對行為性質有所懷疑的情形。同上注,頁294。

綜上,“明知”就是“知道”?！?9〕需要注意的是,近年來一些司法解釋將刑法“明知”解釋為“知道或者應當知道”。司法解釋之所以這樣規定,主要是為了解決行為人的主觀認知難以證明的問題,因而具有實踐合理性。但是不能據此認為“明知”的含義就是“知道或者應當知道”。事實上,“明知”就是“知道”,而將“明知”解釋為“知道或者應當知道”,屬于擴大解釋。就認識的對象而言,“明知”不僅可以是對過去已發生的或正在發生的事情的認識,也可以是對未來的尚未發生的事情的認識;就認識的程度而言,“明知”不僅可以是確定性認識,也可以是可能性認識。

(二)“明知”與“預見”的關系

作為與故意相對的罪過形式,過失分為有認識的過失和無認識的過失?！缎谭ā返?5條在規定有認識的過失時使用了“已經預見”的表述。那么,用以描述故意的認識狀況的“明知”和用以描述有認識的過失的認識狀況的“預見”二者之間是什么關系呢?在回答這個問題之前,先來看“預見”是什么意思。根據詞典的解釋,“預見”是“根據事物的發展規律預先料到未來”的意思?！?0〕參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室,見前注〔38〕,頁1668;《新華漢語詞典》編委會,見前注〔38〕,頁1198。顯然,“預見”也是認識了某些信息。那么,“預見”的認識對象和認識程度是什么呢?就認識對象而言,“預見”的認識對象僅限于未來的、尚未發生的事情,當無疑問。就認識程度而言,“預見”可以是認識到結果可能發生,自不待言。問題是,“預見”能否是認識到結果必然發生?若單純從語義的角度看,是完全可以的。但是,從描述有認識的過失的認識狀況的特定語境出發,理論上普遍認為,“預見”不包括認識到結果必然發生的情形。理由在于,行為人若認識到結果必然發生仍然實施其行為,則說明其對該結果的發生持積極肯定的態度,因而其在罪過形式上屬于直接故意而非間接故意,更不可能是有認識的過失。因此,在認識程度上,“預見”限于可能性認識而不能是確定性認識。由此不難發現,無論是在認識對象上,還是在認識程度上,“明知”都包含了“預見”,二者是包含與被包含的關系?！?1〕需要說明的是,上文已述,總則“明知”與分則“明知”在本質上是一致的,因而前述對“明知”的含義及其與“預見”的關系的解讀,不僅適用于總則“明知”,也同樣適用于分則“明知”。事實上,在以往學界對“明知”的研究中,有學者認識到分則“明知”包含了“預見”(參見陳興良,見前注〔11〕,頁442),也有學者認為總則“明知”其實就是“預見”(參見劉憲權,見前注〔11〕,頁250),但由于這些學者認為總則“明知”不同于分則“明知”,因而未能將上述正確認識全面貫徹于總則“明知”和分則“明知”中。(如表2)

表2

上文已述,主張總則“明知”即是故意的重要理由之一在于,我國刑法在且僅在故意的定義中使用了“明知”一詞。如果“明知”和“預見”在語義上是互斥關系,那么這個理由當然可以成立。但事實上,“明知”和“預見”是包含與被包含的關系。這意味著,盡管在形式上,刑法僅在故意的定義中使用了“明知”,但在實質上,過失定義中的“預見”也屬于“明知”的一種情形。換言之,從實質上看,刑法不僅在故意的定義中使用了“明知”,而且也在過失的定義中使用了“明知”。因此,以刑法在且僅在故意的定義中使用了“明知”來論證總則“明知”即是故意,是無法成立的。

三、“明知”的學理考察

從學理上看,總則“明知”即是故意的觀點與理論界圍繞故意的本質問題所展開的認知論與意欲論之爭密切相關。因此,要從根本上反駁“明知”即是故意的觀點,就需要對這場學術爭論作一番考察。

故意由認識因素和意志因素兩部分組成。為了解決間接故意與有認識的過失的區別問題,理論上需要追問,在上述兩個因素中,何者屬于故意的本質因素?由此便產生了認知論與意欲論之爭。當然,無論是認知論陣營還是意欲論陣營,都存在多種相互之間有著細微不同的觀點主張?！?2〕對這些觀點的詳細介紹,請參見許玉秀,見前注〔25〕,頁37以下。并且,隨著學術交鋒的日益深入,認知論者和意欲論者不斷對各自的觀點進行修正。在現在的認知論陣營中,最具影響力的觀點是蓋然性說;而在當前的意欲論陣營中,占據支配性地位的觀點是容認說。值得注意的是,近年來,德國學界興起了一種新的有力見解,認為故意是對“一種達到標準的危險的認識”,因而其成立的關鍵既不是意志因素,也不是認識因素,而是行為本身客觀風險的大小(以下簡稱“客觀風險說”)?！?3〕這是德國學者普珀(Puppe)的觀點,參見羅克辛,見前注〔47〕,頁299。不難發現,認知論與意欲論主要圍繞行為人的主觀心理展開,而客觀風險說則試圖從行為客觀層面處尋找成立故意的關鍵因素。由此,可將認知論與意欲論統歸為主觀說,而將客觀風險說歸為客觀說?！?4〕參見陳興良,見前注〔11〕,頁429。甚至,鑒于對間接故意和有認識的過失作出區分非常困難,還有學者主張直接將該二者直接合并為一個新的罪過形式?！?5〕參見許迺曼,見前注〔44〕,頁328。當然,從整體上看,故意本質問題上的學說爭論主要還是表現為認知論與意欲論之爭,其中,意欲論中的容認說是德日理論界與實務界的通說觀點?！?6〕參見羅克辛,見前注〔47〕,頁296—297;(日)大塚仁:《刑法概說(總論)》,馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,頁209。

值得注意的是,盡管這些不同的學說主張看起來分歧很大,但實際上它們在解決實踐問題時所得出的結論大同小異?！?7〕羅克辛指出:“在當前關于故意的劃分法方面,人們過高地估計了客觀要素和主觀要素之間,理智要素(指認知因素——引者注)和意愿要素之間爭論的意義?！绷_克辛,見前注〔47〕,頁306—307。其主要原因在于,學者們為了使自己支持的學說能夠得出合理結論,便對該學說作有利于自己的解釋,這樣一來,不同學說之間原本存在的巨大差異便被在關鍵概念上的不同理解所消解了。因此,在正式討論認知論與意欲論之前,有必要對“認識”和“意欲”作一個基本的界定。根據故意犯的基本原理,“認識”和“意欲”的對象是客觀構成要件事實,其中最重要的就是行為和結果。一般而言,行為人對其實施的行為都會有認識和意欲,因而判斷的關鍵,就落腳于對結果的“認識”和“意欲”。在理解對結果的“認識”時,需要注意,它是指行為人在行為時對結果發生可能性的認識,而非對結果最終是否會發生的判斷。因為,結果最終是否會發生,往往是一個概率事件,若將認識對象設定為最終結果是否會出現,那么所有對結果的認識都會變成沒有任何根據的猜測,從而陷入不可知論的泥淖之中?！?8〕例如,無數次拋擲硬幣,出現正面朝上和背面朝上的次數基本相同。因此,就某一次具體的拋擲而言,可以認為硬幣正面朝上和背面朝上的概率各為一半(不考慮硬幣側立這一極為罕見的情形),但若要具體判斷最后硬幣的朝向,則無疑是一個沒有任何理由的猜測。另外,在理解對結果的“意欲”時,需要注意,將其與對行為的意欲區分開來,不能以后者代替前者。

將我國學界普遍贊同的總則“明知”即是故意的觀點置于這場爭論的學術坐標系中,不難發現,其隸屬于認知論的陣營。那么,從學理上看,認知論是否有其合理性呢?本文認為,答案是否定的。下文將述,無論是從立法規定來看,還是從法教義學的原理來看,抑或是從刑事政策的角度看,認知論都不能成立。

(一)立法規定的解讀

從立法規定的角度看,我國刑法中的故意定義決定了認知論沒有成立的余地。法教義學的研究要以立法規定為邏輯起點,并且要預先假設立法規定本身具有先驗的合理性,法律規范始終是法教義學者翩翩起舞時必須佩戴的鐐銬。認知論與意欲論之爭之所以能夠在德日刑法學中呈現出蓬勃發展之勢,不僅是因為,其致力于解決的間接故意與有認識的過失的區別問題是“刑法中最困難和最有爭議的問題之一”〔59〕威爾澤爾(Welzel)語,參見羅克辛,見前注〔47〕,頁291。,更是因為,德日刑法學沒有給故意下定義,從而為理論爭論提供了很大的想象空間。與德日刑法不同的是,我國《刑法》對故意的定義作出了明確的規定。根據我國《刑法》第14條的規定,故意就是明知自己的行為會發生危害社會的結果并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的主觀心理狀態。既然法律已經對故意的定義作出了明確規定,我們就無法原封不動地照搬德日學界的認知論與意欲論之爭。這倒不是說,理論上不能討論認知論與意欲論之爭,而是說,理論上對認知論與意欲論之爭的討論不能完全脫離既有的法律規定,而要從刑法中的故意定義出發。因而在這里需要追問,我國刑法中的故意定義采用的是認知論還是意欲論?

表面上看,我國刑法中的故意定義既規定了認識因素(“明知自己的行為會發生危害社會的結果”),也規定了意志因素(“希望或者放任這種結果發生”),而并沒有單獨地規定某一要素是故意的本質要素,似乎很難將其界定為認知論或意欲論?！?0〕黎宏教授便是以此為由而認為我國刑法中的故意定義既不屬于認知論,也不屬于意欲論。參見黎宏:《刑法總論問題思考》,中國人民大學出版社2007年版,頁253—254。但這種理解是不準確的。這是因為,盡管意欲論者認為意志因素是故意的本質因素,但他們并不否認故意的成立需要認識因素。恰恰相反,他們認為,認知是意欲的前提性條件,如果毫無認知,意欲也就無從談起。而認知論者則認為故意的本質因素是認識因素,有認知即有故意,故意與行為人的意欲無關。從這個角度來看,意欲論又可稱為意志因素必要說,而認知論又可稱為意志因素不要說?！?1〕參見許玉秀,見前注〔25〕,頁61—92。我國刑法中的故意定義明確規定了意志因素,由此可見,其采用了意欲論?！?2〕這也是我國學界的通說觀點(參見高銘暄等,見前注〔5〕,頁106)。然而,令人疑惑的是,我國學界一方面普遍支持意欲論中的容認說,另一方面又普遍贊同“明知”即是故意的觀點,而完全不管二者之間存在內在的沖突關系。

不同于通說觀點,勞東燕教授認為我國刑法中的故意定義并不要求有意志要素。其解釋路徑是:①故意定義中的“危害社會的結果”不是指具體的構成要件結果,而是指抽象意義上的法益侵害結果,否則欠缺構成要件結果要素的行為犯便無從成立故意犯;②因而意欲就是針對這種抽象法益侵害結果的態度;③而這種意欲在具體判斷故意成立時缺乏實際的意義?！?3〕參見勞東燕:“犯罪故意理論的反思與重構”,《政法論壇》2009年第1期。然而在本文看來,這種解讀有所偏頗。上文已述,故意中的意欲是對構成要件要素的意欲,因而意欲的內容會隨著構成要件內容的不同而有所變動。對于行為犯而言,由于其構成要件欠缺結果要素,意欲主要限于對行為事實的意欲;但是,對于結果犯而言,意欲既包括對行為事實的意欲,也包括對結果要素的意欲。一般認為,“危害社會的結果”就是指具體的構成要件結果。在這種情況下,成立結果犯的故意需要具備對構成要件結果的意欲,自不待言。即便將“危害社會的結果”解釋為法益侵害結果,在結果犯的場合,法益侵犯的結果也是具體的而非抽象的。顯然,對這種具體的法益侵害結果的意欲會在判斷故意是否成立的過程中發揮重要作用。以行為犯的故意無需對結果的意欲為由,認為結果犯的故意同樣如此,顯然犯了以偏概全的錯誤。因此,將我國刑法中的故意定義解釋為意欲不要論,是行不通的。

我國刑法中的故意定義采用了意欲論這一判斷也可以得到立法沿革上的支持。我國刑法中的故意定義最早可以追溯到1918年的刑法第二次修正案?！?4〕我國近代刑法發端于1911年《大清新刑律》,但《大清新刑律》并未對故意和過失下定義,此后的《暫行新刑律》亦是如此。直到1918年,刑法第二次修正案才對故意作了如下定義:“犯人對于構成犯罪之事實明知并有意使其發生者,為故意。犯人對于構成犯罪之事實預見其發生,而其發生并不違背其本意者,以故意論?！眳⒁姴虡泻?《中國刑法史》,廣西人民出版社1983年版,頁190—191。該修正案所附的修正理由對故意的定義作了如下說明:“關于故意之解釋,學說不一,其主要者有兩派,一為意欲主義,一為認識主義,此二主義互相辯論,而以意欲主義為多數學者所主張及外國立法例所采用,故本案從之?！薄?5〕同上注,頁191。這個理由明確說明了立法者在給故意下定義時采用了意欲論。

當然,如果認為我國刑法自古以來便采用了意欲論的立場,那也是不符合實際情況的?？v觀我國古代刑法,對故意的規定至少可以追溯到西周時期?！?6〕《尚書》有“宥過無大,刑故無小”(《尚書·大禹謨》)和“非眚維終,不可不殺”(《尚書·康誥》)的記載,這說明當時人們已經認識到故意犯罪要比過失犯罪更嚴重,因而需要對其處以更重的刑罰。那么,我國古代刑法是如何界定故意的呢?晉朝的張斐對《晉律》作注時對故意作了如下解釋:“知而犯之謂之故?！憋@然,這種對故意的理解于認知論的立場。應當說,張斐的這個解釋不僅在晉朝屬于當世的權威學說,而且還對后世的律法產生了深遠的影響。在中國法制史上占據獨特地位的《唐律》基本上沿用了張斐的這一解釋?！?7〕參見陳興良,見前注〔12〕,頁163。直到《大清律》,這種認知論立場的故意論才受到了挑戰?！?8〕參見蔡樞衡,見前注〔64〕,頁189。此外還需注意的是,這種認知主義的故意論對我國傳統文化觀念影響甚深,以至于它即便遭到我國近代以來的刑法的摒棄,也依然在我國傳統文化觀念中得到沿襲和傳承。事實上,直到今天,“明知故犯”的說法在日常生活語言中還會經常出現。在日常生活中,語言并不要求高度的精確性,使用“明知故犯”的說法無可厚非。但是,如果從“明知故犯”的說法出發,從中推導出“明知”就是故意,顯然就是沒有看到我國近代以來的刑法和古代刑法在故意論立場上的分野,從而犯了“執古以繩今”(魏源語)的錯誤。由此可見,上文所列的支持“明知”即是故意的三個理由之一——“明知故犯”的說法由來已久,這說明“明知”即是故意——是站不住腳的。

(二)法理依據的審視

其次,即便拋開我國刑法中的故意定義,單純從法理依據上看,認識因素也不足以成為故意的本質因素。對于這個問題,需要從存在根據和認識根據兩個層面展開分析。

一方面,從存在根據的角度看,意志因素而非認識因素構成了故意的本質因素。所謂故意的本質因素,就是能夠為故意的理論功能奠定基礎性作用的因素。因此,欲探究故意的本質因素,就必須先考察故意的理論功能。而這個問題又與故意所棲身的犯罪論體系密切相關。在我國傳統的四要件犯罪構成體系中,故意屬于犯罪的主觀方面,其作用在于對行為人的主觀惡性作出說明。在德日階層犯罪論體系中,故意的理論功能與違法性本質問題上的行為無價值論和結果無價值論之爭密切相關。大體上看,行為無價值論者傾向于主張,故意屬于主觀構成要件要素,其理論功能不僅在于實現構成要件的個別化機能,更在于對主觀不法的大小作出說明。而結果無價值論者則傾向于認為,故意屬于罪責要素,其理論功能在于為行為人的主觀罪責的大小作出說明。不過,無論將故意視為主觀不法要素,還是將其視為主觀罪責要素,都可以認為它是對行為人主觀惡性的說明。由此,故意的本質因素必定就是那個能夠決定行為人主觀惡性程度的因素。那么,在認知和意欲兩個因素中,哪個因素能夠決定行為人的主觀惡性程度呢?顯然,單純知道結果可能發生并不能直接說明行為人主觀惡性的程度,而行為人在知道結果可能發生的情況下的內心意欲才從根本上決定了其主觀惡性程度。由此可知,從存在根據上看,意志因素而非認識因素是故意的本質因素。

通過比較不同類型的故意的主觀惡性的大小,也可以清晰地看出意志因素而非認識因素是故意的本質因素。我們可以將直接故意區分為第一種直接故意(即積極追求犯罪結果的直接故意)和第二種直接故意(即明知結果必然發生而實施其行為的直接故意)。顯然,這兩種直接故意對于構成因素的要求不盡相同。具體而言,在認知層面上,第一種直接故意只要求行為人認識到結果可能發生即可,并不要求這種可能性很高;而第二種直接故意要求行為人認識到結果必然發生。在意欲層面上,第一種直接故意要求行為人積極追求結果的發生,而第二種直接故意并不要求行為人積極追求該結果的發生,只要其對結果的發生持肯定立場即可。顯然,在認知層面上,第二種直接故意的要求較第一種直接故意的要求更高;而在意欲層面上,第一種直接故意的要求較第二種直接故意的要求更高?！?9〕參見王世洲:《現代刑法學(總論)》,北京大學出版社2011年版,頁131。(如表3)

表3

如果認為認識因素是決定主觀惡性的本質因素,就會認為,第二種直接故意的主觀惡性比第一種直接故意的主觀惡性更重;而如果認為意志因素是決定主觀惡性的本質因素,就會得出相反的結論。那么,事實上,哪種直接故意的主觀惡性更重呢?我國學界以往沒有對直接故意作出這種二元區分,因而也就沒有討論過這個問題。但國外學者在這個問題上所達成的共識可供我們借鑒。德國學者將第一種直接故意稱為“蓄意(Absicht)”,而將第二種直接故意稱為“(狹義的)直接故意(der direkte Vorsatz,dolus directus)”,并且認為蓄意比(狹義的)直接故意在主觀惡性程度上更重?！?0〕參見耶賽克等,見前注〔32〕,頁358以下。無獨有偶,英美刑法學將第一種故意稱為“特定故意(Specific intent)”,并認為其主觀惡性重于普通的故意?！?1〕See Jushaua Dressler,Understanding Criminal Law,4thEdition,Lexis Publishing,2006,P.146。轉引自王世洲,見前注〔69〕,頁131。由此可知,第一種直接故意的主觀惡性重于第二種直接故意。這充分說明,意志因素而非認識因素構成了故意的本質因素。

或許有學者會通過比較第二種直接故意和間接故意而提出如下反駁意見:第二種直接故意的主觀惡性重于間接故意,而二者在構成因素上的區別體現在認識因素上而非意志因素上。具體而言,在認識因素上,第二種直接故意要求行為人認識到結果必然發生而間接故意只要求行為人認識到結果可能發生;在意志因素上,二者都是不積極追求結果的發生。由此可見,認識因素上的差異導致了第二種直接故意的主觀惡性重于間接故意。這說明,認識因素是故意的本質因素。

上述反駁意見看似有道理,但實際上沒有把握住問題的實質。事實上,第二種直接故意和間接故意不僅在認識因素上不同,而且在意志因素上也存在明顯差異,并且,正是因為二者在意志因素上的差異,導致了二者在主觀惡性上的不同。那么,第二種直接故意和間接故意的意志因素有什么不同呢?沒有疑問的是,間接故意的意志因素是“放任”。關鍵的問題在于,第二種直接故意的意志因素是什么?應當說,行為人在認識到結果必然發生的場合仍實施其行為,說明其對結果的發生是持肯定的態度,因而其意志因素是“希望”。這倒不是說,只要行為人在認識到結果必然發生的情況下仍實施其行為,就說明其對結果的發生必然是開心的、喜歡的。事實上,在這種場合下,行為人的內心對結果的發生也可能是極不情愿的,但這種“不情愿”和作為意志因素的“希望”并不矛盾。試看下例:

有一座樓房正在修建,伊萬諾夫和謝敏諾夫兩個工人在一個用粗麻繩系在十層樓房的房頂旁的腳手架上工作。羅曼諾夫是伊萬諾夫的仇人,同時又是謝敏諾夫的好友。為了殺死伊萬諾夫,羅曼諾夫準備割斷捆著腳手架的繩索,但他知道,一旦割斷了繩索,其好友謝敏諾夫也必死無疑。羅曼諾夫不愿殺死自己的好友,但為了殺死伊萬諾夫,他最后還是忍痛割斷了繩索。結果伊萬諾夫和謝敏諾夫都摔死了?！?2〕案例改編自(蘇)A·H·特拉伊寧:《犯罪構成的一般學說》,王作富等譯,中國人民大學出版社1958年版,頁167。

理論上普遍認為,在該案中,羅曼諾夫不僅對于伊萬諾夫的死亡結果是直接故意,其對謝敏諾夫的死亡結果也是直接故意?！?3〕同上注,頁167;陳興良,見前注〔11〕,頁439—440。但是很顯然,羅曼諾夫對于謝敏諾夫的死亡結果是不情愿的,既然如此,為什么認為他的意志因素是“希望”呢?

在這里,需要區分情緒性因素和意志因素。本文認為,意志因素則是行為人在行為過程中形成的對構成要件事實(主要是結果)的內心決意,它是類型化的心理態度,其種類無外乎是積極肯定(即希望)、無所謂(即放任)、消極否定三類。而情緒性因素則是行為人在作出自己內心決意時所體驗的內心情感,它屬于事實性的因素,其種類繁多,數不勝數。行為人在實施其犯罪行為時,其情緒性因素可以是期盼、猶豫、開心、郁悶、堅決、遲疑、激動、遺憾、輕松、為難,等等?？梢哉f,情緒性因素是隱藏在意志因素背后的更深層次的心理因素。那么,在故意認定的過程中,是否需要考慮行為人的情緒性因素呢?故意之所以能夠說明行為人的主觀惡性從而在定罪量刑的過程中發揮重要作用,說到底,是因為故意體現了行為人對法規范的態度?！?4〕參見馮軍:《刑法問題的規范理解》,北京大學出版社2009年版,頁44—48。而在絕大多數情況下,行為人對結果的決意足以體現其法規范態度。因此,在絕大多數情況下,刑法在認定故意的過程中無需考慮行為人的情緒性因素?！?5〕但是,也不能絕對地認為,情緒性因素對于刑法毫無意義。若行為人在其意志自由受到壓制的情況下實施犯罪行為,刑法評價其罪過,就不僅要看行為人對結果的決意,而且要考慮其情緒性因素。這是因為,在這種情況下,行為人的情緒性因素可以反映出其意志自由受到壓制的程度,從而也反映出其對法規范的態度。而考慮行為人情緒性因素的結果,要視其意志自由受到壓制的程度而定,既可能是將其行為評價為緊急避險從而排除其違法性,也可能是將其評價為脅迫犯從而減輕其罪責。在前述腳手架案中,行為人羅曼諾夫對于謝敏諾夫死亡結果的“不情愿”屬于情緒性因素而非意志因素。既然羅曼諾夫在認識到一旦其割斷繩索謝敏諾夫將必死無疑的情況下仍割斷了繩索,就說明在意志因素上,其對于謝敏諾夫的死亡是持積極肯定態度的,因而其對于這一結果的罪過形式屬于直接故意。因此,行為人在認識到結果必然發生的場合下仍然實施其行為,哪怕其內心并不情愿該結果出現,其對于該結果的罪過形式仍屬于直接故意?！?6〕參見羅克辛,見前注〔47〕,第291頁。

回到第二種直接故意和間接故意的比較之中,由上可知,二者不僅在認識因素上存在差別,而且還在意志因素上有所不同,并且,正是因為二者在意志因素上的不同,決定了二者在主觀惡性上的差異。這進一步證明了意志因素是故意的本質因素。因此,試圖通過比較第二種直接故意和間接故意而論證認識因素是故意的本質因素的做法是不能成立的。

另一方面,從認識根據的角度看,認識因素也不能一概成為故意的本質因素。上文已述,從存在根據的角度看,意志因素是故意的本質因素。其實,對于這一點,理論上并沒有太多爭議。實際上,即便是認知論者,也不反對故意的成立需要意志因素。只不過,他們進而認為,可以用認識因素和行為本身去證明意志因素的存在,從而證明故意的存在?！?7〕Puppe,Vorsatz und Zurechnung,S.63,轉引自許玉秀,見前注〔25〕,頁128。主張認知論的山口厚教授指出,“若是認為行為人的意思大致上對故意犯的成立來說并不重要的話,那自然是不妥當的,但是如前所述,意思的要素作為行為意思來考慮足矣?！眳⒁?日)山口厚:《刑法總論》,付立慶譯,中國人民大學出版社2011年版,頁200。此外,英國上議院曾在一個案件(R v.Moloney,1985)中指出,“對結果的預見只是認定故意的證據,而不等同于故意本身”。轉引自勞東燕,見前注〔63〕。換言之,在認知論者看來,認識因素盡管不是故意的存在根據,但卻是故意的認識根據。不難發現,上文對第二種直接故意的分析,明顯體現了認識因素和意志因素之間的依存關系。之所以認為第二種直接故意的意志因素是“希望”,最關鍵的原因在于其認識因素(認識到結果必然發生)排除了成立其他意欲狀態的可能性。既然如此,可否認為,認識因素是故意的認識根據呢?對于這個問題時,需要分情況討論。

對于行為犯而言,由于其構成要件只有行為要素而無結果要素,行為人要成立故意只需對其行為事實進行認識和意欲。一般而言,行為人在認識到其行為性質的情況下實施其行為,就足以說明,其對于該行為事實持積極肯定的態度,因而其在罪過形式上屬于故意。也就是說,對于行為犯而言,“明知”即是故意。

而對于結果犯而言,問題就變得復雜些。結果犯的基本構成要件既包括行為要素又包括結果要素,因而行為人要成立故意,不僅要對行為事實有認識和意欲,而且還要對結果事實有認識和意欲。上文已述,對于行為事實而言,可以用認識因素證明意欲因素。關鍵的問題是,對于結果事實而言,能否用認識因素去證明意欲因素?對于這個問題不能一概而論,而需要結合認識到的結果發生可能性大小而作具體分析。首先,沒有疑問的是,行為人在認識到結果必然發生的場合,仍然實施其行為,就足以表明其意志因素是對結果的發生持積極肯定的態度,因而其屬于故意。關于這一點,上文已有詳細論述,此不贅述。其次,行為人在認識到結果可能發生的場合,其意志因素不僅可以是輕率,也可以是希望或者放任。有認識的過失的認識因素是認識到結果可能發生,自不待言。間接故意的認識因素同樣也是認識到結果可能發生。并且,上文已述,第一種直接故意的認識因素也是認識到結果可能發生。既然如此,單純依據認知層面的認識到結果可能發生,不足以判斷行為人的意志因素到底是什么。最后,在行為人認識到結果很有可能發生的情況下,能否以其認識因素證明意志因素?更為具體地說,行為人在認識到結果很有可能發生的情況下實施其行為,是否意味著其對結果的發生持積極肯定的態度,進而意味著其罪過形式屬于故意?正是在這個問題上,認知論與意欲論產生了重要的分歧。認知論中的蓋然性說認為,行為人在認識到結果很有可能發生的場合下實施其行為,就表明其在意志因素上屬于追求或放任結果的發生,因而其屬于故意;相反,意欲論則認為,單純依據行為人在認識到結果很有可能發生的情況下仍然實施其行為,尚不足以斷言其屬于故意,要確認其罪過形式,還必須進一步考察行為人的意志因素。那么,上述兩種看法中,哪種看法更有道理呢?

本文認為,這與其說是一個復雜的學理問題,毋寧說是一個日常生活經驗問題。在日常生活中,行為人在認識到結果很有可能發生的情況下實施其行為,并不當然意味著其內心希望或者放任該結果的出現。例如,彩民在認識到其很有可能不會中獎的情況下購買彩票,即便最后果然沒有中獎,也并不意味著彩民內心希望或者放任自己不中獎。又如,某人病危急需手術,而該手術失敗的風險很高,在這種情況下,病人家屬同意醫生對病人實施手術,即便最后手術失敗,也不能認為病人家屬希望或者放任手術失敗。再如,行為人為趕時間而超速駕駛,他也認識到自己的超速很有可能會造成交通事故,但即便果真發生了交通事故,也不能認為該行為人希望或放任發生交通事故。事實上,即便是認知論陣營中的可能性說,也不得不承認,行為人違章駕駛而發生交通事故大多屬于過失而非故意?！?8〕參見羅克辛,見前注〔47〕,頁298。當然,也不能反過來認為,行為人在認識到結果很有可能發生的情況下而實施其行為,行為人一定希望結果不發生。事實上,行為人在認識到結果很有可能發生的情況下實施行為,其意志因素既可能是希望,也可能是放任,還可能是希望不。因此,在行為人認識到結果很有可能發生的場合,無法以認識因素證明意志因素。

綜上,在行為犯的場合以及結果犯中的認識到結果必然發生的場合,可以用認識因素去證明意志因素;而在認識到結果可能發生以及很有可能發生的場合,不能用認識因素去證明意志因素。(如表4)因此,即便是從認識根據的角度看,認知因素也不能一概成為故意的本質因素。

表4

上文已述,支持“明知”即是故意的理由之一是,有些司法解釋以行為人是否明知有關內容作為區分故意犯罪與過失犯罪的標準。例如,最高人民法院《關于審理淫穢物品刑事案件中適用法律的兩個問題的批復》(1992年5月)規定:“不明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的,是過失犯罪,應定為他人提供書號出版淫穢書刊罪;明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的,則應依照出版淫穢書刊罪定罪處罰?！边@是以行為人是否明知他人用于出版淫穢書刊為標準,來區分故意犯罪與過失犯罪。需要注意到,出版淫穢書刊罪是行為犯。而上文已述,在行為犯的場合,可以用認識因素證明意志因素。具體到本罪,既然行為人在明知他人用于出版淫穢書刊的情況下向他人提供書號,足以說明其對自己的行為事實持積極肯定的態度,因而其在罪過形式上屬于故意。就此而言,上述司法解釋是符合故意犯的法教義學原理的。但是,上文已述,盡管在行為犯及認識到結果必然發生的場合,可以用認識因素去證明意志因素;但在認識到結果可能發生或很有可能發生的場合,無法用認識因素去證明意志因素。因此,上述司法解釋固然有其合理性,但若據此認為在任何情況下認識因素都是認識根據意義上的故意的本質因素,則明顯犯了以偏蓋全的錯誤,是不可取的。

(三)刑事政策的考量

上文從立法規定和傳統法教義學的角度論證了意欲是故意的本質因素。不難發現,無論是立法規定還是傳統法教義學,都屬于靜態的視角。在上述兩個視角的基礎上,需要結合當代社會的時代背景,從刑事政策這一動態的視角重新審視故意的本質。在這個視角上,勞東燕教授作了較為前沿的研究。她認為,意欲不是故意的本質要素,其理由有二:其一,當代社會屬于風險社會,而風險社會下刑法的若干特征使得意欲因素沒有必要性;其二,在司法實踐中,意欲因素的認定沒有可行性?！?9〕參見勞東燕,見前注〔63〕。顯然,上述理由主要是從刑事政策的角度——既包括作為宏觀刑事政策的風險社會和風險刑法理論,也包括作為微觀刑事政策的司法實踐——對意欲因素的必要性提出質疑。然而,在本文看來,這兩個理由都不能成立。

一方面,在當代社會,意欲之于故意的認定仍有其必要性。勞東燕教授之所以認為在當代社會下,意欲因素沒有必要性,主要有以下兩個依據:①在傳統社會中,行為人對行為的意欲(以下簡稱“行為意欲”)和對結果的意欲(以下簡稱“結果意欲”)完全重合,因而可以根據前者來確定后者。然而,在風險社會中,行為意欲和結果意欲發生了分離,難以根據前者來判斷后者。因此,為迎合風險社會的現實需要,在認定故意時,應當放棄意欲要素。②在風險社會下,抽象危險犯、持有犯乃至一般的行為犯在刑法中越來越多,結果要素的缺失變得司空見慣。相應地,結果在刑法體系中的重要性有不斷下降的趨勢。即使是在以具體危害結果作為犯罪構成要素的犯罪中,結果的意義也經常變成只在于限制刑罰的處罰范圍或者作為發動刑罰權的條件,而不再是刑事責任的根據與基礎。既然結果要素不再重要,那么對于結果的意欲當然也就不再重要?！?0〕參見勞東燕,見前注〔63〕。但是,本文認為,這兩個依據都是站不住腳的。

關于當下社會是否屬于風險社會,以及當下社會的刑法是否屬于風險刑法,理論上還存在激烈的爭論?！?1〕質疑風險社會及風險刑法理論的代表性觀點,請參見陳興良:“風險刑法理論的法教義學批判”,《中外法學》2014年第1期;張明楷:“‘風險社會’若干刑法理論問題反思”,《法商研究》2011年第5期。不過,暫且拋開這些名號之爭,不可否認,當下社會整體上屬于工業社會,它呈現出一幅與傳統農業社會迥然不同的面貌,而這又從根本上決定了,作為社會治理手段之一的法律,在當下社會中會表現出與傳統農業社會中的法律迥乎不同的特征。對于刑事法治而言,其中最大的變化,應當是“法定犯時代”的來臨?！?2〕“法定犯時代”的說法,最先是由儲槐植教授提出來的,參見儲槐植:“要正視法定犯時代的到來”,載《檢察日報》2007年6月1日,第3版。為了應對層出不窮的社會問題,立法者不得不大量制定法定犯。而法定犯的劇增使得犯罪的反倫理色彩在整體上越來越淡薄。對于越來對多的犯罪而言,判斷其成立與否的關鍵不在于行為本身的性質,而在于該行為是否在客觀上造成了危害結果。既然原本存在于行為性質和結果之間的倫理紐帶被切斷了,行為人的行為意欲當然就不同于結果意欲。就此而言,勞東燕教授關于當代社會下行為意欲和結果意欲發生分離的斷言,是很有見地的。

但是,若基于此而認為意欲因素沒有必要,則是毫無道理可言。倘若意欲的必要性寄存于行為意欲與結果意欲的重合之處,當然可以合乎邏輯地認為,在行為意欲和結果意欲發生分離的場合,意欲因素毫無必要。但事實上,意欲因素是否必要,與行為意欲和結果意欲的關系,是兩個完全不同的問題。上文已述,故意之所以能夠在定罪量刑的過程中發揮重要作用,是因為其體現了行為人對法規范的態度。而在構成故意的兩個因素即認識因素和意欲因素中,意欲因素才能真正體現行為人的法規范意識水平。這就決定了意欲是故意的本質因素。意欲的對象是客觀構成要件要素,其中最重要的是行為要素和結果要素。一般而言,行為人實施行為本身就足以表明其對行為具有意欲,因而判斷的關鍵在于行為人的結果意欲。無論是在自然犯時代,還是在法定犯時代,這一點都不會有變化。不過,從司法者的認知路徑來看,法定犯時代的故意和自然犯時代的故意確實有所不同。在傳統的自然犯時代,行為意欲和結果意欲高度重合,通過行為意欲即可證明結果意欲,而行為本身又足以說明存在行為意欲,因而司法者可以遵循“行為——行為意欲——結果意欲”的認知路徑。但是,在法定犯時代,由于行為意欲和結果意欲之間發生了分離,上述認知路徑難以成立,因而司法者不得不另尋其他的認定結果意欲的路徑。由此可見,從本體論上說,無論是自然犯時代還是法定犯時代,結果意欲都是認定故意時必不可少的因素。而從認識論來說,在自然犯時代,司法者尚且可以通過行為意欲來證明結果意欲,因而結果意欲很難稱得上是一個獨立的因素;而在法定犯時代,司法者無法通過行為意欲來證明結果意欲,結果意欲便成為一個獨立的判斷因素,其重要性不減反增。因此,勞東燕教授以法定犯時代下行為意欲和結果意欲的分離為由,主張意欲要素不要說,無疑是“號準了脈卻開錯了藥方”。

此外,行為犯在刑法中的增加意味著結果要素的重要性下降的說法,也是似是而非的。誠然,近年來,為了更早地防范風險,及時有效地打擊犯罪,我國刑法新增了一些行為犯,并將一些結果犯修改為行為犯?！?3〕例如,為了減少杜絕醉駕現象的出現,《刑法修正案(八)》新設立的危險駕駛罪。一般認為,該罪是行為犯。另外,《刑法修正案(八)》還將原本屬于危險犯的生產、銷售有毒有害食品罪改為了行為犯。對于這些行為犯而言,判斷犯罪是否成立時,無需考慮行為是否造成結果,自不待言。但是,這并不意味著,結果犯在刑法罪名體系中的重要性下降,更不意味著,結果要素之于結果犯而言不再重要。事實上,刑法之所以要新增一些行為犯以及將一些結果犯改為行為犯,恰恰因為結果要素在判斷結果犯是否成立過程中會發揮重要作用,從而使得犯罪成立的門檻較高。若結果要素不再重要,不能發揮實質性的作用,那么立法機關大可不必將一些結果犯修改行為犯,而直接由司法者在司法實踐中將其虛置起來即可。但實際情況顯然不是這樣的。至于個別罪過形式難以判斷的罪名,如《刑法》第129條規定的丟失槍支不報罪,即便運用客觀處罰條件理論對其解讀,認為對其而言結果的意義僅限于限制刑罰的處罰范圍或發動刑罰權的條件,也不能將這一結論泛化,從而認為所有的結果都不重要。理論上普遍認為,客觀處罰條件是責任主義原則的例外?！?4〕參見梁根林:“責任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察”,《清華法學》2009年第2期。以極個別罪名中的結果要素屬于客觀處罰條件為由,認為所有的結果犯中結果要素都不是刑事責任的基礎,顯然犯了以偏概全的錯誤。

另一方面,在司法實踐中,意欲的認定具有可行性。誠然,意欲屬于行為人主觀心理因素,而主觀事實的證明問題是一個千古難題。中國古語有云:“畫虎畫皮難畫骨,知人知面不知心?！闭缥覈_灣地區學者周叔厚所言,“內心的故意過失,他人無從直接見到內心,只有從其他情況事實,間接地推論有無故意過失事實?！薄?5〕參見周叔厚:《證據法論》,臺灣三民書局2000年版,頁22?？梢哉f,如果沒有行為人的口供,很難直接認定行為人意欲的內容。就此而言,勞東燕教授對于意欲認定的可行性的擔憂,絕非杞人憂天。然而,難以直接認定意欲的內容,并不意味著根本無法認定意欲的內容。除了直接認定之外,司法者還可以采用間接認定的方法。這是因為,行為人的意欲,并不是憑空存在的,它必然伴隨著行為人的認識、行為人的行為、犯罪情節、周遭環境等其他因素。因此,即便沒有行為人的口供,司法者也可以綜合其他相關因素,間接認定行為人意欲的內容。例如,我國傳統理論在比較間接故意和有認識的過失的區別時指出,“間接故意僅僅認識了與犯罪有關的事實,而對那些確實可能防止危害結果發生的事實和條件沒有認識或者不予關心。過于自信的過失不僅對行為的社會危害性和犯罪的基本事實都有認識,而且對其他可能防止危害結果發生的事實和條件也有一定程度的認識?！薄?6〕楊春洗、楊敦先、郭自力主編:《中國刑法論》,北京大學出版社2011年版,頁72。需要注意的是,不能將這種觀點解讀為認知論。因為,認知論里面的“認識”,僅限于對構成要件事實的認識,而這里所說的“認識”,是指對防止結果發生的事實和條件的認識,二者不可等同視之。這一觀點注意到對防止危害結果發生的事實和條件的認識與意欲之間的關聯性,并試圖從前者推斷出后者。從經驗總結的角度來看,它顯然是有道理的。不過,不能將它絕對化。即便行為人對防止危害結果發生的事實和條件沒有認識,其也存在成立間接故意的余地。因此,司法者在間接判斷行為人的意欲時,除了需要關注行為人對防止危害結果發生的事實和條件有無認識外,還需要關注行為本身的狀況、犯罪情節、周遭環境等等其他因素?？傊?通過綜合考慮各種相關因素,司法者可以間接判斷行為人意欲的內容。

當然,以上僅僅是理論上的分析,而事實勝于雄辯。支撐意欲因素具有可操作性的最有力的證據,無疑是司法實踐的實際效果?？v向地看,新中國成立以來——甚至追溯到更遠,自1918年刑法第二次修正案以來,我國刑法中的故意定義便一直采用意欲論,司法機關也是按照這個定義來認定行為人的罪過形式。如果認定行為人的意欲在司法實踐中不具有可行性,那么司法機關自然會給立法機關施壓,使之修改故意定義,但這種情況并沒有發生。橫向地看,德日刑法中雖沒有給故意下定義,但無論是在理論界還是在實務界,意欲論都占據著支配性學說的地位。這也足以說明意欲之證明雖然困難,但絕非不可能。當然,毋庸諱言,我國司法實踐中出現了一些過于依賴口供乃至刑訊逼供的現象。但這種現象的出現,是多種因素共同造成的?！?7〕參見周國均:“嚴禁刑訊逼供若干問題探討”,《政法論壇》1999年第1期。若這些根本性的原因沒有得到根治,即便不采用意欲說,甚至整個放棄對主觀事實要素的證明,也無法避免刑訊逼供現象的出現。將刑訊逼供現象的出現完全歸罪于意欲論,是不太公允的。

退一步說,如果放棄對意欲的證明,要確定行為人的罪過方式,有三種替代方式,但在本文看來,這三種替代方式都存在難以克服的缺陷。第一種替代方式是,用行為人的認識因素作為判斷故意成立與否的標準,顯然,這就是認知論的做法。在本文看來,認知論的做法無論是在可操作性上,還是在實踐效果上,都令人擔憂。一方面,認知因素作為主觀事實的一種,對它的證明同樣非常困難。正所謂,“子非魚,安知魚之樂”(《莊子·秋水》)。將對認識因素的證明和對意志因素的證明相比,本文認為,前者即便不比后者更加困難,也不會比后者更容易?；蛟S有學者會反駁道,意欲論同樣認為成立故意需要行為人認知,因此意欲論需要同時證明認知和意欲,與之不同的是,認知論只需要證明認知,從這個角度來看,認知論的操作更加簡便。這種觀點看似有道理,但它沒有注意到以下這個事實:意欲論中的認識因素僅區分行為人有無認識;而認知論中的的認識因素不僅要判斷行為人有無認識,而且還要進一步判斷認識可能性的高低——是高度可能性的認識還是低度可能性的認識,是抽象的認識還是具體的認識,是真實的認識還是錯誤的認識。如果說對有無認識的證明已經比較困難,那么,對所謂高度/低度可能性的認識的證明就是難上加難。因此,以認知論代替意欲論,絲毫不能減少證明上的困難。另一方面,采用認知論,其結論傾向于認為,認識到結果可能發生(可能性說)或很有可能發發生(蓋然性說)的行為人在罪過形式上都屬于故意,從而對他們處以較過失更為嚴厲的刑罰。如果從純粹的打擊犯罪的刑事政策立場出發,這種做法也未嘗不可。甚至,從短期效果來看,這種做法更利于打擊犯罪。但需要看到,同樣是認識到結果(很有)可能發生,同樣是結果最終發生了,不同的行為人內心的意欲可能截然不同,甚至有著天淵之別。若刑法對該二者一視同仁,便無視了人類基本的法感情。然而,“道德政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎的話,就別想建立起任何持久的優勢,任何背離這種感情的法律,總要遇到一股阻力,并最終被戰勝?！薄?8〕(意)貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社2002年版,頁8?，F代刑法學以追求刑事歸責的精確性為使命?！?9〕參見王世洲:“刑法學是最精確的法學”,載(德)克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,譯者序。而站在歷史的長河上看,人類刑法的發展史,就是一部犯罪歸責由粗放不斷走向精確化的歷史。認知論將認識到結果(很有)可能發生的罪過形式一概歸為故意,顯然與這一刑事歸責精確化的歷史潮流相悖。就刑事政策而言,現代刑事政策早已逾越了那個只顧打擊犯罪的階段,而同時追求刑罰的有效性和合理性?！?0〕參見梁根林:“刑事一體化視野中的刑事政策學”,《法學》2004年第2期。認知論的做法即便在短期內符合刑罰的有效性,也很難說符合刑罰的合理性,而建立在不合理基礎上的刑罰最終也會影響其有效性。

第二種替代方式則是以行為本身的客觀風險作為判斷故意是否成立的標準,例如前文提及的客觀風險說。表面上看,行為的風險是客觀的,對行為客觀風險的判斷是比較容易的。但實際上并非如此。對于客觀風險大小的判斷而言,最重要的考慮因素有兩個,一是判斷的時間點,二是判斷客觀風險時需要考慮的事實因素。就判斷的時間點而言,有兩個選擇,一是行為時,二是行為后。如果從行為后的時點來看,任何結果的發生似乎都是必然的,因而現在理論上一般傾向于在行為時判斷。而更為困難的問題是,判斷時需要將哪些事實因素納入到考慮的范圍之中?一般而言,在判斷客觀風險時,結果已經出現。在這種情況下,不難發現,判斷者納入考慮范圍的事實因素越多,行為的客觀風險就越大;相反,判斷者納入考慮范圍的事實因素越少,行為的客觀風險就越小。如此一來,行為客觀風險的大小之爭,最后便淪為納入到考慮范圍的事實因素的多少之爭。這顯然不是一個容易解決的問題。因此,盡管客觀風險說回避了意欲論和認知論所面臨的主觀事實難以證明的問題,但行為客觀風險的判斷同樣不是一件容易的事情。更為重要的是,根據行為客觀風險的大小來確定行為的罪過形式,在結論上會回到人類早期所經歷過的客觀歸罪的老路上,因而會導致結果“深深的不公正”?！?1〕這是德國學者普里特維茨(Prittwitz)對普珀(Puppe)的客觀風險說的評價。參見羅克辛,見前注〔47〕,頁298。

第三種替代方式則是將間接故意和有認識的過失合并為一個新的罪過形式。這種做法回避了區分間接故意和有認識的過失的困難,在司法實踐中比較容易操作。但是,將原本分別屬于間接故意和有認識的過失的兩類情形合并為一類,與前兩種替代方法一樣,存在歸責不夠精確的問題。因此,若放棄意欲論而采用其他方法判斷行為人的罪過形式,同樣會存在各種各樣的問題。如果說這些替代方法在操作上是可行的,那么就必須承認,意欲論在司法實踐中同樣是可行的。

綜上,在當下這個社會,在判斷行為人罪過形式的過程中,意欲論既是必要的,也是可行的。因此,那些試圖從刑事政策角度質疑意欲論的觀點是不能成立的。

四、結 語

關于刑法“明知”的罪過形式,理論上存在一定的爭論,而這個問題又與總則“明知”和分則”明知”的關系問題密切相關。在這兩個問題上,學界的觀點經歷了一個轉變。早期通說不區分總則“明知”與分則“明知”,并且認為“明知”即是故意。但這種觀點在解釋《刑法》第138條時會遭遇難以克服的困難?，F在的通說即形式區分說認為總則“明知”和分則“明知”在形式上有所不同,但仍然維持了“明知”即是故意的觀點。將總則“明知”與分則“明知”作這種形式上的區分,其意義相當有限。更為重要的是,與早期通說一樣,形式區分說同樣無法解決《刑法》第138條所帶來的解釋論的難題。實質區分說認為總則“明知”和“分則”明知存在實質性的差別,總則“明知”系指故意而分則“明知”未必是故意。該說雖然能夠對《刑法》第138條作出合理解釋,但對總則“明知”和分則“明知”作出實質性區分,無論是在本體論上,還是在目的論上,都存在明顯的不足。上述三種學說之所以都難以自圓其說,是因為它們都堅持了“總則”明知即是故意的觀點,而在本文看來,總則“明知”即是故意的觀點并不成立。

通過對“明知”作語義詮釋,可知“明知”就是“知道”。就認識的對象而言,“明知”不僅可以是對過去已發生的或正在發生的事情的認識,也可以是對未來的尚未發生的事情的認識;就認識的程度而言,“明知”不僅可以是確定性認識,也可以是可能性認識。在此基礎上,考察“明知”與“預見”的關系,可知,“明知”包含了“預見”,“預見”是“明知”的一種情形。因此,以《刑法》在且僅在故意的定義中使用了“明知”為由主張“明知”即是故意,是不能成立的。

在法理上,“明知”即是故意的觀點,屬于故意本質問題上的認知論。然而,從立法規定的角度看,我國刑法中的故意定義采用了意欲論;從法理依據的角度看,無論是在存在根據的意義上,還是在認識根據的意義上,認識因素都不能成為故意的本質因素;從刑事政策的角度看,在當下社會,意欲之于故意的認定既有必要性,也有可行性。因此,認知論并不適用于當下中國刑法學。綜上,“明知”未必是“故犯”。

(責任編輯:江 溯)

On the disputation of the mens rea of knowledge in criminal law and the relationship between the knowledge stipulated in the miscellaneous provisions and the general provision of criminal law, there are three different views.However,these three views are not convincing enough.There is no substantial difference between the knowledge stipulated in the miscellaneous provisions and that stipulated in the general provision of criminal law.Besides,knowledge in criminal law doesn’t necessarily mean intent.According to the interpretation of semantics,the semantic range of knowledge contains that of foresight.Therefore,the view that knowledge in criminal law means intent because knowledge is only used in the definition of intent,is not appropriate.From the perspective of legal theory,the view that knowledge in criminal law means intent is one type of the cognitive theory on the nature of intent.However, from the perspectives of legislation,the doctrine of criminal law and the principle of the criminal policy, we can see it clearly that the cognitive theory is not appropriate.

Knowledge;Intent;Mens Rea;The Cognitive Theory;The Will Theory

*北京大學法學院博士研究生。本文的寫作得到了恩師陳興良教授的悉心指導,并受益于張文教授、王新教授、勞東燕副教授、車浩副教授的批評和幫助,特此致謝!當然,文責自負。本文系北京大學才齋獎學金課題項目“法治中國視野下刑法因果關系理論的再反思”(項目編號:CZ201411)的階段性成果。